Oberlandesgericht Köln, 6 U 125/11

G R Ü N D E :

Die Beklagte betreibt die P-Märkte, die größte deutsche Bau- und Heimwerkermarktkette. Die Märkte sind teilweise unternehmenseigene Filialen, teilweise werden sie von Franchisenehmern geleitet. In diesen Märkten bieten die Franchisenehmer neben den von der Beklagten zentral eingekauften Produkten auch solche Produkte an, die sie selbst einkaufen (sog. i-Artikel). Die Klägerin ist eine Lieferantin von Do-it-yourself-Produkten. Sie beliefert die Beklagte zentral, aber auch unmittelbar einzelne Franchisenehmer mit bis zu (ca.) 2.500 anderen Artikeln.

Die Beklagte betreibt das softwaregestützte Warenwirtschaftssystem Basis3, in dem die Daten der von der Beklagten eingekauften Artikel zentral elektronisch eingelesen, verwaltet und gespeichert werden. Darüber hinaus weist Basis3 zahlreiche weitere Funktionen auf, die die komplette Betriebssteuerung der Beklagten ermöglichen. Die Daten (insbes. Artikelnummer, Artikelbezeichnung und EAN-Strichcode) der von den Franchisenehmern individuell eingekauften „i-Artikel“ müssen ebenfalls in Basis3 eingegeben werden; dies kann jedoch nur manuell geschehen. Zentral eingekaufte Waren können aus Basis3 elektronisch bestellt werden, während Bestellungen der Franchisenehmer bei ihren individuellen Lieferanten nur über einen Papierausdruck möglich sind.

Einen umfassenden Zugriff auf Basis3 haben nur Nutzer mit sog. Marktleiterrechten. Außerdem sehen die internen Geschäftsanweisungen der Beklagten u.a. vor, dass betriebsfremden Personen der Zugriff auf Basis3 nicht gestattet ist, Hard- und Software nur dann installiert werden darf, wenn sie durch die P2 GmbH (P2 GmbH) freigegeben worden ist, und Systemeinstellungen nur durch die oder in Abstimmung mit der P2 GmbH geändert werden dürfen. Andere Software kann nur nach besonderer Freigabe auf Basis3 zugreifen, was u.a. bei der Anwendung Microsoft Excel der Fall ist.

Da die manuelle Eingabe von i-Artikeldaten sehr aufwendig ist, beauftragte ein Mitarbeiter einer Komplementärin mehrerer Franchise-Partner-Gesellschaften der Beklagten, Herr T, im November 2009 den seinerzeit für die Beklagte freiberuflich tätigen IT-Trainer Herrn T2, der inzwischen bei der Beklagten fest angestellt ist, mit der Entwicklung einer Lösung, die das automatische Einspielen von i-Artikeldaten in Basis3 ermöglichen sollte. Herr T2 entwickelte daraufhin eine sog. Umgehungslösung. Bei dieser handelte es sich um ein in Microsoft Excel programmiertes Makro, mit dem in einer Excel-Datei hinterlegte i-Artikeldaten automatisch in die entsprechende Eingabemaske von Basis3 eingegeben werden konnten, indem das Makro die Daten aus der Datei kopierte und in die Eingabemaske einfügte.

Da die Klägerin Rahmenverträge mit einer großen Zahl von Franchise-Partnern der Beklagten abgeschlossen und sich verpflichtet hatte, die Eingabe der i-Artikeldaten in Basis3 zu übernehmen, beauftragte sie, als sie durch Herrn T von der Umgehungslösung erfuhr, mindestens vier Personen (sog. Artikelanleger) damit, im Rahmen eines „Roll-Out-Plans“ die erforderlichen Daten mithilfe der Umgehungslösung in Basis3 einzuspielen. Es handelte sich um zwei Mitarbeiter von P-Märkten und zwei unternehmensfremde Personen. Den Artikelanlegern wurden in den jeweiligen Märkten Benutzerkonten mit Marktleiterrechten eingerichtet. Die Daten erhielten sie in Form eines USB-Sticks, auf dem die Excel-Datei mit dem von Herrn T2 programmierten Makro und den i-Artikeldaten enthalten war.

Im Auftrag der Klägerin entwickelte Herr T2 zudem eine Lösung zur Vereinfachung des Bestellvorgangs. Da die zunächst geplante unmittelbare elektronische Weitergabe der Bestelldaten mittels des „Edifact“-Standards aus Basis3 nicht möglich war, sollte die Ausgabe statt über Papierausdrucke unmittelbar in eine pdf-Datei erfolgen. Diese pdf-Datei sollte dann per Internet an einen Server der Klägerin übermittelt werden, auf dem die im pdf-„Ausdruck“ enthaltenen Daten umgewandelt und in das Warenwirtschaftssystem der Klägerin weitergeleitet werden sollten. Da aus Basis3 der auf den Computersystemen in den Franchise-Märkten installierte pdf-Drucker „freepdf“ nicht auswählbar war, sollte der die Bestellung aufgebende Mitarbeiter zunächst den Standarddrucker des Systems mittels eines von Herrn T2 programmierten Skripts auf „freepdf“ umstellen und nach Übermittlung der Bestellung ebenfalls mittels eines Skripts wieder auf den ursprünglichen Drucker zurücksetzen.

