1

G r ü n d e:

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Die Berufung ist unzulässig.

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I.

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Nach § 517 ZPO muss die Berufung innerhalb eines Monats seit Zustellung des erstinstanzlichen Urteils eingelegt werden. Diese Frist ist im vorliegenden Verfahren nicht gewahrt. Das landgerichtliche Urteil ist dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin am 11. April 2011 zugestellt worden. Die Berufungsschrift ist aber ausweislich des Eingangsstempels des Oberlandesgerichts Köln erst am 12. Mai 2011 [einem Donnerstag] bei Gericht eingegangen.

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II.

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Gegen die Versäumung der Berufungsfrist kann Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nicht gewährt werden.

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1.

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Es bestehen bereits Zweifel daran, dass die Wiedereinsetzungsfrist des § 234 ZPO gewahrt ist, und damit an der Zulässigkeit des Wiedereinsetzungsantrags der Klägerin. Denn dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin ist nach Aktenlage in einem an diesen gerichteten Schreiben der Geschäftsstellenverwalterin des 5. Zivilsenates des Oberlandesgerichts Köln vom 19. Mai 2011 mitgeteilt worden, „dass die Berufung vom 05. 05. 2011 gegen die Entscheidung vom 5. April 2011 (3 O 505/08 – Landgericht Köln) am 12. Mai 2011 hier eingegangen ist und unter dem Aktenzeichen 5 U 95/11 bearbeitet wird“. Durch dieses Schreiben könnte das Hindernis beseitigt und die Wiedereinsetzungsfrist in Gang gesetzt worden sein [§ 234 Abs. 2 ZPO] mit der Folge, dass der erst am 8. Oktober 2011 beim Oberlandesgericht Köln eingegangene Wiedereinsetzungsantrag verfristet wäre. Die Klägerin hat zwar zu ihrem Wiedereinsetzungsantrag vorgetragen, dass ihr Prozessbevollmächtigter dieses Schreiben nicht erhalten habe, was dieser anwaltlich versichert hat. Gleichwohl verbleiben insoweit Zweifel. Denn zum einen haben die Prozessbevollmächtigten des Beklagten zu 1. vorgetragen, dass sie das an sie gerichtete Schreiben der der Geschäftsstellenverwalterin des 5. Zivilsenates des Oberlandesgerichts Köln vom 19. Mai 2011 mit dem zitierten Inhalt am 24. Mai 2011 erhalten haben. Und nach Aktenlage ist dieses Schreiben an demselben Tag versandt worden wie das entsprechende Schreiben an den Prozessbevollmächtigten der Klägerin. Zudem ist der Schriftsatz des Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 1. Juni 2011, durch den die Verlängerung der Frist zur Begründung der Berufung beantragt worden ist, mit dem Aktenzeichen 5 U 95/11 versehen, ohne dass aus dem Vorbringen der Klägerin oder aus dem Akteninhalt im Übrigen ersichtlich wäre, auf welche Weise die Klägerin bzw. ihr Prozessbevollmächtigter Kenntnis von dem Aktenzeichen erlangt haben könnte, wenn nicht durch das Schreiben der Geschäftsstellenverwalterin vom 19. Mai 2011. Die Zweifel an der Zulässigkeit des Wiedereinsetzungsgesuchs können indes dahinstehen.

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2.

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Denn der Wiedereinsetzungsantrag der Klägerin ist jedenfalls unbegründet. Die Klägerin hat nicht glaubhaft gemacht, dass sie ohne eigenes Verschulden oder Verschulden ihres Prozessbevollmächtigten, das sie sich gemäß § 85 Abs. 2 ZPO zurechnen lassen muss, im Sinne von § 233 ZPO gehindert war, die Frist zur Einlegung der Berufung einzuhalten.

