Oberlandesgericht Köln, 11 U 228/10

Gründe:

Die Parteien streiten um die Frage, wem der bei dem Amtsgericht Köln von Rechtsanwältin T. im Dezember 2009 zugunsten der Parteien hinterlegte Geldbetrag in Höhe von 1.901.206,43 € ( - 81 HL 696/09 - , K 11, K 12 AH I) zusteht.

Der Kläger ist seit Mai 2009 Insolvenzverwalter über das Vermögen der B.gesellschaft mbH mit Sitz in Frankfurt, im folgenden Insolvenzschuldnerin genannt, ( K1, AH I). Die Insolvenzschuldnerin ist Eigentümerin des Objekts „B.“ in Köln. Im Zusammenhang mit der Errichtung dieses Bauvorhabens kam es zu diversen außergerichtlichen und gerichtlichen Streitigkeiten zwischen der Insolvenzschulderin und den Werkunternehmern über Vergütungsforderungen und Gewährleistungsansprüche wegen Baumängeln sowie zu Streitigkeiten zwischen der Insolvenzschuldnerin und der Mieterin I. GmbH ( im folgenden I.genannt).

Ursprüngliche alleinige Gesellschafterin der Insolvenzschuldnerin war die Beklagte zu 1., der Beklagte zu 2. ist deren Geschäftsführer und war auch bis Sommer 2007 Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin. In dem Unternehmenskaufvertrag vom 29.6.2007, wegen dessen Wortlaut und näherer Einzelheiten auf die Anlage K 2 , AH I Bezug genommen wird, hat die Beklagte zu 1. ihre Gesellschaftsanteile an der Insolvenzschuldnerin an die B. GmbH und die U. B.V. & Co. KG veräußert. In dem Vertrag ist unter anderem ( § 4 Zif. 2 e. ( 1), Seite 10 des Vertrages) die Erklärung enthalten, dass sich die Gesellschaft ( gemeint ist die Insolvenzschulderin) mit mehreren Leistenden aus dem Bauvorhaben im außergerichtlichen und gerichtlichen Rechtsstreit über Vergütungen und Gewährleistungen befindet, wobei zur Konkretisierung der Rechtsstreite auf die dem Kaufvertrag beigefügte Anlage 4 ( Anlage zu K 2 AH I) Bezug genommen wurde. Es ist ferner bestimmt ( § 4 Zif. 2 e. ( 1) 2. Absatz, und (2) Seite 10,) dass der Beklagte zu 2. die „Gesellschaft“ auch weiterhin in den bereits anhängigen Rechtsstreitigkeiten über Vergütungen und Gewährleistungen aus Bauvorhaben vertritt, dieser alle Verpflichtungen der „Gesellschaft“ aus den anhängigen Bauprozessen übernimmt bzw. sich verpflichtet, die Gesellschaft von derartigen Verpflichtungen freizustellen und dass die „Gesellschaft“ im Gegenzug alle aus den Rechtsstreitigkeiten erwachsenen Forderungen an den Beklagten zu 2. und die Beklagte zu 1. als Gesamtberechtigte abtritt. Nach § 4 Zif. 2 e. ( 2) 5. Absatz soll die Abrechnung von aus den Baurechtsstreitigkeiten erwachsenen Forderungen und Verbindlichkeiten nach Abschluss aller Rechtsstreitigkeiten erfolgen. Unter § 4 Zif. 6 ist bestimmt, dass die Käufer die Gesellschaft wirtschaftlich ohne deren Forderungen übernehmen.

Regelungen zu den Mietverhältnissen finden sich ferner insbesondere unter § 4 Zif. 2 c.) (alle Mieten und sonstige Zahlungsansprüche aus den Mietverhältnissen stehen der Gesellschaft zu) und unter § 6 Zif. 7 c.).

Die Insolvenzschuldnerin hatte zuvor in mehreren Rechtsangelegenheiten Rechtsanwältin T. mit der Wahrnehmung ihrer Interessen beauftragt. Nach Abschluss des Unternehmenskaufvertrages erteilte die Insolvenzschuldnerin, vertreten durch die neuen Geschäftsführer, dem Beklagten zu 2. in den anhängigen Verfahren schriftliche und unwiderrufliche Vollmachten entsprechend dem im Kaufvertrag unter § 4 Zif. 2 e. ( 1) 2. Absatz vorgegebenen Muster. Wegen des genauen Wortlauts der Vollmachten wird auf die Anlage 5 zum Unternehmenskaufvertrag (AH I) und die erteilten Vollmachten Anlage BB 5 (AH III) Bezug genommen. Rechtsanwältin T. zog bei diversen Schuldnern der Insolvenzschuldnerin, vor allem auch bei deren Mieterin I.bis zum Jahr 2009 aufgrund titulierter und/oder untitulierter Forderungen erhebliche Geldbeträge ein. Nach der Vornahme von Verrechnungen mit Gerichts- und Anwaltkosten und unter Berücksichtigung von erwirtschafteten Anlagezinsen ermittelte Rechtsanwältin T. Ende 2009 einen Guthabenbetrag in Höhe von 1.901.206,43 €.

Mit Schreiben vom 9.1.2009 forderte der Kläger Rechtsanwältin T. zur Auszahlung des Guthabens an ihn auf ( K 7 AH I), ferner forderte er mit Schreiben seines Anwalts vom 9.1.2009 ( K 8, 9 AH I) die Beklagten unter Fristsetzung bis zum 16.12.2009 auf, der Auszahlung des Guthabensbetrages an ihn zuzustimmen.

Nachdem die Beklagten unter Berufung auf die im Unternehmenskaufvertrag enthaltene Abtretung der Forderungen einer Auszahlung des Geldes an den Kläger widersprochen hatten, hinterlegte Rechtsanwältin T. das Geld unter Verzicht auf die Rücknahme gemäß Antrag vom 14.12.2009 beim Amtsgericht Köln (- 81 HL 696/09 -) zugunsten der Parteien (K 11, K 12 AH I).

Die Parteien stritten und streiten sich noch in mehreren Verfahren über die sich aus diesem Unternehmenskaufvertrag ergebenden Rechte und Pflichten. Der Kläger hält insbesondere die hierin vereinbarte Abtretung der ursprünglich der Insolvenzschuldnerin zustehenden Forderungen gegen Dritte an die Beklagten für unwirksam und wirft dem Beklagten zu 2. vor, die Käufer der Gesellschaftsanteile über wesentliche Umstände arglistig getäuscht zu haben. Der Senat hat sich bereits in dem Verfahren 11 U 91/09 im Urteil vom 26.1.2011 mit der Frage der Wirksamkeit der im Kaufvertrag vom 29.6.2007 enthaltenen Abtretung der dort streitgegenständlichen Forderung befasst und die Wirksamkeit bejaht. Dieses Verfahren ist derzeit beim Bundesgerichtshof anhängig (BGH VII ZR 62/11).

Im vorliegenden Verfahren hat der Kläger erstinstanzlich von den Beklagten die Bewilligung der Freigabe des hinterlegten Betrages zu seinen Gunsten sowie die Erstattung außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten verlangt.

Die Klage wurde durch das angefochtene Urteil, auf das wegen der tatsächlichen Feststellungen und der Begründung im einzelnen Bezug genommen wird, abgewiesen. Das Landgericht hat im wesentlichen ausgeführt, dass dem Kläger gegen die Beklagten kein Freigabeanspruch unter dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung zustehe, weil die hinterlegten Beträge aus Forderungen resultierten, die aufgrund des Unternehmenskaufvertrages vom 29.6.2007 wirksam an die Beklagten abgetreten worden seien.

Gegen dieses Urteil, das dem Kläger am 29.11.2010 (Bl.121 GA ) zugestellt wurde, hat dieser mit einem am 29.12.2010 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt (Bl. 131 GA) , die er mit einem am 28.2.2011 innerhalb der verlängerten Berufungsbegründungsfrist eingegangenen Schriftsatz begründet hat (Bl. 160 GA).

Der Kläger verfolgt seine erstinstanzlich geltend gemachten Ansprüche im Berufungsverfahren in vollem Umfang weiter.

Auf den wegen des Wortlauts und der Einzelheiten in Bezug genommenen Hinweisbeschluss des Senates vom 5.9.2011 (Bl. 274 f GA) haben die Beklagten zur Konkretisierung der von Rechtsanwältin T. eingezogenen Gelder und der von dieser vorgenommenen Verrechnung mit Gerichts- und Anwaltskosten auf die wegen des Inhalts und Wortlauts in Bezug genommenen Schreiben von Rechtsanwältin T. vom 11.12.2007 (BB 6 AH III), 5.9.2008 (BB 7 AH III), 13.11.2009 (BB 8 AH III) und auf die Zusammenstellung und Aufteilung der Gelder vom 11.1.2012 BB 15 (Bl. 400 ff GA) und schließlich vom 10.3.2012 BB 21 ( Bl. 469 f GA) und das Schreiben von Rechtsanwältin T. vom 13.1.2012 ( BB 16, Bl. 404 GA) verwiesen. In der Aufstellung vom 10.3.2012 BB 21 (Bl. 469 ff GA) haben die Beklagten die eingenommenen und ausgegebenen Beträge bestimmten namentlich genannten Schuldnern der Insolvenzschuldnerin zugeordnet und auf den Kläger und auf die Beklagten verteilt. Die Gelder, die nach Meinung der Beklagten nicht von der Abtretung im Unternehmenskaufvertrag, insbesondere von der Anlage 4 nicht erfasst und daher dem Kläger zustehen sollen, sind in der letzten Spalte („gemäß Vereinbarung“) zusammengefasst, wobei sie den dem Kläger anteilig zustehenden Betrag mit 58.172,23 € und sich selbst einen Betrag in Höhe von 1.843.034,20 € ermittelt haben.

Der Kläger hat zur Konkretisierung auf die von Rechtsanwältin T. erstellte Auflistung der Gelder vom 26.1.2009 BK 4, Bl. 354 GA, und deren Kontenblätter BK 5, BK 6, BK 7 und BK 8 ( Bl. 355 – 360 GA) sowie auf deren Schreiben vom 2.7.2009 ( BK 3, Bl. 352 GA) verwiesen.