Nachdem die Beklagte von diesen Vorgängen erfahren hatte, übersandte sie die im angegriffenen Urteil wiedergegebenen Schreiben vom 09.07.2010 und vom 27.09.2010, das erste Schreiben gerichtet an eine Vielzahl von P-Märkten, das zweite an alle aktiven Franchise-Partner. In diesen Schreiben warf die Beklagte der Klägerin insbesondere vor, die Sicherungssysteme der Beklagten umgangen, in Basis3 unbefugt eingegriffen und damit die Integrität und Funktionalität von Basis3 gefährdet zu haben; außerdem habe die Klägerin weitere Manipulationen geplant.

Die Klägerin macht geltend, die in den Klageanträgen im Einzelnen wiedergegebenen Behauptungen und Bewertungen aus diesen Schreiben seien unwahr und setzten sie in unlauterer Weise pauschal herab.

Die Klägerin begehrt mit der Klage die Untersagung und den Widerruf verschiedener Äußerungen in der konkreten Verletzungsform wie sie sich aus den Rundschreiben der Beklagten an ihre Franchisenehmer ergibt. Hilfsweise zum Widerruf begehrt sie die öffentliche Bekanntmachung des Urteils auf Kosten der Beklagten. Dabei handelt es sich um die Aussage,

a) die Klägerin habe unter Umgehung der Sicherungssysteme der Beklagten unbefugt Daten in das zentrale Warenwirtschaftssystem Basis3 der Beklagten eingespielt bzw. einspielen lassen,

b) die Klägerin habe unbefugt in das Warenwirtschaftssystem Basis3 der Beklagten eingegriffen,

c) die Klägerin habe durch einen unbefugten Eingriff in das Warenwirtschaftssystem Basis3 die Integrität und Funktionalität des zentralen Warenwirtschaftssystems Basis3 der Beklagten gefährdet, und

d) die Klägerin habe weitere Manipulationen und Eingriffe in das zentrale Warenwirtschaftssystem Basis3 in Form einer elektronischen Bestellübermittlung geplant.

Die Beklagte hat die Abweisung der Klage beantragt und widerklagend beantragt, die Klägerin unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen, selbst oder durch Dritte Artikeldaten aus dem und/oder in das Warenwirtschaftssystem Basis3 der Beklagten mittels von der Beklagten nicht freigegebener Hard- und/oder Software zu importieren oder sonst Zugriff auf das Warenwirtschaftssystem Basis3 der Beklagten zu nehmen oder durch beauftragte Dritte nehmen zu lassen, sowie selbst oder durch Dritte eine Hard- und/oder Software oder sonstige Vorgehensweise, die eine elektronische Bestellung aus dem Warenwirtschaftssystem Basis3 der Beklagten für nicht zentral über die Beklagte eingekaufte Artikel (sog. i-Artikel) ermöglicht, zu entwickeln, herzustellen und/oder zu verwenden.

Hierzu hat die Beklagte geltend gemacht, Dritten sei jeder Zugriff auf Basis3 untersagt, die Anwendung des fraglichen Excel-Makros hätte zudem zu einer Überlastung und einem dadurch bedingten kompletten Systemausfall führen können, was streitig ist. Daher liege in der Anwendung dieses Makros eine gezielte Behinderung im Sinne des § 4 Nr. 10 UWG. Zudem habe die Klägerin, indem sie die Artikeldaten nebst Preisen auf einem USB-Stick zur Verfügung gestellt habe, entgegen § 1 GWB eine (faktische) vertikale Preisbindung bewirkt. Dass sie allen teilnehmenden Märkten gegenüber dieselben Preise angegeben habe, stelle zudem eine nach § 1 GWB verbotene (faktische) horizontale Preisabsprache dar. Schließlich liege in diesem Vorgehen ein verbotener Informationsaustausch zwischen Wettbewerbern. Dieses kartellwidrige Verhalten habe die Beklagte nicht dulden müssen. Außerdem habe die Klägerin die Eigentumsrechte der Beklagten an Basis3 verletzt, so dass ihr Ansprüche aus § 1004 BGB zustünden. Die Klägerin habe zudem in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb der Beklagten eingegriffen, die Franchisenehmer zu einem Vertragsbruch verleitet und durch das Einspielen der Daten ein Produkt der Beklagten unter Ausnutzung unredlich erlangter Kenntnisse nachgeahmt, § 4 Nr. 9 c) UWG.

Auch durch die Entwicklung der Bestelllösung habe die Klägerin die Beklagte gezielt behindert, ihr Eigentumsrecht an Basis3 verletzt, in ihren eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb eingegriffen, die Franchisenehmer zum Vertragsbruch verleitet und gegen die Marktverhaltensregel des § 17 Abs. 2 und 3 UWG verstoßen. Kartellrechtliche Ansprüche macht die Beklagte hinsichtlich des Widerklageantrags zu 2 – wie sie in der mündlichen Verhandlung klargestellt hat – nicht geltend.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und die Klägerin auf die Widerklage antragsgemäß wegen einer gezielten Behinderung der Beklagten im Sinne des § 4 Nr. 10 UWG verurteilt.