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a)

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Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung muss ein Rechtsanwalt geeignete organisatorische Maßnahmen treffen, die gewährleisten, dass zum Versand fertige fristwahrende Schriftsätze tatsächlich noch am Tage des Fristablaufs bei Gericht eingehen [vgl. hierzu etwa: BGH, NJW-RR 1998, 1443, Juris-Rn. 8 m. w. N. – st. Rspr.]. Zu diesem Zweck gehört es unter anderem zu den Obliegenheiten eines Rechtsanwaltes, durch organisatorische Maßnahmen sicherzustellen, dass fristgebundene Gerichtspost von anderen Postsendungen getrennt aufbewahrt wird [vgl. hierzu etwa: BGH, NJW-RR 1998, 1443, Juris-Rn. 8 m. w. N. – st. Rspr.], und dass eine Frist im Fristenkalender nur gestrichen wird, wenn die Person, die mit der Kontrolle betraut ist, sich anhand der Akte oder des postfertigen, die Frist erledigenden Schriftsatzes selbst vergewissert hat, dass zweifelsfrei nichts mehr zu veranlassen ist [vgl. hierzu etwa: BGH, NJW 1997, 3177, Juris-Rn. 6 m. w. N. – st. Rspr.]. Zu einer hinreichend wirksamen Ausgangskontrolle gehört ferner eine Anordnung des Prozessbevollmächtigten, durch die gewährleistet wird, dass die Erledigung der fristgebundenen Sachen am Abend eines jeden Arbeitstages anhand des Fristenkalenders von einer dazu beauftragten Bürokraft überprüft wird [vgl. hierzu etwa: BGH, VersR 1996, 1298, Juris-Rn. 3 m. w. N. – st. Rspr.].

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b)

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Von Seiten der Klägerin ist nicht glaubhaft gemacht worden, dass ihr Prozessbevollmächtigter den vorstehenden Anforderungen entsprochen hat:

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Es ergibt sich insbesondere weder aus dem Vortrag der Klägerin zu ihrem Wiedereinsetzungsantrag und in ihrem Schriftsatz vom 26. Oktober 2011 noch aus den eidesstattlichen Versicherungen der Rechtsanwaltsfachgehilfin Frau N. Q. vom 7. Oktober 2011 und der Mitarbeiterin C. D. vom 26. Oktober 2011, dass und ggf. in welcher Weise die Berufungsschrift vom 5. Mai 2011 von der übrigen für die Postverteilstelle des Landgerichts Köln bestimmten Post getrennt aufbewahrt worden ist. Vielmehr ergibt sich aus dem Vortrag der Klägerin und den eidesstattlichen Versicherungen lediglich, dass der Prozessbevollmächtigte der Klägerin am 6. Mai 2011 von seiner Kanzlei in T. in seine Kanzlei in E. die Berufungsschrift vom 5. Mai 2011 und weitere Gerichtspost mitgebracht und in seiner Kanzlei in E. zum Abgeben bei Gericht bereitgelegt hat, und dass er seine Mitarbeiterin Frau Q. am 6. Mai 2011 angewiesen hat, bis spätestens 11. Mai 2011 die Berufungsschrift in den Briefkasten des Oberlandesgerichtes Köln und die übrige Post bei der Postverteilstelle des Landgerichts Köln abzugeben. Dass der Prozessbevollmächtigte der Klägerin selbst die Berufungsschrift von der übrigen Post hinreichend erkennbar getrennt deponiert oder aber seine Mitarbeiterin speziell für den konkreten Anlass entsprechend angewiesen hätte, oder dass er generell die Anweisung erteilt hätte, dass die fristgebundenen Schriftsätze von der übrigen Post getrennt aufzubewahren sind, ist demgegenüber weder dem Vortrag der Klägerin zu ihrem Wiedereinsetzungsantrag und in ihrem Schriftsatz vom 26. Oktober 2011 noch aus den eidesstattlichen Versicherungen zu entnehmen.