Die Parteien streiten nunmehr auch über die richtige Zuordnung der Geldbeträge auf die diversen Rechtsangelegenheiten und über die Richtigkeit der von den Beklagten vorgenommenen Verteilung der Gelder auf die Parteien.

Mit Schriftsatz vom 20.10.2011 (Bl. 309 GA)- nach Ablauf der ihnen bis zum 1.4.2011 gesetzten Berufungserwiderungsfrist (Bl. 202 GA) - haben die Beklagten hilfsweise für den Fall, dass die Hauptklage und Berufung des Klägers keinen Erfolg hat, Widerklage eingereicht. Nachdem die Beklagten zunächst die Verurteilung des Klägers zur Freigabe des gesamten hinterlegten Betrages sowie zur Zahlung von Zinsen auf den hinterlegten Betrag verlangt haben, haben sie im Termin der mündlichen Verhandlung vom 25.4.2012 die Klageforderung in Höhe eines Teilbetrages von 58.172,23 € nebst 1 % Zinsen ab dem 18.12.2009 anerkannt und die Widerklage in Höhe des anerkannten Betrages zurückgenommen (Bl. 503 f GA).

Mit dem wegen des Wortlauts und der Einzelheiten in Bezug genommenen Hinweisbeschluss des Senates vom 27.6.2012 (Bl. 538 GA) hat der Senat weitere Hinweise erteilt.

Der Kläger vertritt die Ansicht, dass die Beklagten zur Freigabe des gesamten hinterlegten Geldbetrages verpflichtet seien.

Nachdem die ursprünglichen Forderungen der Insolvenzschuldnerin durch die Zahlungen der Schuldner an Rechtsanwältin T. erloschen seien, habe nur die Insolvenzschuldnerin einen Herausgabeanspruch auf Auskehrung des Guthabens erlangt. Dieser Anspruch gehöre zur Insolvenzmasse, die Beklagten könnten allenfalls Ansprüche zur Tabelle anmelden. Der Herausgabeanspruch gegen Rechtsanwältin T. sei weder an die Beklagten abgetreten worden, noch liege ein Forderungsübergang analog § 401 BGB aufgrund einer Abtretung von anderen Forderungen vor.

Die im Unternehmenskaufvertrag enthaltene Abtretung an die Beklagten sei unwirksam. Insoweit wiederholt er seine bereits im Verfahren 11 U 91/09 vorgetragenen Argumente: Die Insolvenzschuldnerin sei an dem Unternehmenskaufvertrag nicht als Vertragspartnerin beteiligt, sondern sei nur Vertragsgegenstand gewesen, jedenfalls sei sie nicht wirksam vertreten worden. Im Vertrag enthaltene, die Insolvenzschuldnerin belastende, nachteilige Vereinbarungen stellten einen unwirksamen Vertrag zu Lasten Dritter dar. Die Abtretung sei zudem nicht hinreichend bestimmt.

Soweit in § 4 Zif. 2 e ( 2) von einer Abtretung die Rede sei, erfasse diese nur aus den Baurechtsstreitigkeiten „erwachsene“ Forderungen, wie z.B. Kostenerstattungsansprüche, aber nicht alle Forderungen, die aus Rechtsstreitigkeiten entstanden seien. Jedenfalls seien Mietzinsforderungen ( wie z.B. gegen die Fa. I.) hiervon nicht erfasst. Aus § 4 Zif. 6 ergebe sich nicht, dass alle Forderungen abgetreten seien. Der Kläger vertieft sein diesbezügliches Vorbringen insbesondere in der wegen der weiteren Einzelheiten in Bezug genommenen Berufungsbegründung vom 28.2.2011 (Bl. 160 ff GA) und den Schriftsätzen vom 7.11.2011 (Bl. 334 ff GA), 16.4.2012 (Bl. 492 ff GA) und vom 8.10.2012 (Bl. 566 ff GA). Er verweist insbesondere auf § 4 Zif. 2 c.) und § 6 Zif. 7 c.) Abs. 5 des Vertrages, diese Regelungen sprächen gegen eine Abtretung von gegen die Fa. I. bestehenden Mietzinsforderungen aus der Zeit vor Abschluss des Kaufvertrages. Die in § 4 Zif. 2 e.) (1) in Bezug genommene Anlage 4 des Kaufvertrages stelle nur eine Auflistung der Prozesse dar, sie sei nicht relevant zur Bestimmung der abgetretenen Forderungen.

Von den Vertragsparteien sei entgegen der vom Senat im Verfahren 11 U 91/09 vertretenen Auffassung kein sofortiger Forderungsübergang oder ein Recht zum sofortigen Forderungseinzug gewollt gewesen. Aus § 4 Zif. 2 e ergebe sich, dass die Insolvenzschuldnerin im Außenverhältnis alle Rechtsstreitigkeiten in eigenem Namen und für eigene Rechnung weiterführen sollte und eine Abrechnung erst nach rechtskräftiger Entscheidung aller Rechtsstreitigkeiten erfolgen sollte.

Die Insolvenzschuldnerin habe im Falle einer Inanspruchnahme durch die Gläubiger zwar ein sofortiges Recht auf Freistellung durch die Beklagten, nicht erst nach Abrechnung. Ein Anspruch auf vorzeitige Abrechnung sei zu Gunsten des Beklagten zu 2. aber nur für den Fall vereinbart, dass weitere Risiken der Insolvenzschuldnerin abgedeckt seien. Die Abtretung habe zur Sicherung der von dem Beklagten zu 2. versprochenen Schuldübernahme und der Freistellungsverpflichtung gedient, und sei von einem Zugriff der Insolvenzschuldnerin auf die Bürgschaften abhängig, einen derartigen Zugriff habe die Insolvenzschuldnerin nicht erhalten. Die von den Beklagten zu erbringende Gegenleistung ( Schuldübernahme, Freistellung von Schulden) sei nicht erfolgt, eine Inanspruchnahme der Insolvenzschuldnerin sei nicht ausgeschlossen.

Dem Beklagten zu 2. seien für die Rechtsstreitigkeiten auch nur Vollmachten für die Insolvenzschuldnerin erteilt worden, so dass er auch nach seiner Abberufung als Geschäftsführer die Insolvenzschuldnerin vertreten durfte. Diese erteilten Vollmachten seien durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens erloschen.

Ein Auftreten in eigenem Namen für eigene Rechnung bzw. eine Einzugsermächtigung sei nicht vereinbart worden. Dementsprechend sei die Insolvenzschuldnerin in den Verfahren auch weiterhin kostenpflichtig gewesen.

Der Kläger behauptet hierzu unbestritten, dass Rechtsanwältin T. in einem Gespräch am 18.9.2007, also nach Abschluss des Unternehmenskaufvertrages, von den damaligen Geschäftsführern der Insolvenzschuldnerin, den Herren V. und W., erklärt worden sei, dass sie die Rechtsstreitigkeiten für die Insolvenzschuldnerin fortführen und weiterhin den Beklagten zu 2. als bevollmächtigten Ansprechpartner betrachten solle. Er behauptet, dass die Beklagten Rechtsanwältin T. erst mit Schreiben vom 13.1.2009 (Bl. 374 GA) in dem Verfahren I. 90 O 25/03 LG Köln auf die im Unternehmenskaufvertrag enthaltene Abtretung hingewiesen hätten.

Der Kläger vertritt die Ansicht, dass der Herausgabeanspruch gegen Rechtsanwältin T. in voller Höhe zur Insolvenzmasse gehöre. Die von den Beklagten vorgelegten Aufstellungen über die Zuordnung und Verteilung der Gelder seien nicht aussagekräftig und inhaltlich unzutreffend. Wegen der Einzelheiten seiner Einwendungen gegen die Aufstellung der Beklagten vom 10.3.2012 wird insbesondere auf den Schriftsatz des Klägers vom 16.4.2012 (Bl. 492 ff GA) verwiesen.

Unstreitig ist nunmehr, dass die von Rechtsanwältin T. im Dezember 2007 von der Fa. I. eingezogenen rückständigen Mietzinsen in Höhe von 343.794, 83 € (Zeitraum September 2005 bis November 2007) auf einem außergerichtlichen Forderungsverlangen vom 30.11.2007 beruhen (vgl. Schreiben Rechtsanwältin T. vom 11.12.2007 BB 6, AH III) und nicht Gegenstand des Verfahrens 90 O 25/03 LG Köln ( Urteil vom 7.11.2007, BB 10 AH III) waren, das in der Anlage 4 zum Unternehmenskaufvertrag genannt wird. Zwischen den Parteien ist allerdings streitig, ob zwischen der Insolvenzschuldnerin und dem Beklagten zu 2. im Sommer 2008 eine Einigung dahingehend zustande gekommen ist, dass auch diese eingezogenen Mietzinsen entsprechend den Vorgaben im Unternehmenskaufvertrag vom 29.6.2007 mit dem Stichtag 17.7.2007 aufgeteilt werden sollten, und die Beklagten hiervon 291.646,57 € und die Insolvenzschuldnerin 52.158,26 € erhalten sollten.

Der Kläger meint, dass eine Einigung nicht zustande gekommen sei, weil der Beklagte zu 2. die von dem damaligen Vertreter der Insolvenzschuldnerin, Rechtsanwalt L. aus der Kanzlei G., mit Schreiben vom 9.9.2008 (Bl. 397 GA) gewünschte Bestätigung nicht abgegeben habe. Das spätere Schreiben des Rechtsanwalt L. vom 25.9.08 (Bl. 465 GA) enthalte ebenfalls keine Bestätigung.

Hilfsweise erklärt der Kläger hinsichtlich einer etwaigen Zustimmungserklärung der Insolvenzschuldnerin die Anfechtung. Zur Begründung führt er an, dass die damaligen Rechtsanwälte der Insolvenzschuldnerin nicht bedacht hätten, dass es sich nicht um einen Immobilien- , sondern um einen Unternehmenskaufvertrag gehandelt habe, der Insolvenzschuldnerin daher sowieso alle Mieteinnahmen (ohne Stichtag) zugestanden hätten.

Der Kläger hält die Widerklage der Beklagten mangels Vorliegens der Voraussetzungen von § 533, § 529 ZPO für unzulässig.