Mit der Berufung verfolgt die Klägerin ihre erstinstanzlichen Klageanträge (nachdem die Beklagte einer Klagerücknahme nicht zugestimmt hat) und den Antrag auf Abweisung der Widerklage weiter. Sie hat ihren erstinstanzlichen Vortrag ergänzt und vertieft und insbesondere ein Privatgutachten vorgelegt, nach dem eine Überlastung des Systems durch eine in das Makro einprogrammierte Verzögerung ausgeschlossen worden sei.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil mit der Maßgabe, dass zum Klageantrag zu 1 im Hinblick auf die dort geltend gemachten kartellrechtlichen Ansprüche hilfsweise die Verweisung des Rechtsstreits an das Oberlandesgericht Düsseldorf beantragt werde und im Antrag zu 2 die Handlungsalternativen „Entwickeln“ und „Herstellen“ entfallen sollen. Die Klägerin hat, soweit darin eine (teilweise) Rücknahme der Widerklage liegen sollte, dieser widersprochen. Auch die Beklagte hat ihren erstinstanzlichen Vortrag ergänzt und vertieft und insbesondere ebenfalls ein Privatgutachten vorgelegt und geltend gemacht, die Bestellmöglichkeit mittels nicht ausgedrucktem pdf-Dokument sei nicht mit den Buchführungspflichten der Franchisenehmer vereinbar.

Im Übrigen wird wegen des Sachverhalts auf die Schriftsätze der Parteien und gem. § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

II.

Die Berufung hat hinsichtlich der Klageabweisung keinen Erfolg und hinsichtlich der Widerklage teilweise Erfolg; sie führt zur Abweisung der Widerklage nach dem Hauptantrag zu 1.) und dem Antrag zu 2.) einschließlich der Hilfsanträge. Wegen des ersten Hilfsantrags zum Widerklageantrag zu 1 (und der von der Entscheidung über diesen Antrag abhängigen weiteren Hilfsanträge) war der Rechtsstreit an das zuständige Oberlandesgericht in Düsseldorf zu verweisen.

Zur Klage

Die Berufung der Klägerin gegen die Abweisung der Klage ist unbegründet. In den angegriffenen Schreiben hat die Beklagte für die Adressaten erkennbar die sog. Umgehungslösung aus ihrer Sicht und auf der Grundlage ihres Rechtsverständnisses dargestellt und bewertet. Dabei hat sie die Tatsachen zwar durch ihre Interessen gefärbt, im Kern aber zutreffend dargestellt. Im Einzelnen:

1. Die Äußerung, die Klägerin habe unter Umgehung der Sicherungssysteme unbefugt Daten in Basis3 eingespielt, ist nicht unwahr und setzt die Klägerin nicht herab. Diese Äußerung ist im Kontext des angegriffenen Schreibens zu verstehen. Dabei wird deutlich, dass mit der Umgehung von „Sicherheitssystemen“ nicht ein Eingriff von außen gemeint ist, bei dem sich ein Dritter in ein Computersystem „einhackt“, nachdem er sich zum Beispiel unbefugt Passwörter verschafft hat. Vielmehr hat die Beklagte in den Schreiben dargelegt, dass der Vorwurf gegen die Klägerin und die Nutzung der sog. Umgehungslösung darin liegt, dass unter Mitwirkung von Mitarbeitern der Franchisenehmer ein nicht autorisiertes Computerprogramm zum Einspielen von Artikeldaten verwendet worden ist (Schreiben vom 9.7.2010, Seite 1) und dass es sich um einen „Angriff … von innen“ handelt (Schreiben vom 27.9.2010, Seite 4). Es kommt daher nicht darauf an, ob die (im Wesentlichen nur schuldrechtlich vereinbarten) Sicherungsmaßnahmen der Beklagten im technischen Sinn als Sicherungssystem bezeichnet werden können. Unerheblich ist es auch, ob das Excel-Makro ein „Computerprogramm“ im technischen Sinne darstellt. Die Programmierung des Excel-Makros setzte ein besonderes Know-How über die Funktionsweise von Basis3 voraus und hätte durch einen Außenstehenden nicht geleistet werden können (vgl. Schriftsatz der Klägerin v. 18.3.2011, Bl. 406). Dies wird auch durch das mit der Berufungsbegründung durch die Klägerin vorgelegte Privatgutachten eindrucksvoll belegt (vgl. insbesondere Bl. 658-675). Eine derartige Programmierungsleistung als Computerprogramm zu bezeichnen, lässt sich unabhängig von technischen Begrifflichkeiten ohne weiteres mit dem allgemeinen Sprachverständnis vereinbaren.

Die Bezeichnung dieser Einspielmöglichkeit als unbefugte Umgehung ist ebenfalls nicht zu beanstanden. Insoweit handelt es sich um eine Wertung, die die Beklagte erkennbar auf der Grundlage ihrer Rechtsauffassung und ihres Verständnisses der Befugnisse der Franchisenehmer und Dritter zur Nutzung von Basis3 vorgenommen hat und – auch der Form nach – nicht unangemessen unsachlich ist. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass den Adressaten der Schreiben der Interessenkonflikt zwischen der Beklagten und den (unabhängigen) Lieferanten der Franchisenehmer bekannt war und sie daher die Schreiben nicht als objektive Darstellung einer gesicherten Rechtslage durch die Beklagte verstehen konnten.

