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Gründe:

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Die form- und fristgerecht eingelegte Beschwerde ist nach § 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO zulässig. In der Sache hat sie jedoch keinen Erfolg.

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Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Landgericht den Antrag auf Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens zur Beurteilung der vom Antragsgegner durchgeführten Implantatbehandlung zurückgewiesen. Die Voraussetzungen für ein selbständiges Beweisverfahren liegen nicht vor.

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Die Voraussetzungen für die Durchführung eines Beweisverfahrens gemäß § 485 Abs. 1 ZPO sind unzweifelhaft nicht gegeben.

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Auch für ein selbständiges Beweisverfahren gemäß § 485 Abs. 2 ZPO fehlt das erforderliche rechtliche Interesse. Das – ausschließlich vorprozessual zulässige (vgl. Zöller/Herget, ZPO, 27. Auflage 2009, § 485 Rn. 6) - Beweisverfahren gemäß § 485 Abs. 2 ZPO soll dazu dienen, die aus der Rechtslage herzuleitende Möglichkeit eines Hauptsacheprozesses durch das selbständige Beweisverfahren gemäß § 485 Abs. 2 ZPO entbehrlich zu machen. Daraus resultiert – wie in § 485 Abs. 2 Satz 2 ZPO ausdrücklich erwähnt – das rechtliche Interesse an der Durchführung des Beweisverfahrens. Im Umkehrschluss dazu fehlt folglich das rechtliche Interesse i.S.d. § 485 Abs. 2 ZPO grundsätzlich immer dann, wenn ein zivilprozessualer Rechtsstreit gar nicht erst entstehen kann (vgl. OLG Celle NJW-RR 2000, 110; Thomas/Putzo, 31. Aufl. 2010, § 485 Rn. 7a) oder bereits anhängig ist (vgl. § 485 Abs. 3 ZPO). Beides ist vorliegend gegeben.

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Die von der Antragstellerin beantragten Feststellungen vor einem deutschen Gericht können einen Rechtsstreit nicht vermeiden. Ein solcher Rechtsstreit ist in Deutschland gemäß Art. 27 EuGVVO nicht zulässig, weil die Antragstellerin bereits vor einem belgischen Gericht gegenüber der vom Antragsgegner gegen sie erhobenen Honorarklage im Wege der Widerklage aus der auch hier streitgegenständlichen Behandlung wegen behaupteter Behandlungsfehler Schadensersatzansprüche für die Erneuerung der Implantate und Kronenkonstruktion geltend macht. Das Friedensgericht des Kantons F. hatte der Klage stattgegeben und die Widerklage für zulässig erklärt und zur Fragen etwaiger Behandlungsfehler und dadurch verursachter Kosten und Wiedergutmachungsmaßnahmen die Einholung eines Sachverständigengutachtens angeordnet. Der Rechtsstreit ist nunmehr im Berufungsverfahren bei dem Gericht Erster Instanz F. anhängig, das ebenfalls eine sachverständige Begutachtung zu den genannten Fragen angeordnet hat. Eine dem selbständigen Beweisverfahren – möglicherweise - folgende Klage der Antragstellerin vor einem deutschen Gericht hätte also im Wesentlichen den gleichen Streitgegenstand ("derselbe Anspruch", vgl. Münchener Kommentar – Gottwald, 3. Auflage 2008, Art 27 EuGVO Rn. 7) wie die derzeit anhängige Widerklage der Antragstellerin vor dem belgischen Gericht. Eine Klage vor einem deutschen Gericht müsste damit nach Feststellung der Zuständigkeit des belgischen Gerichts, gegen die hier keine Bedenken bestehen, als unzulässig abgewiesen werden, Art. 27 EuGVVO. Darüber hinaus ist das beantragte Beweissicherungsverfahren gemäß § 485 Abs. 3 ZPO unzulässig, weil bereits eine Begutachtung gerichtlich angeordnet wurde. Die Vorschrift setzt eine gerichtlich bereits angeordnete Begutachtung zum gleichen Beweisthema voraus, was sowohl im Rechtsstreit wie in einem früheren oder im jetzigen Verfahren nach § 485 Abs. 1 bzw. Abs. 2 erfolgt sein kann. Sie bestimmt für diese Fälle, dass eine neue Begutachtung nur unter den Voraussetzungen des § 412 erfolgen darf. Zweck ist es, die Einholung mehrerer, unter Umständen sich widersprechender Gutachten zu verhindern (Musielak, ZPO, 8. Auflage 2011, § 485 Rn. 15). In Verbindung mit der Vorschrift des Art. 27 EuGVVO steht damit die in dem Verfahren in Belgien angeordnete Beweiserhebung der Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens entgegen.

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Schließlich führt auch der Einwand der Antragstellerin, nur das Beweisverfahren in Deutschland ermögliche den Sinn und Zweck einer alsbaldigen Beweissicherung, nicht zu einer anderen, der Antragstellerin günstigeren Beurteilung. Das Landgericht hat bereits zutreffend festgestellt, dass es insoweit entscheidend darauf ankomme, dass die Durchführung des Beweisverfahrens nutzlos wäre, d.h. ins Leere liefe, weil ein sich daran anschließender Prozess gemäß Art. 27 EuGVVO unzulässig wäre. Die Gerichte in Belgien wären aufgrund ihrer eigenen Beweiserhebungen an das Ergebnis nicht gebunden. Darüber hinaus ist vorliegend nicht zu besorgen und von der Antragstellerin auch nicht dargelegt, dass ein Beweismittel verloren geht oder seine Benutzung erschwert würde, vgl. § 485 Abs. 1 letzter HS. ZPO. Auf die Dauer des Verfahrens in Belgien kommt es schließlich ebenfalls nicht an. Es ist nicht die Aufgabe der deutschen Gerichtsbarkeit die Verfahrensdauer in anderen Mitgliedsstaaten durch vorgreifliche Beweisverfahren zu beschleunigen. Zudem hat das Gericht Erster Instanz F. eine Frist von sechs Monaten für die Erstellung des Gutachtens angeordnet. Erfahrungsgemäß ist ein selbständiges Beweisverfahren kaum schneller erledigt.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.

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Gegenstandwert: bis 13.000 €

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Oberlandesgericht Köln, den 12.4.2011

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5. Zivilsenat