Hilfsweise erklärt er die Aufrechnung mit von den Käufern der Gesellschaftsanteile abgetretenen Schadensersatzforderungen und mit dem sich aus § 4 Zif. 2 e.) Abs. 2 des Unternehmenskaufvertrages ergebenden Freistellungsanspruch, der sich infolge der Insolvenz der Insolvenzschuldnerin in einen Zahlungsanspruch umgewandelt habe. Hilfsweise beruft er sich auf das Bestehen eines Zurückbehaltungsrechts.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils

1. die Beklagten durch Teilanerkenntnisurteil als Gesamtschuldner zu verurteilen, die Freigabe des beim Amtsgericht Köln, Hinterlegungsstelle – 81 HL 696/09 – hinterlegten Betrages in Höhe von 58.172,23 € nebst 1 % Zinsen ab dem 18.12.2009 zu bewilligen,

2. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, die Freigabe des beim Amtsgericht Köln, Hinterlegungsstelle – 81 HL 696/09 – hinterlegten weiteren Betrages in Höhe von 1.843.034,20 € nebst 1 % Zinsen ab dem 18.12.2009 zu bewilligen,

3. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn 6.580,11 € außergerichtliche Rechtsanwaltskosten nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 29.4.2010 zu zahlen.

Die Beklagte beantragen,

die Berufung zurückzuweisen, soweit sie die Klageforderung nicht anerkannt haben.

Widerklagend – für den Fall, dass die Klage und die Berufung keinen Erfolg haben – beantragen sie,

den Kläger zu verurteilen, die Freigabe des beim Amtsgericht Köln, Hinterlegungsstelle – 81 HL 696/09 – hinterlegten Betrages in Höhe von 1.843.034,20 € nebst 1 % Zinsen ab dem 18.12.2009 zu bewilligen,

den Kläger zu verurteilen, an sie Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18.12.2009 auf den hinterlegten Betrag in Höhe von 1.843.034,20 € abzüglich der Hinterlegungszinsen zu zahlen.

Der Kläger beantragt, die Widerklage abzuweisen.

Die Beklagten verteidigen das angefochtene Urteil und wiederholen und vertiefen ihr erstinstanzliches Vorbringen.

Sie meinen, dass ihnen ein Herausgabeanspruch gegen Rechtsanwältin T. zustehe und berufen sich auf eine wirksame Forderungsabtretung im Unternehmenskaufvertrag und einen Übergang des Herausgabeanspruchs gem. § 401 BGB analog.

Die Abtretung sei sofort wirksam wirksam gewesen, das Forderungseinziehungsrecht des Beklagten zu 2. ergebe sich auch aus Zif. 10 der schriftlich erteilten Vollmachten. Sie behaupten, dass Rechtsanwältin T. bereits im Sommer 2007 vom Beklagten zu 2. über den Unternehmenskaufvertrag und die Abtretung informiert worden sei (Bl. 383 GA). Die Insolvenzschuldnerin habe die Verfahren nach der Abtretung nur als Prozessstandschafterin geführt. Die Beklagten hätten auch entsprechend der im Unternehmenskaufvertrag übernommenen Freistellungsverpflichtung vorzeitig die Kosten der Verfahren aus den eingezogenen Geldern bestritten, obwohl der vereinbarte Abrechnungszeitpunkt ( rechtskräftiger Abschluss aller Verfahren) noch nicht eingetreten sei.

Nach Meinung der Beklagten erfasst die im Unternehmenskaufvertrag enthaltene Abtretung sämtliche im Verfahren 90 O 25/03 LG Köln streitgegenständlichen Forderungen gegen die Fa. I. einschließlich der Mietzinsforderungen. § 4 Zif. lit c.) des Kaufvertrages stehe nicht entgegen, § 4 Zif. 2 lit. e.) sei insoweit vorrangig, das Verfahren 90 O 25/03 LG Köln werde auch ausdrücklich in der Anlage 4 genannt. Abgesehen davon, seien Gegenstand dieses Verfahrens nicht nur Mietzinsforderungen, sondern auch Baukosten gewesen, weshalb auch die Einordnung als Baurechtsstreitigkeit zutreffend sei.

Bezüglich des in Streit stehenden Zahlungseingangs über 343.794,83 € von der Fa. I., der außerhalb des Verfahrens 90 O 25/03 LG Köln geleistet wurde, tragen sie folgendes vor:

Zwischen Rechtsanwältin T., dem Beklagten zu 2. und dem früheren Rechtsanwalt der Insolvenzschuldnerin Dr. L. sei in der Zeit zwischen Juni und September 2008 vereinbart worden, dass der Zahlungseingang über 343.794,83 € entsprechend den Vorgaben im Unternehmenskaufvertrag mit Stichtag 17.7.2007 verteilt werden sollte. Zahlungseingänge für nach dem 17.7.2007 entstehende Forderungen sollte die Insolvenzschuldnerin erhalten, die Zahlungseingänge für vor dem 17.7. entstandene Forderungen die Beklagten. Von den 343.794,83 € sollten die Beklagten 291.646,57 € erhalten, die Insolvenzschuldnerin 52.148,26 €.

Dies sei auf der Besprechung am 4.9.2008 erörtert und von Rechtsanwältin T. mit an die Kanzlei G. gerichtetem Schreiben vom 8.9.2008 (BB 12 Bl. 395) mit der Bitte um Bestätigung aufgegriffen worden. Es hätte nur noch einer Abstimmung zwischen der Kanzlei und den Geschäftsführern der Insolvenzschuldnerin bedurft. Rechtsanwältin T. habe ihr Schreiben vom 8.9.08 zuvor als Entwurf dem Beklagten zu 2. mit der Bitte um Freigabe zugeleitet (BB 17 Bl. 462 GA). Dieser habe hierauf am 9.9.2008 seinen „ok-Vermerk“ aufgebracht und die Antwort zurück gesandt. Mit Schreiben vom 9.9.08 (BB 13 Bl. 397 GA) habe Rechtsanwalt Dr. L. gegenüber dem Beklagten zu 2. der vorgesehenen Aufteilung zugestimmt, und um eine Bestätigung des Beklagten zu 2. gebeten. Der Beklagte zu 2. habe dieses Schreiben an Rechtsanwältin T. mit der Bitte um Klärung weitergeleitet, die daraufhin unter Verweis auf ihr Schreiben vom 8.9.2008 das Schreiben vom 11.9.2008 (BB 18 Bl. 464 GA ) an die Kanzlei G. mit der Bitte um Abstimmung gesandt habe. Rechtsanwalt Dr. L. habe unter dem 25.9.2008 (BB 19 Bl. 465 ) geantwortet. Hierin habe dieser eine Einigung über die Aufteilung der 343.794,83 € bestätigt, einer Auszahlung des anteiligen Betrages an den Beklagten zu 2. aber wegen angeblich bestehender Gegenforderungen widersprochen.

An die getroffene Einigung über die Aufteilung der 343.794,83 € sei der Kläger jedenfalls gebunden, zumal der jetzige Prozessbevollmächtigte des Klägers, der bereits damals für die Insolvenzschuldnerin tätig gewesen war, von Rechtsanwältin T. mit Schreiben vom 12.6.2008 über die Verhandlungen informiert worden sei (BB 14 Bl. 399 GA).

Auf den vom Senat im Termin am 25.4.2012 erteilten Hinweis (Bl. 504 GA), dass es jedenfalls an einer wirksamen Abtretung des Herausgabeanspruchs gegen Rechtsanwältin T. in Höhe von 291.646,57 € an die Beklagten fehlen dürfe, haben diese ergänzend folgendes vorgetragen:

Auch die Zahlung der 343.794,83 € ( Mieten September 2005 – November 2008) sei dem Verfahren 90 O 25/03 LG Köln (u.a. Mietzinsen Oktober 2002 bis 31.8.2005) zuzurechnen, da diese Mietzinsforderungen auf der Basis des Urteils des Landgerichts Köln vom 7.11.2007 ( BB 10 AH III) angefordert und geleistet worden seien. Die Parteien seien im Sommer 2008 davon ausgegangen, dass sich die im Kaufvertrag enthaltene Abtretung auch auf diese außergerichtliche Zahlungsanforderung erstrecke, zumal in § 4 Zif. 2 lit. e. (1) ausdrücklich auch außergerichtliche Rechtsstreite aufgeführt seien. Spätestens durch das Schreibens des Rechtsanwalts Dr. L. vom 25.9.2008 sei die Aufteilungsvereinbarung geschlossen worden, gleichzeitig habe man sich darauf geeinigt, dass den Parteien jeweils ein entsprechender Herausgabeanspruch gegen Frau T. als Nebenrecht zustehe. Dies ergebe sich auch aus dem Schreiben von Rechtsanwältin T. vom 8.9.2008, worin von einer alsbaldigen Auszahlung die Rede ist. Auch insoweit sei gem. § 401 BGB analog eine zusätzliche Zustimmung der Insolvenzschuldnerin zur Herausgabe des Geldes oder eine gesonderte Abtretung des Herausgabeanspruchs nicht erforderlich. Zudem habe für die Zustimmungsverweigerung des Rechtsanwalts Dr. L. kein sachlicher Grund bestanden.

Zu den vom Kläger mit Schriftsatz vom 10.4.2012 gegen die Aufstellung vom 10.3.2012 erhobenen Einwendungen haben die Beklagten mit dem wegen der Einzelheiten in Bezug genommenen Schriftsatz vom 16.5.2012 (Bl. 521 ff GA) Stellung genommen.

Zu dem Hinweisbeschluss des Senates vom 27.6.2012 (Bl. 538 GA) haben sie wie folgt Stellung genommen:

Bei der von ihnen erhobenen Eventualwiderklage handele es sich nicht um einen Abänderungsantrag im Sinne einer Hilfsanschlussberufung gem. § 524 ZPO, das erstinstanzliche Urteil werde nicht angegriffen. Die allein maßgeblichen Voraussetzungen des § 533 ZPO lägen vor.

Wegen des weiteren Sachvortrags wird auf die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien und eingereichten Unterlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache nur teilweise Erfolg, die Klage ist nur zum Teil begründet. Die von den Beklagten im Berufungsverfahren erhobene Hilfswiderklage, die als Hilfsanschlussberufung anzusehen ist, ist – soweit die Bedingung - fehlender Erfolg der Berufung des Klägers- eingetreten ist, unzulässig.