2. Zum Antrag zu 2 gelten die Erwägungen unter Ziff. 1 entsprechend. Dieser Antrag weicht nur hinsichtlich der Formulierung, die Klägerin habe in Basis3 „eingegriffen“ von dem mit dem Antrag zu 1 verfolgten Verbot ab. Daraus ergeben sich jedoch keine Anhaltspunkte, die eine abweichende Beurteilung rechtfertigen könnten.

3. Die Äußerung, die Klägerin habe die Integrität und Funktionalität von Basis3 gefährdet, setzt die Klägerin ebenfalls nicht im Sinne des § 4 Nr. 7 UWG herab. Es ist unstreitig, dass eine elektronische Eingabe von Artikeldaten mittels eines Excel-Makros zu einer Überlastung führen kann, die einen Systemabsturz bewirkt. In diesem Sinne ist die Aussage, die Umgehungslösung habe die Funktionalität von Basis3 gefährdet, auch dann gerechtfertigt, wenn das konkret eingesetzte Excel-Makro einen Schutzmechanismus enthielt, der eine solche Überlastung verhinderte, wie dies die Klägerin behauptet. Denn der angesprochene Verkehr hat keinen Anlass zu der Annahme, dass durch den Einsatz des Makros bereits ein Schaden an Basis3 entstanden ist (wäre dies der Fall gewesen, hätte die Beklagte dies mitgeteilt). Die Adressaten des Schreibens mussten die Äußerung daher als Beschreibung einer eher abstrakten Gefahr verstehen. Als solche konnte die Beklagte das Makro aber auch mit einer einprogrammierten Eingabeverzögerung bezeichnen, denn sie musste kein unbegrenztes Vertrauen darin haben, dass diese Sicherheit hinreichend und in jedem Fall ordnungsgemäß aktiviert sein würde.

4. Der Vorwurf, die Klägerin habe weitere Manipulationen und Eingriffe in Basis3 geplant, ist ebenfalls nicht unlauter. Diese Äußerung, die auf Seite 3 des Schreibens vom 27.9.2010 enthalten ist, bezog sich auf die Planung, eine elektronische Bestellübermittlung mittels edifact zu entwickeln (vgl. Seite 4 des Schreibens oben). Dieser Tatsachenkern ist unstreitig richtig. Die Bezeichnung dieses Plans als „Manipulation“ und „Eingriff“ ist eine Bewertung, die nicht unangemessen oder unsachlich ist. Auch insofern durfte die Beklagte ihre den Adressaten bekannte Rechtsauffassung zugrunde legen, dass Basis3 nur in den Grenzen und nach den Vorgaben ihrer Geschäftsanweisung genutzt werden dürfe. Nach diesen Maßstäben stellte die Schaffung einer systemseitig nicht vorgesehenen und nicht autorisierten elektronischen Bestellmöglichkeit einen Eingriff dar, der als „handgemacht“, also als Manipulation bezeichnet werden kann.

Soweit die Klägerin geltend gemacht hat, die Beklagte habe nicht hinreichend deutlich gemacht, dass dieser Plan aufgegeben war, führt das nicht zu einer abweichenden Beurteilung. Der gescheiterte Versuch, eine Bestellmöglichkeit mittels edifact zu entwickeln, hat weitreichende ergänzende Sicherungsmaßnahmen veranlasst, die geeignet waren, die Märkte erheblich zu beeinträchtigen. Die Beklagte durfte daher hierüber berichten, um ihren Vertragspartnern die von ihr ergriffenen Maßnahmen verständlich zu machen. Zudem hat die Klägerin diesen Versuch allein deshalb aufgegeben, weil die angedachte Lösung nicht umgesetzt werden konnte.

Zur Widerklage

Die Berufung der Klägerin gegen ihre Verurteilung auf die Widerklage hat – soweit der Senat für die Entscheidung zuständig ist – Erfolg.

1. Der Widerklageantrag zu 1.) ist nach dem Hauptantrag (§ 4 Nr. 10 UWG) teilweise unzulässig, teilweise unbegründet.

a) Der Antrag ist – wie in der mündlichen Verhandlung erörtert – unbestimmt und daher unzulässig, soweit er auf die Verwendung „von der Beklagten nicht freigegebener Hard- und/oder Software“ abstellt. Die Parteien streiten u.a. darüber, ob die Verwendung eines USB-Sticks bzw. eines Excel-Makros von der Beklagten freigegeben war. Die Klägerin hält die Geschäftsanweisungen der Beklagten für unwirksam und meint, dass für die Verwendung von Speichermedien wie einem USB-Stick nach Sinn und Zweck dieser Geschäftsanweisungen eine Freigabe nicht erforderlich sei und dass die Freigabe des Programms Microsoft Excel auch die Verwendung von Makros umfasse. Die Frage, ob und unter welchen Bedingungen eine Hard- oder Software einer Freigabe bedarf, muss daher im Erkenntnisverfahren geklärt werden. Insofern stellen sich dieselben Probleme wie bei einem gesetzeswiederholenden Antrag, so dass die hierzu entwickelten Grundsätze (vgl. hierzu Teplitzky, WuV, 10. Aufl., § 51 Rdn. 8a) auch vorliegend Anwendung finden müssen. Die Beklagte hätte daher die zu verbietenden Mittel selbst bezeichnen müssen.