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Aus dem Vorbringen der Klägerin zu ihrem Wiedereinsetzungsantrag und aus der eidesstattlichen Versicherung der Frau Q. ergibt sich auch nicht, dass und ggf. in welcher Weise der Prozessbevollmächtigte der Klägerin dafür Sorge getragen hat, dass die am 11. Mai 2011 ablaufende Frist zur Einlegung der Berufung im vorliegenden Verfahren in dem Fristenkalender der Kanzlei erst gestrichen wird, wenn der Berufungsschriftsatz vom 5. Mai 2011 tatsächlich beim Oberlandesgericht Köln abgegeben worden ist. Einer entsprechenden organisatorischen Maßnahme hätte es indes bedurft. Denn zum einen ist es Sache des Prozessbevollmächtigten selbst, seine Mitarbeiter dazu anzuhalten, Fristen im Fristenkalender nicht vorzeitig zu streichen [vgl. hierzu etwa: BGH, NJW 1997, 3177, Juris-Rn. 6 m. w. N. – st. Rspr.]. Und zum anderen war eine entsprechende Anweisung hier insbesondere auch deshalb erforderlich, weil der Prozessbevollmächtigte der Klägerin seiner Mitarbeiterin mit der Anweisung, die Berufungsschrift bis spätestens 11. Mai 2011 in den Briefkasten des Oberlandesgerichts Köln einzuwerfen, eine Anweisung erteilt hatte, die erst einige Tage später auszuführen war. Hinzu kommt, dass den Prozessbevollmächtigten der Klägerin insoweit eine erhöhte Sorgfaltspflicht getroffen hat, weil er durch seine Anordnung an seine Mitarbeiterin, die Berufungsschrift bis spätestens 11. Mai 2011 in den Briefkasten des Oberlandesgerichts Köln einzuwerfen, die Möglichkeit eröffnet hat, dass der bereits seit Tagen abgabefertig vorliegende Berufungsschriftsatz vom 5. Mai 2011 erst am letzten Tag der First abgegeben wird.

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Schließlich ist weder aus dem Vortrag der Klägerin und den eidesstattlichen Versicherungen noch aus dem Akteninhalt im Übrigen zu entnehmen, dass der Prozessbevollmächtigte der Klägerin durch geeignete organisatorische Maßnahmen sichergestellt hätte, dass die Erledigung fristgebundener Sachen am Abend eines jeden Arbeitstages anhand des Fristenkalenders seiner Kanzlei überprüft wird.

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c)

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Das Verschulden des Prozessbevollmächtigten der Klägerin, welches nach ihrem Vortrag zu dem Wiedereinsetzungsantrag und in dem Schriftsatz vom 26. Oktober 2011 sowie nach den eidesstattlichen Versicherungen anzunehmen ist, ist für die Versäumung der Berufungsfrist ursächlich. Hätte der Prozessbevollmächtigte der Klägerin darauf hingewirkt, dass die Berufungsschrift vom 5. Mai 2011 in geeigneter Weise von der übrigen Gerichtspost getrennt aufbewahrt wird, wäre nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge allein schon dadurch aufgefallen, dass die Berufungsschrift nicht in den Briefkasten des Oberlandesgerichts Köln eingeworfen worden ist, und hätte dies fristgerecht nachgeholt werden können. Aufgefallen wäre das Versäumnis nach dem gewöhnlichen Verlauf zusätzlich dann, wenn der Prozessbevollmächtigte der Klägerin sichergestellt hätte, dass die Frist für die Einlegung der Berufung in dem vorliegenden Verfahren erst gestrichen werden darf, wenn die Berufungsschrift tatsächlich in den Briefkasten des Oberlandesgericht Köln eingeworfen worden ist, und dass die Erledigung der Fristen anhand des Fristenkalenders an jedem Abend kontrolliert wird. Und auch insoweit hätte noch ausreichender zeitlicher Spielraum bestanden, die Frist zu wahren. Das Wahren der Berufungsfrist wäre in dem Fall nach dem gewöhnlichen Verlauf auch dann noch möglich gewesen, wenn bei der Fristenkontrolle aufgefallen wäre, dass das unterschriebene Original des Berufungsschriftsatzes trotz Trennung von der übrigen Post oder wegen Unterbleibens einer solchen Maßnahme beim Landgericht abgegeben worden ist. Denn es hätte ausreichend Zeit bestanden, den Berufungsschriftsatz erneut auszudrucken, die Unterschrift des Prozessbevollmächtigten der Klägerin einzuholen und den Schriftsatz per Fax oder durch Einwerfen in den Nachbriefkasten des Oberlandesgerichts Köln rechtzeitig beim richtigen Gericht einzureichen. Dass der Prozessbevollmächtigte der Klägerin für seine Kanzleimitarbeiterin in E. am Abend des 11. Mai 2011 für ein dringendes Kanzleianliegen nicht erreichbar gewesen wäre, ergibt sich weder aus dem Vorbringen der Klägerin zu ihrem Wiedereinsetzungsantrag noch aus den von ihr beigebrachten eidesstattlichen Versicherungen der Frau Q. und der Frau C. D.

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III.

21

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1, § 238 Abs. 4 ZPO.

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Streitwert des Berufungsverfahrens: 8.948,46 Euro