Die Voraussetzungen für eine Aussetzung des Verfahrens bis zum rechtskräftigen Abschluss der Verfahren 11 U 91/06 und 11 U 125/12 – beide OLG Köln – gem. § 148 ZPO liegen nicht vor. Es fehlt an der erforderlichen Vorgreiflichkeit der in diesen Verfahren zu klärenden Rechtsverhältnisse.

Zur Klage

1. Entsprechend ihrem Teilanerkenntnis, das auf der Aufstellung der Beklagten vom 10.3.2012 BB 21 ( Bl. 469 ff GA), und der von ihnen in der rechten Spalte „ gem. Vereinbarung“ vorgenommenen Berechnung des Anteils des Klägers beruht, waren die Beklagten zur Bewilligung der Freigabe eines Teilbetrages in Höhe von 58.172,23 € nebst anteiliger Zinsen zu verurteilen.

2. Darüber hinaus steht dem Kläger als Insolvenzverwalter gegen die Beklagten gem. § 812 Abs. 1 Satz 1 2. Alt. BGB ein Anspruch auf Freigabe eines weiteren Betrages in Höhe von 313.701,33 € zu. Soweit er die Bewilligung der Beklagten zur Auszahlung eines höheren Betrages verlangt, ist die Klage abzuweisen.

Als Insolvenzverwalter ist der Kläger nur insoweit prozessführungsbefugt, als die geltend gemachte Forderung zur Insolvenzmasse gehört, § 35 InsO. Das ist nicht der Fall, soweit die Forderung vor Insolvenzeröffnung wirksam abgetreten wurde, also ein Aussonderungsrecht der Beklagten besteht (§ 47 InsO).

Im Falle der Hinterlegung eines Geldbetrages zugunsten mehrerer Gläubiger ist Anspruchsgrundlage für den Anspruch eines „Gläubigers“ auf Abgabe einer Freigabeerklärung durch den anderen § 812 Abs. 1 Satz 1 2. Alt. BGB ( BGH NJW-RR 2007, 845; NJW 2000, 291;NJW-RR 1997, 495). Voraussetzung ist, dass der andere Prätendent die Stellung eines Hinterlegungsbeteiligten auf Kosten des wahren Rechtsinhabers rechtsgrundlos erlangt hat, wobei es nicht darauf ankommt, ob tatsächlich ein Hinterlegungsgrund vorgelegen hat (BGH NJW 2000, 291; WM 1980, 1383).

Für die Frage der Freigabepflicht - also für den fehlenden Rechtsgrund - ist die Gläubigerstellung gegenüber dem hinterlegenden Schuldner und nicht das Innenverhältnis zwischen den Prätendenten maßgebend (BGH NJW-RR 2007, 845; NJW 2000, 291; NJW-RR 1997, 495; OLG Zweibrücken Beschluss vom 15.2.2010 – 4 W 11/10 – recherchiert in recherchiert in JURIS). Es kommt also darauf an, ob dem klagenden Prätendenten eine Forderung gegen den hinterlegenden Schuldner zusteht.

Entscheidend ist demnach hier, ob und in welchem Umfang der Insolvenzschuldnerin oder den Beklagten aufgrund des mit Rechtsanwältin T. geschlossenen Anwaltsvertrages ein Anspruch auf Herausgabe der von den Schuldnern der Insolvenzschuldnerin erhaltenen Gelder gem. § 667 BGB zusteht. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass der Anwaltsvertrag ursprünglich mit der Insolvenzschuldnerin geschlossen wurde.

Nach Ansicht des Senates ist der ursprünglich der Insolvenzschuldnerin zustehende Herausgabeanspruch gegen Rechtsanwältin T. in ganz überwiegender Höhe infolge der im Unternehmenskaufvertrag enthaltenen Abtretung eines Teils der der Insolvenzschuldnerin gegen ihre Schuldner bestehenden Ansprüche ( dazu im folgenden a.) gem. § 401 BGB analog auf die Beklagten übergegangen ( dazu im folgenden b.), und zwar in Höhe von 1.529.332,87 € ( dazu im folgenden c.).

a. Wirksamkeit der im Unternehmenskaufvertrag enthaltenen Abtretung

Der Unternehmenskaufvertrag vom 29.6.2007 ( K 2 AH I) enthält unter § 4 Zif. 2 lit. e. (2) 4. Absatz eine Abtretung der „ aus den Rechtsstreitigkeiten erwachsenen Forderungen“ zugunsten der Beklagten als Gesamtberechtigte. Diese Rechtsstreitigkeiten werden in der unter § 4 Zif. 2 lit. e. (1) 1. Absatz in Bezug genommenen Anlage 4 im Einzelnen aufgeführt. Nach Ansicht des Senates ist diese Abtretung wirksam.

In dem Verfahren 11 U 91/09 hat der Senat im Urteil vom 26.1.2011 zur Wirksamkeit der Abtretung, zu einem sofortigen Einziehungsrecht der hiesigen Beklagten und zur Wirksamkeit der diesen erteilten Vollmachten folgendes ausgeführt:

„a.) Die in dem Unternehmenskaufvertrag vom 29.6.2007 unter § 4 Zif. 2 (2) enthaltene Abtretung ist nicht wegen unzureichender Bezeichnung der Beklagten als Vertragspartei oder wegen fehlender Beteiligung der Beklagten als Abtretende als unzulässiger Vertrag zu deren Nachteil unwirksam.

Da die Abtretung in einem der notariellen Form unterliegendem Vertrag (§ 15 Abs. 3 GmbHG) enthalten ist, richten sich die Formerfordernisse nach dem BeurkG. Nach §§ 9,10 BeurkG sind die Beteiligten der Abreden grundsätzlich genau zu bezeichnen und deren Erklärungen niederzulegen. Die Individualisierung der Vertragsparteien gehört zum beurkundungsbedürftigen Vertragsinhalt (vgl. Palandt-Grüneberg, BGB, 70. Aufl., § 311 b Rz. 30), bei einem Vertretergeschäft genügt es allerdings, wenn sich der Vertretene und das Vertretungsverhältnis andeutungsweise aus der Urkunde ergeben (Palandt aaO; BGH ZIP 1997, 1044). Das ist hier der Fall.

Im Eingang der Vertragsurkunde wird zwar die Beklagte nicht selbst ausdrücklich als Beteiligte und vertragschließende Partei aufgeführt. Als Erschienene und Beteiligte werden aber ausdrücklich Herr J. – für sich und für die J. S. GmbH handelnd – und die J. S. GmbH aufgeführt, letztere wird als Verkäuferin bezeichnet. In der „Vorbemerkung“ wird ausgeführt, dass die S. GmbH alleinige Gesellschafterin der B.gesellschaft GmbH ist , dass diese im folgenden Text als „Gesellschaft“ bezeichnet wird, und dass die S. GmbH ihre Geschäftsanteile an der „Gesellschaft“ an die Käufer veräußert, dass Herr J. eigene Verpflichtungen übernimmt.

In § 4 Zif . 2 lit. e.) ist ausdrücklich von der „Gesellschaft“ also der B.gesellschaft GmbH die Rede, dass sich diese in mehreren außergerichtlichen und gerichtlichen Streitigkeiten befindet, dass Herr J. auch nach seinem Ausscheiden als Geschäftsführer der Gesellschaft diese bei der Durchsetzung der Forderungen und Erledigung der Rechtsstreite vertritt, die „Gesellschaft“ diesem entsprechende schriftliche Vollmachten erteilen wird, Herr J. alle Verpflichtungen der Gesellschaft aus den Baurechtsstreitigkeiten übernimmt und die Gesellschaft alle ihr im Zusammenhang mit den aus den Rechtsstreitigkeiten erwachsenen Forderungen an Herrn J. und die J. S. GmbH abtritt.

Gegenstand des Vertrages sind demzufolge mehrere Rechtsbeziehungen:

Zum einen der Vertrag über die Übertragung der Gesellschaftsanteile an der B.gesellschaft GmbH zwischen der J. S. GmbH und den erwerbenden Gesellschaften und zum anderen der Vertrag zwischen Herrn J. persönlich und der B.gesellschaft GmbH über die Übernahme der gegen die Gesellschaft bestehenden Verpflichtungen der Gesellschaft aus den Bauprozessen durch Herrn J., die Abtretung der der Gesellschaft zustehenden Forderungen an diesen und die J. S. GmbH, sowie die Ermächtigung des Herrn J. zur (Fort-)Führung der anhängigen Rechtsstreitigkeiten für die B.gesellschaft GmbH.

Unter § 4 Zif. 2 lit. e.) (1) wird schließlich ausdrücklich erwähnt, dass Herr J. Geschäftsführer der Gesellschaft ist, er war unstreitig alleinvertretungsberechtigt und von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit (vgl. Handelsregister-Auszug Bl. 652) und wurde erst nach Abschluss des Unternehmenskaufvertrages als Geschäftsführer abberufen (vgl. Beschluss der Gesellschafterversammlung Bl. 601 f GA). Als Inhaberin der Forderungen konnte auch nur die B.gesellschaft GmbH die Abtretung der Forderungen erklären, unter § 4 Zif. 2 lit. e.) (2) heißt es überdies ausdrücklich, dass die „Gesellschaft“ die Forderungen abtritt. Ein konkludentes Vertreterhandeln des Herrn J. für die „Gesellschaft“, also die Beklagte, ist demnach gem. § 164 Abs. 1 Satz 2 BGB anzunehmen. Der Senat ist wie das Deutsche Notarinstitut (Bl. 595 f GA) der Ansicht, dass die Abtretung nicht aus formellen Gründen unwirksam ist.

b. Die Abtretung ist auch nicht wegen unzureichender Bezeichnung der abzutretenden Forderung unwirksam.