Soweit der Antrag als Minus ein Verbot des Imports von Daten mittels USB-Stick und des fraglichen Excel-Makros enthält, ist er– wie unter d) darzulegen sein wird – unbegründet.

b) Der Antrag ist – wie ebenfalls in der mündlichen Verhandlung erörtert – zwar hinreichend bestimmt, aber zu weitgehend, soweit verboten werden soll, „sonst Zugriff“ auf Basis3 zu nehmen. Eine wettbewerbswidrige Behinderung setzt eine Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltungsmöglichkeiten eines Mitbewerbers voraus; dabei kann sie sich auf alle Wettbewerbsparameter des Mitbewerbers wie beispielsweise Absatz, Bezug, Werbung, Produktion, Finanzierung oder Personal beziehen (BGH GRUR 2004, 877, 879 – Werbeblocker m.w.N.). Die Beklagte hat aber nicht näher dargelegt, welcher Art diese Zugriffe sein könnten, so dass nicht beurteilt werden kann, ob jeder denkbare Zugriff zu einer Behinderung des Betriebs der Beklagten führt.

Zudem fehlt es hinsichtlich sonstiger Zugriffe an einer Begehungsgefahr. Soweit die Klägerin mittels USB-Stick und Excel-Makro Daten importiert hat, ist dies Gegenstand der beiden ersten Alternativen des Widerklageantrags zu 1 (nämlich Hard- und/oder Software). Für eine Gefahr von außerhalb des Kernbereichs dieser (behaupteten) Verletzungshandlungen liegenden sonstigen Verletzungen hat die Beklagte nichts vorgetragen.

Eine Unlauterkeit nach § 4 Nr. 10 UWG kann auch nicht dadurch begründet werden, dass die Klägerin daran mitgewirkt hat, Daten von i-Artikeln elektronisch anstatt – wie dies systemseitig vorgesehen ist – manuell in Basis3 einzugeben. Auch wenn die Franchisenehmer insofern ihre vertraglichen Pflichten gegenüber der Beklagten verletzt haben mögen, liegt darin – soweit dies trotz des hierauf abzielenden, gesondert formulierten Hilfsantrags zu 4 im Rahmen des Widerklagehauptantrags zu prüfen ist – keine gezielte Behinderung der Beklagten. Für derartige Fälle hat die Rechtsprechung die Anforderungen an eine gezielte Behinderung unter der Fallgruppe „Verleiten zum Vertragsbruch“ bzw. „Ausnutzen fremden Vertragsbruchs“ konkretisiert. Danach ist das Verleiten zum Vertragsbruch nur dann unlauter, wenn gezielt und bewusst darauf hingewirkt wird, dass ein anderer eine ihm obliegende Vertragspflicht verletzt (BGH GRUR 2009, 173 Tz. 31 – bundesligakarten.de). Bei der Vertragspflicht muss es sich nach älterer Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs um eine Hauptpflicht handeln (BGH GRUR 1997, 920, 921 – Automatenaufsteller; GRUR 1994, 447, 448 – Sistierung von Aufträgen). In jüngeren Entscheidungen hat der Bundesgerichtshof dies zwar nicht mehr ausdrücklich ausgesprochen, nicht jeder Vertragsbruch kann aber zu der für eine Behinderung im Sinne des § 4 Nr. 10 UWG erforderlichen Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltungsmöglichkeiten führen.

Danach kann ein Verleiten zum Vertragsbruch nicht festgestellt werden. Es fehlt bereits an der gezielten Hinwirkung auf eine Vertragsverletzung, denn die Franchisenehmer sind von sich aus tätig geworden und haben den Zeugen T2 mit der Entwicklung des Makros beauftragt. Zudem könnte ein derartiger Vertragsbruch nur dann als Behinderung gewertet werden, wenn hierdurch die Funktionalität des Warenwirtschaftssystems der Beklagten beeinträchtigt würde. Das kann aber wiederum nur anhand der konkret eingesetzten Mittel geprüft werden (s. hierzu unten).

Auch unter dem Gesichtspunkt des Ausnutzens eines fremden Vertragsbruchs kann nicht jeder sonstige Zugriff auf Basis3 als unlauter gewertet werden. Denn das Ausnutzen eines fremden Vertragsbruchs ist als solches nicht unlauter, sondern nur dann, wenn besondere die Unlauterkeit begründende Umstände hinzutreten (BGH GRUR 2009, 173 Tz. 35). Daher kann auch unter dieser Fallgruppe nicht der den Vertragsbruch darstellende bloße Zugriff als unlauter bewertet werden.

c) Der Beklagten steht kein Anspruch gegen die Klägerin zu, es zu unterlassen, Artikeldaten aus Basis3 zu importieren, denn auch insoweit fehlt es an einer Begehungsgefahr.