Der Unternehmenskaufvertrag nimmt unter § 4 Zif. 2 lit. e.) (1) zur Bezeichnung der anhängigen gerichtlichen Rechtsstreitigkeiten ausdrücklich auf die Anlage Nr. 4 (K 2 , AH zum Schriftsatz von Rechtsanwalt K. zum Schriftsatz vom 9.12.2009,) Bezug, in der der vorliegende Rechtsstreit als Passivprozess aufgeführt wird. Die Widerklageforderung wird hierin zwar nicht ausdrücklich erwähnt. Dies ist aber unschädlich, da es unter § 4 Zif. 2 lit. e.) (2) ausdrücklich heißt, dass die Gesellschaft alle ihr im Zusammenhang mit den bezeichneten Rechtsstreitigkeiten erwachsenen Forderungen an Herrn J. und die GmbH abtritt. Davon ist auch die im vorliegenden Rechtsstreit geltend gemachte Widerklageforderung erfasst und hinreichend bestimmt, unabhängig von der streitigen Frage, ob auch die rechtliche Due Dilligence, in der diese Forderung aufgeführt wird, ebenfalls Vertragsgegenstand geworden ist.

c.) Die Abtretung ist auch nicht wegen angeblich arglistigen Verschweigens von Baumängeln durch Herrn J. gegenüber den Erwerbern der Gesellschaftsanteile unwirksam. Soweit sich der Beklagte auf ein arglistiges Verschweigen von Baumängeln bei Abschluss des Unternehmenskaufvertrages durch Herrn J. und auf die Unkenntnis der Erwerber beruft, könnte dies – die Richtigkeit der Behauptungen unterstellt - zwar unter Umständen einen Anfechtungsgrund der Erwerber bezgl. des Gesellschaftsübertragungsvertrages begründen. Dies betrifft aber nicht unmittelbar die Abtretungsvereinbarung, die von der B.gesellschaft GmbH einerseits und Herrn J. und der J. S. GmbH andererseits geschlossen worden ist. Im Übrigen hat der weitere Beteiligte, der nur die Insolvenzschuldnerin, aber nicht die Erwerber vertritt, auch nicht dargetan, dass die Erwerber den Unternehmenskaufvertrag überhaupt angefochten haben, so dass auch keine Unwirksamkeit der Abtretungsabrede gem. § 139 BGB in Betracht kommt.

Soweit sich der weitere Beteiligte pauschal auf das Bestehen von Schadensersatzansprüchen der Erwerber bzw. der Insolvenzschuldnerin gegen Herrn J. beruft, vermag dies eine Unwirksamkeit der Abtretungsvereinbarung nicht zu begründen, ebenso wenig einen Rückforderungsanspruch der Insolvenzschuldnerin gerade auf die streitgegenständliche Forderung.

d. Aus der in § 4 Zif. 2 lit. e.) (2) enthaltenen Abrechnungsabrede ergibt sich entgegen der Meinung des weiteren Beteiligten nicht, dass nur die Insolvenzschuldnerin zum Einzug der abgetretenen Forderungen berechtigt ist, Herr J. und die J. S. GmbH hingegen nicht , sondern dass diese die Forderungen erst im Rahmen einer nach Beendigung aller Rechtsstreitigkeiten vorzunehmenden Abrechnung gegenüber der Beklagten allenfalls als Überschussforderung geltend machen können. Nach dem Wortlaut der Abtretungsvereinbarung erfolgt die Abtretung „ jetzt“. Eine Abtretung umfasst grundsätzlich auch das Recht des Zessionars zum Einzug der Forderung, es sei denn, die Vertragsparteien haben dem Zedenten das Recht zum Forderungseinzug im Wege einer Einzugsermächtigung eingeräumt. Die schriftlichen Vereinbarungen enthalten keine ausdrückliche „Einzugsermächtigung“ der Insolvenzschuldnerin, es bestehen auch keine zureichenden Anhaltspunkte für eine konkludente Abrede, dass die Insolvenzschuldnerin bis zur endgültigen Beendigung und Abrechnung aller Verfahren zum Einzug der im Zusammenhang mit den aus den Baurechtsstreitigkeiten erwachsenen und abgetretenen Forderungen berechtigt sein sollte. Den Vereinbarungen unter § 4 Zif. 2 lit. e.) (1) und (2) ist vielmehr zu entnehmen, dass ausschließlich Herr J. die im Vertrag aufgeführten Rechtsstreitigkeiten für die Insolvenzschuldnerin fortführen sollte. Ausweislich der Herrn J. erteilten unwiderruflichen Vollmacht vom 14.7.2008 ( Bl. 593 GA) ist dieser dementsprechend auch zum Empfang des vom Prozessgegner geschuldeten Streitgegenstandes und der gezahlten Kosten berechtigt. Aus der Vereinbarung der Schuldübernahme und der Abtretung sämtlicher aus den Baurechtsstreitigkeiten erwachsenen Forderungen ist auch im Zusammenhang mit der Regelung unter § 4 Zif. 6, wonach die Käufer die Gesellschaft, also die Insolvenzschuldnerin, ohne die Forderungen übernehmen, der Wille der Vertragsparteien ersichtlich, dass die Erwerber jedenfalls im Verhältnis zu Herrn J. mit den hier in Rede stehenden Verbindlichkeiten und Forderungen nichts mehr zu tun haben wollten, die Erledigung der Streitigkeiten im alleinigen Verantwortungsbereich des Herrn J. liegen sollte. Dafür spricht auch die Formulierung, dass die Abtretung der Forderungen im „Gegenzug“ zur Schuldübernahme, Freistellungsverpflichtung durch Herrn J. und zur Absicherung der Insolvenzschuldnerin durch Ermöglichung des Zugriffs auf die Bürgschaften erfolgt. Die Abtretungsvereinbarung enthält keine Klausel, dass Herr J. im Rahmen der Prozesse erhaltene Geldbeträge zunächst an die Insolvenzschuldnerin abführen muss und erst nach Abschluss aller Verfahren und Abrechnung einen sich eventuell ergebenden Anspruch auf Zahlung eines Überschusses geltend machen kann. Dagegen spricht auch, dass Herr J. nach den Vereinbarungen der Insolvenzschuldnerin gegenüber verpflichtet ist, die aus den Bauprozessen resultierenden Verbindlichkeiten zu übernehmen und die Insolvenzschuldnerin insoweit freizustellen, er also auch die Kosten der Verfahren zu tragen hat. Dann macht es aber Sinn, dass Herr J. die eingezogenen Forderungen auch zur Deckung der Kosten und Verbindlichkeiten verwenden darf, zumal die Höhe der Verbindlichkeiten die Höhe der abgetretenen Forderungen nach dem Vorbringen des weiteren Beteiligten deutlich übersteigen. Der weitere Beteiligte trägt auch selbst nicht konkret vor, dass die Insolvenzschuldnerin nach Abschluss der Unternehmenskaufvertrages aus den Baurechtsstreitigkeiten resultierende Verbindlichkeiten oder Prozesskosten an ihre Gläubiger gezahlt hat. Die Bedeutung der Abrechnungsklausel liegt dann darin, dass in den Fällen, in denen das Vermögen der Insolvenzschuldnerin trotz der vereinbarten Schuldübernahme und trotz der Abtretung vermindert ( z.B. durch Zwangsvollstreckung der Gläubiger in das Vermögen der Insolvenzschuldnerin) oder vermehrt ( z.B. durch Zahlungseingänge) worden ist, dementsprechend Herr J. oder die J. S. GmbH einen Vor- oder Nachteil erlitten haben, eine Ausgleichung erst nach Beendigung aller Verfahren stattzufinden hat.

Der Vereinbarung ist auch nicht zu entnehmen, dass die Wirksamkeit der Abtretung von einem tatsächlichen Zugriff der Insolvenzschuldnerin auf die Bürgschaften abhängig sein sollte. Die Formulierung „ soll die Gesellschaft möglichst Zugriff .. erhalten“ spricht schon gegen eine zwingende Bedingung.

Die Abtretung der Forderungen ist auch nicht erfüllungshalber zur Erfüllung von Ansprüchen des Herrn J. bzw. der J. S. GmbH gegen die Insolvenzschuldnerin erfolgt, die Abtretung ist Gegenleistung für die Übernahme der Verbindlichkeiten.

e. Die Voraussetzungen für das Vorliegen eines Anfechtungstatbestandes nach der InsO ( vgl. hierzu BGH ZIP 2010, 646) sind gleichfalls nicht schlüssig dargetan.

Nachdem der weitere Beteiligte zunächst erklärt hat, dass eine Insolvenzanfechtung nicht erklärt worden sei und auch nicht notwendig sei, beruft er sich nunmehr auf das Vorliegen eines Anfechtungsgrundes gem. § 134 InsO. Danach ist eine unentgeltliche Leistung anfechtbar, wenn sie vier Jahre vor der Insolvenzeröffnung vorgenommen wurde. Unentgeltlichkeit liegt aber nur vor, wenn der Leistungsempfänger vereinbarungsgemäß einen Vermögenswert erhält, ohne dass dieser eine ausgleichende Gegenleistung an den Schuldner erbringt oder zu erbringen verpflichtet ist ( BGH ZIP 2001, 1248). Maßgebender Zeitpunkt für die Beurteilung der Unentgeltlichkeit ist derjenige der Vornahme der Rechtshandlung ( Rogge , Hamburger Kommentar, InsO, 3. Aufl., § 134 Rz. 16). Die Ermittlung erfolgt durch objektiven Vergleich der ausgetauschten Werte (Rogge aaO Rz. 17; BGH ZInsO 2008, 811; ZIP 1998, 830).

Hier hat Herr J. nicht nur die Forderungen der Insolvenzschuldnerin aus den Bauverträgen im Wege der Abtretung erhalten, sondern sich im Gegenzug verpflichtet, die entsprechenden Verbindlichkeiten der Insolvenzschuldnerin und auch Bürgschaftsregresse zu übernehmen bzw. die Insolvenzschuldnerin hiervon freizustellen. Der weitere Beteiligte beruft sich aber gerade darauf, dass die gegen die Insolvenzschuldnerin geltend gemachten Verbindlichkeiten mehr als 6,5 Mio. betragen und den Wert der abgetretenen Forderungen deutlich übersteigen. Eine Unentgeltlichkeit ist daher nicht dargetan.

Ein Anfechtungsgrund gem. § 133 Abs. 2 InsO ist ebenfalls nicht schlüssig vorgetragen. Herr J. war als Geschäftsführer der S. GmbH und der Insolvenzschuldnerin eine nahestehende Person im Sinne von § 138 Abs. 2 Nr. 1 InsO. Voraussetzung ist allerdings weiter, dass diese Person einen entgeltlichen Vertrag geschlossen hat, durch den die Insolvenzgläubiger unmittelbar benachteiligt werden. Eine Benachteiligung liegt vor, wenn der rechtsgeschäftliche Vorgang insgesamt die Zugriffsmöglichkeit für die Gläubiger verschlechtert (BGH ZIP 2010, 646), wobei Gegenleistungen zu berücksichtigen sind ( Rogge aaO § 129 Rz. 73, § 133 Rz. 47). Angesichts der von Herrn J. übernommenen Verpflichtung zur Übernahme der Verbindlichkeiten der Insolvenzschuldnerin und zur Freistellung von Verbindlichkeiten ist eine unmittelbare Benachteiligung der Gläubiger nicht zu erkennen.