Zunächst ist klarzustellen, dass der Widerklageantrag zu 1 insoweit nicht auf das Verbot der sog. Bestelllösung abzielt, denn dieses ist unter den verschiedensten rechtlichen und tatsächlichen Gesichtspunkten Gegenstand des Widerklageantrags zu 2. Mit der Verbotsvariante „Import aus Basis3“ (etwa auf einen USB-Stick) will die Beklagte vielmehr der Gefahr des Ausspähens von Geschäftsgeheimnissen und Know-How-relevanten Kenntnissen und Unterlagen begegnen (vgl. Schriftsatz vom 7.2.2011, S. 54 – Bl. 123), wobei insoweit die Bezeichnung als „Export von Daten“ näher liegt und im folgenden daher verwendet wird. Für das Bestehen einer Wiederholungsgefahr hat die Beklagte insoweit nichts vorgetragen. Auch eine Erstbegehungsgefahr kann nicht angenommen werden. Die einen (vorbeugenden) Unterlassungsanspruch begründende Erstbegehungsgefahr setzt voraus, dass ein rechtswidriger Eingriff erstmals unmittelbar drohend bevorsteht, wofür die bloß theoretische Möglichkeit der Begehung nicht genügt (Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 29. Aufl., § 8 Rdn. 1.15 und 1.17). Nach diesen Maßstäben besteht eine Erstbegehungsgefahr nicht. Zwar mag abstrakt in vielen Fällen, in denen sich ein Mitbewerber unbefugt die Möglichkeit des Zugriffs auf Geschäftsgeheimnisse verschafft, davon ausgegangen werden können, dass er einen derartigen Zugriff auch vornehmen wird. Dies ist aber darauf zurückzuführen, dass in der Regel ein anderer Zweck für eine derartige Handlung nicht erkennbar sein wird, so dass die Verschaffung der Zugriffsmöglichkeit als Vorbereitungshandlung für eine Rechtsverletzung zu bewerten ist (vgl. zur Begründung der Erstbegehungsgefahr durch Vorbereitungshandlungen Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 29. Aufl., § 8 Rdn. 1.23 f. m.w.N.). Hier dagegen verfolgte die Klägerin mit dem (mittelbaren) Zugriff auf Basis3 einen zwar rechtlich möglicherweise fraglichen, aber angesichts ihrer Interessen nachvollziehbaren anderen Zweck, nämlich den Aufwand des Einspielens der von ihr gelieferten Artikeldaten ganz erheblich zu reduzieren. Es kann daher nicht festgestellt werden, dass ein Zugriff auf Geschäftsgeheimnisse der Beklagten jemals unmittelbar drohte.

Darüber hinaus wäre eine insoweit bestehende Erstbegehungsgefahr jedenfalls dadurch entfallen, dass der Klägerin ein derartiger Zugriff durch die von der Beklagten eingeleiteten Maßnahmen nunmehr unmöglich gemacht worden ist.

d) Die Beklagte hat keinen Anspruch aus §§ 8 Abs. 1, 2, 3 Nr. 1, § 3, § 4 Nr. 10 UWG gegen die Klägerin, es zu unterlassen, Artikeldaten in Basis3 mittels eines USB-Sticks und/oder des von dem Zeugen T2 entwickelten Excel-Makros zu importieren.

aa) Die Auslegung des Widerklageantrags zu 1 anhand der Schriftsätze der Beklagten und deren Erklärungen in der mündlichen Verhandlung ergibt, dass die Beklagte jedenfalls ein Verbot dieser konkreten Handlungen begehrte. Dem unbestimmten (s. oben a) und daher unzulässigen Antrag kann daher als Minus ein bestimmter und damit zulässiger Antrag, gerichtet auf ein Verbot des Imports von Daten im Wege der sog. Umgehungslösung, entnommen werden.

bb) Dieser Antrag ist jedoch unbegründet.

(1) Die Beklagte hat nichts dazu vorgetragen, dass der Einsatz des von der Klägerin zur Verfügung gestellten USB-Sticks geeignet gewesen wäre, Funktionen von Basis3 zu beeinträchtigen. Insoweit fehlt es daher bereits an einer Behinderung der Beklagten im oben (unter b) dargestellten Sinn.

(2) Auch die Verwendung des Excel-Makros ist keine gezielte Behinderung. § 4 Nr. 10 UWG setzt eine geschäftliche Handlung voraus, die auf eine Behinderung „zielgerichtet“ ist. Diese Zielgerichtetheit kann sich (wenn die Eignung der angegriffenen Handlung zur Behinderung feststeht) aus einer Behinderungsabsicht ergeben, ausreichend ist aber objektive Finalität, die dann vorliegt, wenn die angegriffene Maßnahme nach ihrer Art darauf gerichtet ist, den Mitbewerber im o.g. Sinne zu behindern (vgl. Köhler in: Köhler/Bornkamm, UWG, 29. Aufl., § 4 Rdn. 10.10 m.w.N.).