…. Nach alledem ist der weitere Beteiligte mangels Betroffenheit der Insolvenzmasse nicht prozessführungsbefugt . Dementsprechend sind auch die von der Insolvenzschuldnerin Herrn J. erteilte Vollmacht und die dem bisherigen Prozessbevollmächtigten erteilte Prozessvollmacht nicht gem. § 117 InsO erloschen.“

Der Senat sieht keine Veranlassung, im vorliegenden Verfahren von dieser Meinung abzuweichen.

b. Übergang des Herausgabeanspruchs gem. § 401 BGB analog

Der Unternehmenskaufvertrag enthält zwar keine ausdrückliche Regelung dahingehend, dass den Beklagten auch die entsprechenden Herausgabeansprüche gegen Frau Rechtsanwältin T., die gem. § 667 BGB nach einem erfolgreichen Forderungseinzug entstehen, abgetreten werden. Dies ist aber unschädlich. Dieser Anspruch geht als Hilfsanspruch, der zur Durchsetzung der abgetretenen Forderungen erforderlich ist, analog § 401 BGB auch ohne gesonderte Vereinbarung ebenfalls auf die Beklagten als Zessionare über (vgl. hierzu: BGH NJW-RR 2007, 845; NJW 1998, 2134; auch Palandt-Grüneberg, BGB, 71. Aufl, § 401 Rz. 4).

c.) Zum Umfang der abgetretenen Forderungen:

Demzufolge sind die Forderungen der Insolvenzschuldnerin gegen ihre Schuldner, die Gegenstand der in der Anlage 4 zum Unternehmenskaufvertrag genannten Verfahren waren und mit Erfolg durchgesetzt werden konnten, sowie die Forderungen, die aufgrund dieser Verfahren entstanden sind (z.B. Kostenerstattungsansprüche) auf die Beklagten übergegangen ( § 398 BGB).

Soweit der Kläger der Meinung ist, dass die im Vertrag enthaltene Formulierung „ im Zusammenhang mit den Rechtsstreitigkeiten erwachsene Forderungen“ bedeute, dass nur unmittelbar aus den Verfahren resultierende Forderungen wie Kostenerstattungsansprüche abgetreten seien, aber nicht sonstige Forderungen aus dem jeweiligen Rechtsverhältnis, vermag sich der Senat dieser Ansicht nicht anzuschließen. Vertragserklärungen sind nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte auszulegen ( §§ 133, 157 BGB), wobei der Wortlaut der Erklärungen, der Wille der Parteien und deren beiderseitige Interessenlage zu berücksichtigen ist. Die von dem Kläger vorgenommene Auslegung würde indes den Interessen der Beklagten offensichtlich zuwiderlaufen. Der Umstand, dass sich der Beklagte zu 2. verpflichtet hat, alle Verbindlichkeiten der Insolvenzschuldnerin aus den Verfahren zu übernehmen, spricht dafür, dass die Beklagten im Gegenzug auch alle aufgrund der Verfahren mit Erfolg durchzusetzenden Forderungen erwerben sollten. Dafür, dass nach der damaligen Vorstellung der Vertragsparteien - der Insolvenzschuldnerin – damals vertreten durch den Beklagten zu 2. – und der Beklagten - von der Abtretung nur die weniger werthaltigen „ Kostenerstattungsansprüche“ erfasst sein sollten und der Beklagte zu 2. die übernommenen Verpflichtungen ganz überwiegend aus seinem sonstigen Vermögen bestreiten sollte, ist kein sachlicher Grund erkennbar.

Die in der Aufstellung der Beklagten vom 10.3.2012 BB 21 Bl. 469 ff GA in der Spalte „ Abtretung gem. Vertrag“ zusammengestellten Einnahmen ( 1.948.758,87 €) und Ausgaben ( 105.724,67 €), die sich durch die Benennung der Verfahrensgegner den einzelnen Verfahren bzw. Rechtsangelegenheiten und auch den in den vom Kläger vorgelegten Kontenblättern von Rechtsanwältin T. und in den Schreiben von Rechtsanwältin T. ( Anlagen BB6 – BB9 AH III) aufgeführten Kontobewegungen zuordnen lassen, resultieren zum ganz überwiegenden Teil aus Verfahren, die in der Anlage 4 zum Unternehmenskaufvertrag aufgeführt sind, und sind daher den Beklagten zuzuweisen.

100

aa.) Dies gilt insbesondere für die Einnahmen, die dem Verfahren I. 90 O 25/03 LG Köln zuzuordnen sind (insgesamt 1.599.610,54 €). Auch dieses Verfahren, das ausweislich des Urteils des Landgerichts Köln, BB 10 AH III, insbesondere Mietzinsforderungen der Insolvenzschuldnerin betreffend den Zeitraum 1.10.2002 – 31.8.2005 zum Gegenstand hatte, wird in der Anlage 4 zum Kaufvertrag als Aktivprozess aufgeführt.

101

Der Umstand, dass Gegenstand dieses Rechtsstreits keine „baurechtlichen Ansprüche“ waren, sondern im wesentlichen mietvertragliche Ansprüche, insbesondere Mietzinsansprüche, die nach § 4 Zif. 2 lit. c. des Vertrages der „Gesellschaft“ also der Insolvenzschuldnerin zustehen, ändert hieran nichts. Vertragserklärungen sind nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte auszulegen ( §§ 133, 157 BGB), wobei der Wortlaut der Erklärungen, der Wille der Parteien und deren beiderseitige Interessenlage zu berücksichtigen ist. § 4 Zif. 2 lit. c. des Vertrages ist als Regelung dahin zu verstehen, dass die Gesellschaft grundsätzlich Inhaberin aller Mietzinsansprüche sein soll, was sowohl für bestehende als auch für zukünftige Ansprüche gilt. Die Vereinbarung unter § 4 Zif. 2 lit. e. ist bei interessengerechter Betrachtung aber als Ausnahmeregelung zu § 4 Zif. 2 lit. c. verstehen, das Verfahren I. 90 O 25/03 LG Köln wird nämlich durch die in Bezug genommene Anlage 4 ausdrücklich als „Baustreitigkeit“ und damit auch als Gegenstand der Abtretung miterfasst und gerade nicht hiervon ausgenommen.

102

Die Regelungen in § 6 Zif. 7 c.) des Kaufvertrages sprechen ebenfalls nicht gegen eine Abtretung dieser Forderung. Die hierin enthaltenen Ausführungen betreffen zwar im wesentlichen das Mietverhältnis mit der Fa. I., insbesondere zum Fortbestehen des Mietvertrages, zur Höhe des Mietzinses, zur Frage der Berechtigung einer Mietzinsminderung seitens der Fa. I. und einer eventuellen Ausfallhaftung seitens der Beklagten, allerdings bezogen auf den Zeitraum nach dem „Übergabestichtag“ , vgl. § 6 Zif. 7 ( 5) (b) , 2. Absatz. Es sind keine Regelungen vorhanden, die die rückständigen Mietzinsforderungen betreffen und einen Anhaltspunkt dafür bieten, dass diese Forderungen trotz der Aufführung in der Anlage 4 zum Kaufvertrag von der unter § § 4 Zif. 2 lit. e. vereinbarten Abtretung ausgenommen sein sollen.

103

Dafür, dass die Vertragsparteien die Abtretung auch auf die im Verfahren 90 O 25/03 streitgegenständlichen Forderungen erstrecken wollten, sprechen ferner nicht nur die Regelung unter § 4 Zif. 6 Absatz 1, wonach die Käufer die Gesellschaft wirtschaftlich ohne deren Forderungen übernehmen, sondern vor allem, dass die Insolvenzschuldnerin und die Beklagten später im Sommer 2008 ausweislich des Schreibens von Rechtsanwältin T. vom 8.9.2008 (BB 12, Bl. 395 GA) den zu diesem Zeitpunkt bereits von der I.aufgrund dieses Verfahrens gezahlten Teilbetrag in Höhe von 497.761,16 € im Hinblick auf die Abtretung und den vertraglich vereinbarten Übergabestichtag dem Beklagten zu 2. zugeordnet haben und dass insoweit zwischen den Parteien gerade kein Streit bestand.

104

Soweit der Kläger nunmehr behauptet, der Beklagte zu 2. habe den Prozess gegen die Fa. I. 90 O 25/03 nach dem damaligen Willen der neuen Gesellschafter gerade nicht führen, insbesondere kein Geld einziehen sollen, spricht die am 28.7.2008 erteilte schriftliche und unwiderrufliche Vollmacht (Bl. 242 GA) dagegen.

105

bb.) Die weiteren vom Kläger im Schriftsatz vom 10.4.2012 gegen die Aufstellung der Beklagten vom 10.3.2012 (BB 21 Bl. 469 ff GA) erhobenen Einwendungen veranlassen zu folgenden Ausführungen:

106

Soweit die Beklagten von den ihnen selbst zugewiesenen Einnahmen aufgrund der im Unternehmenskaufvertrag vom Beklagten zu 2. übernommenen Freistellungsverpflichtung Ausgaben abgezogen haben, ist dies nicht zu beanstanden, führt insbesondere nicht zu einer Benachteiligung des Klägers. Es kommt daher nicht darauf an, ob der Kläger bei einigen Ausgabepositionen ( z.B. Anwaltsgebühren 3.563,34 € und 3097,45 €) Unklarheiten sieht.

107

Der Kläger hat schließlich die von den Beklagten dem Verfahren „ W1“ zugeordneten Einnahmen und Ausgaben nicht substantiiert bestritten, vielmehr durch die Vorlage der Anlage BK 4 Bl. 354 GA - vorvorletzte Zeile - selbst die Beträge (9.256,57 € und 1.918,89 €) in seine Abrechnung übernommen. Ein pauschales Bestreiten der Richtigkeit ist unbeachtlich, er hätte sich im Falle von Zweifeln bei Rechtsanwältin T. als bisheriger Vertragspartnerin der Insolvenzschuldnerin erkundigen müssen.

108

Soweit der Kläger allgemein und bezüglich der Verfahren O., L1., X. und W1 geltend macht, dass den Beklagten derzeit kein Recht auf Auszahlung des hinterlegten Guthabens zustehe, weil noch nicht alle Rechtsstreitigkeiten abgeschlossen seien und der Beklagte zu 2. seine Zahlungsverpflichtungen noch nicht vollständig erfüllt habe, hat der Senat – wie oben ausgeführt - bereits in dem Verfahren 11 O 91/09 die Ansicht vertreten, dass die Wirksamkeit der Abtretung und das Forderungseinziehungsrecht der Beklagten hiervon nicht abhängig ist. Auf die dortigen Ausführungen wird verwiesen.

109

Der Einwand des Klägers, die Beklagten hätten jedenfalls die in der Sache X1. ( Angelegenheit, die nicht in der Anlage 4 zum Kaufvertrag aufgeführt und von den Beklagten in der letzten Spalte daher dem Kläger zugewiesen worden ist) entstandenen Kosten zu tragen, weil die Forderung X1. vom Beklagten zu 2. bei Abschluss des Kaufvertrages arglistig verschwiegen worden sei, ist unerheblich, da es im Rahmen eines Freigabeanspruchs nicht auf das Innenverhältnis zwischen den Prätendenten , sondern nur auf Ansprüche gegen den Hinterleger ankommt.

110

Folgende vom Kläger im Schriftsatz vom 16.4.2012 (Bl. 492 ff GA) erhobenen Einwendungen sind allerdings berechtigt:

111

Einwendungen betreffend die Einnahmen/Gutschriften der I. über 291.646,57 € und über 19.220,64 € (KfB), 4018,09 € ( Zinsen) sowie ein Teil der „Zinsen Festgeld“: 7.417,01 €, 5.634,76 €, 582,88 € und 909,51 € sowie die diesbezüglichen Steuern.

112

(1) Bei der Einnahme von 291.646,57 € handelt es sich um den von den Beklagten sich selbst zugewiesenen Anteil an der von der I. aufgrund der außergerichtlichen Zahlungsaufforderung von Rechtsanwältin T. vom 30.11.2007 (vgl. Schreiben Rechtsanwältin T. vom 11.12.2007 BB 6, AH III) geleisteten Zahlung von insgesamt 343.794,83 € ( Mieten September 2005 bis November 2007). Die der Zahlung zugrunde liegende Forderungen standen aber der Insolvenzschuldnerin zu.

113

(a) Diese wurden – anders als die im Verfahren 90 O 25/03 LG Köln geltend gemachten Forderungen – nicht in die Anlage 4 zum Unternehmenskaufvertrag aufgenommen, wurden daher nicht an die Beklagten abgetreten. Der Umstand, dass auch diese Forderungen jedenfalls zum Teil schon bei Abschluss des Kaufvertrages bestanden und insoweit zwischen der Insolvenzschuldnerin und der I. ebenfalls Streit über die Zahlungspflicht der Fa. I. bestand und eine Zahlung erst infolge der gerichtlichen Entscheidung im Verfahren 90 O 25/03 LG Köln erfolgte und wohl ein „Zusammenhang“ bestand, berechtigt nicht zu der Annahme, dass diese Forderung nach dem Willen der Vertragsparteien ebenfalls von der Abtretung erfasst sein sollte. Der Umstand, dass die Parteien des Unternehmenskaufvertrages in § 4 Zif. 2 e. (1) die außergerichtlichen und gerichtlichen Rechtsstreitigkeiten durch die Bezugnahme auf die Anlage 4 des Kaufvertrages konkret bezeichnet haben und sich die in § 4 Zif. 2 e. (2) enthaltene Abtretungserklärung ausdrücklich auf die Forderungen im Zusammenhang mit den „Rechtsstreitigkeiten“ bezieht, spricht dafür, dass die Vertragsparteien sonstige nicht ausdrücklich in der Anlage 4 genannte Forderungen gerade nicht in die Abtretungsvereinbarung einbeziehen wollten. Es hätte ansonsten nahe gelegen, diese zusätzlich aufzuführen.

114

(b) Entgegen der Ansicht der Beklagten haben die Insolvenzschuldnerin und die Beklagten auch im Sommer 2008 keine Einigung dahingehend getroffen, dass von dem eingenommenen Betrag von 343.794,83 € ein Teilbetrag in Höhe von 291.646,57 € von Rechtsanwältin T. an sie ausgezahlt werden sollte.

115

Es ist zu unterscheiden zwischen einer nur im Innenverhältnis zustande gekommenen Aufteilungsvereinbarung und der Vereinbarung, ob und inwieweit den Beklagten auch ein entsprechender Herausgabeanspruch gegen Rechtsanwältin T. zustehen sollte.

116

Es kann dahinstehen, ob die Insolvenzschuldnerin und die Beklagten im Innenverhältnis eine wirksame Aufteilungsvereinbarung über den Betrag getroffen haben, es fehlt jedenfalls eine Einigung dahingehend, dass Rechtsanwältin T. den Betrag von 291.646,57 € zugunsten der Beklagten berücksichtigen sollte und der ursprünglich der Insolvenzschuldnerin gegen Rechtsanwältin T. zustehende Herausgabeanspruch nunmehr den Beklagten zustehen, also an diese abgetreten werden sollte. Wie bereits ausgeführt, kommt es im Rahmen eines Freigabeanspruchs gem. § 812 Abs. 1 BGB nicht maßgeblich auf das Innenverhältnis zwischen den Forderungsprätendenten an, sondern darauf, wem ein Anspruch gegen den Hinterleger zusteht. Erforderlich ist eine Einigung zwischen der Insolvenzschuldnerin und den Beklagten, dass in dieser Höhe den Beklagten auch ein Auszahlungsanspruch gegen Rechtsanwältin T. zustehen sollte. Eine solche Einigung liegt nicht vor.

117

Rechtsanwältin T. hat zwar mit an die damaligen Rechtsanwälte der Insolvenzschuldnerin ( Kanzlei G.) gerichtetem Schreiben vom 8.9.2008 (BB 12 , Bl. 395 GA) unter Bezugnahme auf den vorherigen Vorschlag des Beklagten zu 2. zur Aufteilung der 343.794,83 € eine Auflistung der Einnahmen und Ausgaben erstellt und eine Zuordnung der Beträge auf die Beklagten und die Insolvenzschuldnerin vorgenommen, die jeweiligen Auszahlungsbeträge beziffert und um Bestätigung gebeten. In diesem Schreiben wird aber schon nicht klargestellt, dass das Schreiben auch im Namen und mit Zustimmung des Beklagten zu 2. verfasst worden ist. Unabhängig von der Frage, ob dieses Schreiben dem zuständigen Rechtsanwalt der Insolvenzschuldnerin, Herrn Dr. L., bei Erstellung des Schreibens vom 9.9.2008 bereits vorlag, war aus dessen maßgeblicher Sicht nicht erkennbar, dass das Schreiben von Rechtsanwältin T. vom 8.9.2008 auch ein Angebot oder die Zustimmung des Beklagten zu 2. darstellte. Deshalb dürfte erst dessen an den Beklagten zu 2. gerichtetes Schreiben vom 9.9.2008, in dem er der Aufteilung der 343.794,83 € entsprechend dem Vorschlag des Beklagten zu 2. zustimmte, als Angebot zu werten sein, dementsprechend bat er den Beklagten zu 2. auch um eine Bestätigung, also eine Annahme. In dem Schreiben von Rechtsanwalt Dr. L. heißt es allerdings außerdem, dass noch die von Rechtsanwältin T. getätigten Zahlungen – über die noch eine aktuelle Aufstellung fehle - zuzuordnen und in Abzug zu bringen seien und dass hierüber noch eine Abstimmung vorzunehmen sei. Zu einer derartigen einvernehmlichen Abstimmung ist es in der Folgezeit aber nicht gekommen. Rechtsanwältin T. hat zwar mit Schreiben vom 11.9.2008 (BB 18, Bl. 464 GA) - wohl auch im Namen und mit Zustimmung des Beklagten zu 2. - den Inhalt ihres Schreibens vom 8.9.2008 nochmals bestätigt und um Abstimmung gebeten. Die Insolvenzschuldnerin hat daraufhin mit Schreiben ihres Rechtsanwalts Dr. L. vom 25.9.2008 (BB 19, Bl. 465 GA) ihre Zustimmung zur Auszahlung eines Teils des auf dem Anderkonto vorhandenen Guthabens an die Beklagten wegen angeblich bestehender weiterer Gegenforderungen gegen den Beklagten zu 2. verweigert.

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Es fehlt daher von Seiten der Insolvenzschuldnerin an einer vorbehaltlosen Zustimmung zur Auszahlung eines sich nach Abrechnung ergebenden Anteils an den vorhandenen Geldern an die Beklagten, damit an einer Abtretung eines Teils des der Insolvenzschuldnerin gegen Rechtsanwältin T. zustehenden Herausgabeanspruchs.

119

(2) Der Kläger hat unter Bezugnahme auf die von Rechtsanwältin T. erstellte Übersicht vom 26.1.2009 (Anlage BK 4 Bl. 354 GA) ferner unbestritten vorgetragen, dass der von der I. in Höhe von 19.220,64 € gezahlte Betrag im Zusammenhang mit dem Verfahren 91 O 41/07 LG Köln geleistet wurde. Dieses Verfahren ist in der Anlage 4 des Unternehmenskaufvertrags nicht aufgeführt, demnach nicht Gegenstand der im Vertrag vereinbarten Abtretung und fällt somit in die Insolvenzmasse. Der Betrag kann daher ebenfalls vom Kläger beansprucht werden. Soweit sich die Beklagten darauf berufen, dass das Verfahren 91 O 41/07 LG Köln in sachlichem Zusammenhang mit dem in der Anlage 4 genannten Verfahren 91 O 25/03 LG Köln stehe, wird dieser angebliche Zusammenhang schon nicht näher begründet. Da sich die Abtretung zudem ausdrücklich nur auf Forderungen aus Verfahren bezieht, die in der Anlage 4 zum Unternehmenskaufvertrag aufgeführt werden, genügt ein bloßer „Zusammenhang“ einer Forderung mit einem genannten Verfahren nicht für die Annahme, dass die vertragsschließenden Parteien den Willen hatten, dass auch andere Forderungen, die in irgendeinem Zusammenhang mit den genannten Verfahren stehen, zum Gegenstand der Abtretung zu machen ( vgl. auch obige Ausführungen unter (1) (b). Die Beklagten können sich auch nicht zu ihren Gunsten darauf berufen, dass sich der Beklagte zu 2. unter § 4 Zif. 2 e. (2) zur Übernahme aller Verpflichtungen aus Bauprozessen verpflichtet habe und deshalb die eingezogenen Gelder zur Deckung von Kosten und Verbindlichkeiten verwenden dürfe. Abgesehen davon, dass das Verfahren 91 O 41/07 LG Köln in der Anlage 4 gerade nicht aufgeführt ist, eine Verpflichtung des Beklagten zu 2. zur Übernahme von etwaigen hieraus resultierenden Verpflichtungen also fraglich ist, können die Beklagten derzeit vor Durchführung der Endabrechnung allenfalls solche Einnahmen für sich beanspruchen, die ihnen aufgrund der Abtretung zustehen.