Diese Voraussetzungen sind im Hinblick auf das Excel-Makro nicht erfüllt. Dabei geht der Senat zugunsten der Beklagten davon aus, dass trotz der einprogrammierten Eingabeverzögerungen die Gefahr einer Überlastung durch die elektronische Eingabe und eines dadurch hervorgerufenen Systemabsturzes nicht ausgeschlossen werden kann. Es erscheint auch nicht ausgeschlossen, dass weitere, bisher nicht erkannte Unverträglichkeiten zwischen den beiden Programmen bestehen. Dabei würde es sich aber um eine Fehlfunktion des Programms handeln, deren Wirkung auch die Klägerin beeinträchtigen würde, weil deren Produkte in einem solchen Schadensfall ebenso wie die Produkte der Beklagten nicht verkauft werden könnten. Hierauf ist das Programm seiner Art nach nicht gerichtet, sondern es dient allein der Arbeitsvereinfachung für die Franchisenehmer und ist hierfür zeitweise – ohne spürbare Beeinträchtigung der Beklagten – verwendet worden.

e) Für die Entscheidung über den auf § 823 BGB i.V.m. § 1 GWB gestützten ersten Hilfsantrag zum Widerklageantrag zu 1 ist das Oberlandesgericht Köln nicht zuständig. Nach § 2 der Verordnung über die Bildung gemeinsamer Kartellgerichte vom 22.11. 1994 ist für die Berufung in Verfahren, die die Anwendung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen betreffen, ausschließlich das Oberlandesgericht Düsseldorf für das gesamte Land NRW zuständig, so dass der Rechtsstreit insoweit auf den Antrag der Beklagten und Widerklägerin dorthin zu verweisen war.

2. Der Widerklageantrag zu 2 ist unbegründet.

a) Der Antrag ist von vornherein zu weit und insoweit unbegründet, als er die Entwicklung und Herstellung von elektronischen Bestellmöglichkeiten aus Basis3 umfasst. Es ist nicht erkennbar, wie die Entwicklung und Herstellung solcher Möglichkeiten die Beklagte beeinträchtigen könnte, solange eine derartige Lösung nicht verwendet wird. Zudem ist es denkbar, dass die Beklagte eine solche Lösung validiert und genehmigt. Insoweit können der Beklagten daher unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt Ansprüche zustehen und die Widerklage ist, nachdem die Klägerin einer entsprechenden Klagerücknahme durch die Beklagte widersprochen hat, abzuweisen.

b) Der Beklagten steht auch kein Anspruch aus §§ 8, 3, 4 Nr. 10 UWG auf Unterlassung der Verwendung elektronischer Bestellmöglichkeiten zu.

aa) Der Antrag ist insoweit wiederum zu weit, als die Verwendung jeder Vorgehensweise, die eine elektronische Bestellung aus Basis3 ermöglicht, verboten werden soll. Es gelten insofern die Erwägungen oben unter 1. b) entsprechend. Es ist nicht dargelegt, dass jede derartige Bestellmöglichkeit die Beklagte in einem für die Annahme einer Behinderung hinreichenden Maß beeinträchtigt. Der bloße Umstand, dass bei Verwendung einer solchen Lösung Franchisenehmer der Beklagten möglicherweise ihre Vertragspflichten verletzen, genügt für eine Behinderung im Sinne des § 4 Nr. 10 UWG ebenfalls nicht aus. Auch insoweit gelten die Ausführungen zur Unlauterkeit wegen Verleitens zum Vertragsbruch bzw. Ausnutzen eines fremden Vertragsbruchs (ebenfalls unter 1. b) entsprechend. Der Widerklageantrag muss daher – ebenso wie der Antrag zu 1 – auf die konkrete Verletzungsform, d.h. die Bestellmöglichkeit selbst, abstellen.

bb) Auch insoweit, nämlich soweit in dem Antrag als Minus eine Bezugnahme auf die konkrete Verletzungsform (die geplante Lösung unter Nutzung des edifact-Standards und die verwirklichte sog. pdf-Lösung) enthalten ist, ist er unbegründet.

(1) Hinsichtlich einer Bestellmöglichkeit unter Nutzung des edifact-Standards fehlt es an einer Begehungsgefahr. Die Klägerin hat eine solche Lösung nicht verwendet, es kommt daher nur eine Erstbegehungsgefahr in Betracht. Diese ist jedoch jedenfalls dadurch entfallen, dass eine Bestellmöglichkeit mittels „Edifact“ sich hat technisch nicht umsetzen lassen und die Klägerin die Entwicklung einer solchen Lösung daher aufgegeben hat.

(2) Hinsichtlich der „pdf-Lösung“ fehlt es an einer Behinderung der Beklagten. Das Landgericht hat keine Umstände festgestellt, aus denen sich eine Beeinträchtigung der Beklagten ergeben hätte. Insbesondere ist nichts dafür ersichtlich, dass die Funktionsfähigkeit von Basis3 durch diese Lösung gefährdet worden wäre. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem zweitinstanzlichen Hinweis der Beklagten auf die handels- und steuerrechtlichen Anforderungen an die Buchführung. Denn die Möglichkeit der elektronischen Bestellung steht dem nicht entgegen, dass die Bestellung auch ausgedruckt wird. Zudem fehlt es an der Zielgerichtetheit der geltend gemachten Behinderung. Die pdf-Lösung ist nicht darauf angelegt, die Beklagten und ihre Franchisenehmer an einer ordnungsgemäßen Buchführung zu hindern, sondern zielt allein darauf ab, den Bestellvorgang zu vereinfachen. Irgendwelche Erschwernisse und Beeinträchtigungen der Franchisenehmer stehen zu den Interessen der Klägerin im Widerspruch und die Klägerin kann hieraus auch mittelbar keinen Nutzen ziehen.