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Wie bereits im Beschluss vom 27.6.2012 ausgeführt, hat sich allerdings der Kläger von dem eingenommenen Betrag die Ausgaben, die im Zusammenhang mit dem Verfahren 91 O 41/07 LG Köln entstanden sind –hier die von Rechtsanwältin T. in Ansatz gebrachten Anwaltskosten in Höhe von 4.795, 28 € gemäߠ Rechnung vom 11.8.2008 (BB 22, Bl. 533 GA) - abziehen zu lassen.

121

(3) Die am 5.9.2008 verbuchten Zinsen in Höhe von 4018,09 € ( vgl. auch Kontenblatt BK 5 Bl. 356 GA) sind nach dem übereinstimmenden Vortrag der Parteien ( Kl. Bl. 497, Bekl. Bl. 530 GA) für den von der I. gezahlten Betrag in Höhe von 343.794,83 € eingenommen worden. Da dieser Hauptbetrag - wie ausgeführt – mangels wirksamer Abtretung an die Beklagten in voller Höhe in die Insolvenzmasse gefallen ist , kann der Kläger auch den darauf entfallenden Zinsertrag beanspruchen.

122

(4) Die für den als Festgeld angelegten Betrag in Höhe von 778.058,72 € ( vgl. Aufstellung BK 4 Bl. 354 GA, BK 6 Bl. 357 GA) angefallenen Zinsen/Steuern sind nach Ansicht des Senates entsprechend dem den Parteien zustehenden Anteil an den 778.058,72 € zu verteilen.

123

Der jeweilige Anteil lässt sich wie folgt ermitteln:

124

Auszugehen ist von der Aufstellung von Rechtsanwältin T. vom 26.1.2009 BK 4 ( Bl. 354 GA), woraus sich ergibt, aus welchen Einzelbeträgen (Einnahmen und Ausgaben) sich der Gesamtbetrag von 778.058,72 € zusammensetzt. Die Zuordnung auf die Parteien kann entsprechend der von den Beklagten erstellten Auflistung vom 10.3.2012 ( BB 21, Bl. 469 GA) mit der Maßgabe der obengenannten Änderungen erfolgen.

125

Der erste in der Aufstellung BK 4 aufgeführte Betrag in Höhe von 232.004,04 € ergibt sich aus dem Kontenblatt BK 5 Bl. 355 f GA. Demnach handelt es sich bei diesem Betrag um die Differenz zwischen der Einnahme der oben bereits angesprochenen 343.794,83 € nebst hierauf erhaltener Zinsen ( 4018,09 €) ( beides Anteil des Klägers) und der bis zum 5.9.2008 getätigten Ausgaben. Der Differenzbetrag von 232.004,04 € ist demnach in voller Höhe dem Kläger zuzuweisen.

126

Desweiteren sind dem Kläger aus der Aufstellung BK 4 entsprechend der Auflistung der Beklagten vom 10.3.2012 ( BB 21, Bl. 469 GA) unter Berücksichtigung der obigen Änderungen folgende Beträge zuzuweisen: Einnahmen: 19.220, 64 €, 6.349,21 €, 702,10 €, 4.298,98 €, 2.797,73 €, 2.504,62 €, 204,50 €, 463,02 €, 932,86 €, gesamt also: 37.473,66 €, zzgl. 232.004,04 € = 269. 477,70 €

127

Den Beklagten sind aus der Aufstellung BK 4 nach ihrer Auflistung vom 10.3.2012 ( BB 21, Bl. 469) unter Berücksichtigung der obigen Änderungen folgende Beträge zuzuweisen: Einnahmen: 497.761,16 €, 1.979,06 €, 1.221,02 €, 163,99 € , 118,11 € und 7.337,68 € ( 9.256,57 € - 1918,89 €) , gesamt also : 508.581,02 €.

128

Der Anteil des Klägers an den 778.058,72 € beträgt demnach 35 %, der Anteil der Beklagten beträgt 65 %. Dementsprechend sind die auf das Festgeld entfallenden Zinsen und Steuern aufzuteilen.

129

Die Aufstellung der Beklagten vom 10.3.2012 (BB 21 Bl. 469 ff GA) ist demnach wie folgt zu korrigieren:

130

Anteil des Klägers:

131

Einnahmen gem. der Aufstellung der Beklagten: 74.402,58 €

132

Zzgl. 291.646,57 €

133

Zzgl. 4.018,09 €

134

Zzgl. 19.220,64 €

135

Zzgl. 35 % Anteil Festgeldzinsen ( v. 7.417,01 €) 2.595,95 €

136

Zzgl. 35 % Anteil Festgeldzinsen ( v. 5.634,76 €) 1.972,17 €

137

Zzgl. 35 % Anteil Festgeldzinsen ( v. 582,88 €) 204,01 €

138

Zzgl. 35 % Anteil Festgeldzinsen ( v. 909,51€) 318,33 €

139

Gesamt: 394.378,74 €

140

Ausgaben gem. Aufstellung der Beklagten: 16.230,35 €

141

Zzgl. 4.795,28 €

142

Zzgl. 35 % Anteil Steuern Festgeld (v. 2.347,48 €) 821,62 €

143

Zzgl. 35 % Anteil Steuern Festgeld (v. 1.486,16 €) 520,16 €

144

Zzgl. 35 % Anteil Steuern Festgeld (v. 153,73 €) 53,81 €

145

Zzgl. 35 % Anteil Steuern Festgeld (v. 239,88 €) 83.96 €

146

Gesamt: 22.505,18 €.

147

Die Differenz zwischen Einnahmen und Ausgaben beträgt somit 371.873,56 €.

148

Abzüglich des von den Beklagten anerkannten Betrages in Höhe von 58.172,23 € steht dem Kläger somit noch ein weiterer Betrag in Höhe von 313.701,33 € zu.

149

Demzufolge sind die Beklagten verpflichtet, die Bewilligung zur Freigabe des hinterlegten Geldes in Höhe von insgesamt 371.873,56 € nebst anteiliger Zinsen in Höhe von 1 % ( § 12 HintG NRW) zu erklären.

150

3. Dem Kläger steht kein Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten unter Verzugsgesichtspunkten zu. Ein derartiger Anspruch aus § 286 ZPO setzt voraus, dass der Rechtsanwalt des Gläubigers nach Eintritt des Verzuges tätig geworden ist. Die Kosten für eine vom Anwalt erklärte verzugsbegründende Erstmahnung sind nicht erstattungsfähig. In der Klageschrift beruft sich der Kläger allerdings nur auf das vorprozessuale Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 9.12.2012, worin die Beklagten zur Zustimmung zur Auszahlung der von Rechtsanwältin T. eingenommenen Gelder an den Kläger aufgefordert worden sind. Es ist nicht dargetan, dass diesem Schreiben eine verzugsbegründende Mahnung vorausgegangen ist, noch dass zu diesem Zeitpunkt ein Ausnahmefall gem. § 286 Abs. 2 BGB vorlag, eine vorherige Mahnung also nicht erforderlich war.

151

Die Klage ist daher nur teilweise begründet.

152

Zur Widerklage

153

Die Hilfswiderklage, die als hilfsweise eingelegte Anschlussberufung auszulegen ist, war abzuweisen, da sie unzulässig ist.

154

Eine Widerklage im Berufungsverfahren setzt eine zulässige Anschlussberufung voraus (so auch Reichold in Thomas /Putzo, 33. Aufl., § 524 Rz.17, § 533 Rn.2; Müko-Rimmelspacher, ZPO, Bd. 2, §§ 511- 945, § 533 Rz.37 unter Verweis auf § 528 ZPO, § 528 Rz. 18; Ball in Musielak, ZPO, 9. Aufl., § 524 Rz. 18; Heßler in Zöller, ZPO, 29. Aufl., § 528 Rz. 14; zur Auslegung auch OLG Hamburg OLGR 1999, 18; OLG Köln FamRZ 2010, 224). Es kommt weder darauf an, ob die Widerklage unbedingt oder hilfsweise eingelegt wird, noch ob mit der Widerklage eine Änderung des erstinstanzlichen Urteils erstrebt wird oder „ nur“ ein zusätzlicher Anspruch für den Fall der Unbegründetheit des Klageanspruchs geltend gemacht wird. Die Hilfswiderklage, mit der die Beklagten für den Fall der Unbegründetheit der Berufung des Klägers über die Zurückweisung der Berufung hinaus zu ihren Gunsten eine Verurteilung des Klägers erstreben, ist daher sinnvollerweise als Hilfsanschlussberufung auszulegen. Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Beklagten vom 12.11.2012 veranlasst keine abweichende Beurteilung.

155

Die Anschlussberufung ist aber unzulässig, weil sie entgegen § 524 Abs. 3, § 521 Abs. 2 ZPO nicht innerhalb der den Beklagten zur Berufungserwiderung bis zum 1.4.2011 gesetzten Frist eingelegt worden ist, sondern erst mit Schriftsatz vom 20.10.2011.

156

Nebenentscheidungen

157

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 92, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

158

Das Gericht hat die Revision nicht zugelassen, weil der Rechtsstreit weder grundsätzliche Bedeutung hat, noch im Hinblick auf die Rechtsfortbildung oder die Einheit der Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.