(3) Auch unter dem Gesichtspunkt des Verleitens zum Vertragsbruch kann das Verhalten der Klägerin nicht als unlauter im Sinne des § 4 Nr. 10 UWG gewertet werden. Zwar hat die Klägerin an der Entwicklung der pdf-Lösung von Anfang an mitgewirkt. Ein in der Verwendung dieser Lösung liegender Vertragsbruch wiegt aber nicht so schwer, als dass das Verleiten hierzu als gezielte Behinderung gewertet werden könnte. Wie ausgeführt, ist insofern ein Vertragsbruch von einigem Gewicht erforderlich (s. oben 1 b). Dies kann aber nur dann angenommen werden, wenn der Vertragsbruch zu einer spürbaren Beeinträchtigung des Mitbewerbers führt. Das ist aber – aus den unter (2) dargelegten Gründen hinsichtlich der pdf-Lösung nicht der Fall.

c) Auch aus § 1004 BGB ergibt sich kein Unterlassungsanspruch der Beklagten. Zwar teilt der Senat die Auffassung der Beklagten, dass der Eigentumsschutz gemäß § 1004 BGB auch gespeicherte Daten erfasst (vgl. auch Meier/Wehlau NJW 1998, 1585, 1588). Dies entspricht auch den Wertungen des Strafgesetzbuches, wonach das Unbrauchbarmachen von Daten der Sachbeschädigung gleichgestellt ist (§ 303a StGB). Danach kann derjenige, der Daten speichert, einem Dritten die Nutzung dieser Daten untersagen. Ein Anspruch besteht aber deshalb nicht, weil die Klägerin diese Daten nicht selbst genutzt hat bzw. nutzen wollte, sondern die Bestellungen von den (grundsätzlich) zur Nutzung von Basis3 befugten Personen aufgegeben werden sollten. Allein diese trifft daher die Pflicht, die Daten der Beklagten zu schützen. Eine Haftung der Klägerin als Störer kommt neben der Haftung der Vertragspartner der Beklagten nicht in Betracht.

d) Die Beklagte kann auch keine Rechte wegen eines Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb geltend machen. Insofern ist – ähnlich wie für die gezielte Behinderung – eine unmittelbare Beeinträchtigung erforderlich. Eine solche kann allerdings in einem möglicherweise vertragswidrigen Verhalten der Franchisenehmer der Beklagten, das keine konkreten Nachteile für die Beklagte nach sich zieht, nicht gesehen werden.

e) Schließlich kann die Beklagte sich auch nicht auf § 4 Nr. 11 UWG iVm. § 17 Abs. 2, 3 UWG berufen, denn es lässt sich nicht feststellen, dass die Klägerin sich ein Geschäfts- oder Betriebsgeheimnis der Beklagten zunutze gemacht hätte. Zwar war für die Entwicklung der pdf-Lösung die Kenntnis des in Basis3 eingerichteten Standarddruckers erforderlich und wie dieser umgestellt werden kann, dies stellt jedoch kein Geschäftsgeheimnis dar. Ein Geschäftsgeheimnis ist jede nicht offenkundige, sondern nur einem begrenzten Personenkreis bekannte Tatsache, an deren Geheimhaltung der Unternehmensinhaber ein berechtigtes wirtschaftliches Interesse hat und die nach seinem bekundeten oder doch erkennbaren Willen auch geheim bleiben soll (Köhler/Bornkamm, UWG, 29. Aufl., § 17 Rdn. 4 m.zahlr.w.N.). Es ist aber nichts dafür vorgetragen, warum die Beklagte ein wirtschaftliches Interesse daran haben sollte, die Einstellungen zum Standarddrucker in Basis3 geheimzuhalten. Es handelt sich vielmehr um einen technischen Parameter, der nur deshalb für die Beklagte Bedeutung erlangt hat, weil er Bestandteil der sog. pdf-Lösung geworden ist. Ein hiervon unabhängiges Interesse der Beklagten, diese Einstellung vor der Kenntnisnahme durch Dritte zu schützen, ist nicht erkennbar.

III.

1. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

2. Gründe, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor. Die Entscheidung beruht auf der Anwendung höchstrichterlich geklärter Grundsätze auf einen Einzelfall.

3. Streitwert für das Berufungsverfahren, soweit der Senat hierfür zuständig ist: 250.000 € (Klage: 100.000 €; Widerklage: 150.000 € - je Antrag 75.000 €, da die hinsichtlich des Widerklageantrags zu 2 geltend gemachten Hilfsanträge den gleichen Gegenstand wie der Hauptantrag im Sinne des § 45 Abs. 1 Satz 3 GKG betreffen und sich daher nicht streitwerterhöhend auswirken).