Oberlandesgericht Köln, 5 U 37/11

Gründe:

Die sofortige Beschwerde des Klägers gegen den Beschluss des Landgerichts, mit dem sein gegen den gerichtlichen Sachverständigen Prof. Dr. A gerichtetes Befangenheitsgesuch abgewiesen worden ist, war zurückzuweisen.

Es bestehen bereits Bedenken, ob die sofortige Beschwerde überhaupt noch zulässig ist, nachdem das Ablehnungsgesuch des Klägers in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 22.12.2010 abgewiesen worden ist, anschließend der Sachverständige zur Sache angehört worden ist und die Parteien sodann nach Entlassung des Sachverständigen mit den eingangs der Verhandlung gestellten Sachanträgen zum Ergebnis der Beweisaufnahme verhandelt haben.

Denn nach § 43 ZPO kann eine Partei einen Richter wegen Besorgnis der Befangenheit nicht mehr ablehnen, wenn sie sich bei ihm in eine Verhandlung eingelassen hat, ohne den ihr bekannten Ablehnungsgrund geltend zu machen. Für die Ablehnung von Sachverständigen gilt § 43 ZPO gemäß § 406 Abs. 1 S. 1 ZPO entsprechend. § 43 ZPO umfasst demnach in entsprechender Anwendung all die Fälle, in denen eine Partei in Kenntnis von Ablehnungsgründen gegen den Sachverständigen diese zunächst nicht geltend macht, sondern den Sachverständigen im Verhandlungstermin anhört, Sachanträge stellt und das Ablehnungsgesuch erst nach der mündlichen Verhandlung stellt (vgl. dazu OLG Düsseldorf, Beschl. v. 28.09.1993 – 10 W 109/93). Dementsprechend bestehen erhebliche Bedenken, ob nicht die Partei ihr Beschwerderecht verliert, wenn sie sich auf die weitere Beweisaufnahme durch mündliche Anhörung des Sachverständigen einlässt, selbst sachliche Fragen an ihn stellt und schließlich zum Ergebnis der Beweisaufnahme verhandelt und erneut ihre Sachanträge stellt, ohne die behaupteten Ablehnungsgründe erneut geltend zu machen und oder sonst kundzutun, dass sie den Ablehnungsvorwurf ungeachtet der vorangegangenen Zurückweisung aufrechterhält (vgl. BFH/NV 2002, 1310 f., abrufbar unter Juris), es sei denn, ihre rügelose Einlassung dient erkennbar nur der Vermeidung eines Versäumnisurteils oder eines Urteils nach Lage der Akten (vgl. OLG Köln VersR 1993, 250). Für Letzteres bestehen hier keine Anhaltspunkte.

Die Frage der Zulässigkeit der sofortigen Beschwerde kann indes dahin stehen, da die Beschwerde in der Sache keinen Erfolg hat. Wie vom Landgericht zutreffend entschieden, sind die Voraussetzungen, unter denen vom Standpunkt einer vernünftigen Partei die Besorgnis der Befangenheit des Sachverständigen besteht, nicht gegeben.

Die Ablehnung eines Sachverständigen findet statt, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen seine Unparteilichkeit zu rechtfertigen (§§ 406 Abs. 1, 42 Abs. 2 ZPO). Ein solcher Grund liegt vor, wenn vom Standpunkt einer vernünftig und nüchtern denkenden Partei die Befürchtung gerechtfertigt ist, der Sachverständige habe nicht objektiv, sondern einseitig zugunsten einer Partei entschieden (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 27. Aufl. 2009, § 406 Rn. 8). Die Ablehnung des vom Gericht beauftragten Sachverständigen setzt nicht voraus, dass der Sachverständige tatsächlich parteilich ist oder dass das Gericht selbst Zweifel an seiner Unparteilichkeit hat. Für eine Ablehnung wegen der Befangenheit genügt vielmehr schon der bei dem ablehnenden Prozessbeteiligten erweckte Anschein der Parteilichkeit (vgl. BGH NJW 2005, 1869, 1870).

Bei der danach gebotenen verständigen und nüchternen Betrachtung durch den Kläger liegen hier keine hinreichenden Gründe vor, die zu Zweifeln an der Unparteilichkeit des Sachverständigen Anlass zu geben. Das Landgericht hat zu Recht festgestellt, dass weder das schriftliche Gutachten noch die mündliche Anhörung des Sachverständigen die Besorgnis zulassen, dass der Sachverständige sich bei seiner Beurteilung einseitig an dem Vorbringen der Beklagten orientiert habe. Das schriftliche Gutachten geht zutreffend auf die Beweisfragen ein und bezieht sich dabei auf die dem Sachverständigen vorliegenden schriftlichen Krankenunterlagen, Befund- und Operationsberichte etc. Andererseits hat der Sachverständige in seinem Gutachten ersichtlich auch das Vorbringen der Klägerseite berücksichtigt. So setzt er sich in seinem Gutachten ebenfalls etwa mit dem seitens des Klägers vorgebrachten Einwand auseinander, der Radiologe Dr. O habe bereits auf den Tuberkuloseverdacht hingewiesen.

Auf entsprechenden Hinweis der Klägerseite hat der Sachverständige in der mündlichen Verhandlung einen Fehler im Gutachten eingeräumt, dass der IGRA-Test auf BCG-Impfungen nicht reagiere. Auch dies zeigt, dass der Sachverständige durchaus den Einwänden des Klägers zugänglich war. Seine nachvollziehbar erläuterte Schlussfolgerung, dass der Test dennoch im vorliegenden Fall keine Rolle spiele, weil er nur einen stattgefundenen Kontakt mit Tuberkulosebakterien belege, begründet nicht die Besorgnis, der Sachverständige habe die Sachlage dennoch nicht objektiv beurteilt.

Widersprüchliche Darstellungen, die eine Besorgnis der Befangenheit begründen könnten, sind dem Gutachten und den mündlichen Ausführungen des Sachverständigen ebenfalls nicht zu entnehmen. So hat der Sachverständige einerseits zwar auf Lücken in der Dokumentation hingewiesen, indem er ausgeführt hat, dass eine differenzierte Abwägung mit der Möglichkeit einer Tuberkuloseerkrankung mit dem Patienten anhand der Unterlagen nicht ausreichend beurteilt werden könne. Dies steht jedoch nicht im Widerspruch zu der weiteren Aussage des Sachverständigen, dass ein gutartiger Prozess mit dem Kläger „wohl“ erörtert worden sei. Der Sachverständige hat sich dabei auf die Formulierungen zur Aufklärung im Operationsbericht, Aufklärungsbogen und Entlassungsbericht und damit auf die ihm zur Verfügung gestellten Krankenunterlagen bezogen und versucht, das Geschehen lebensnah anhand der aus seiner Sicht lückenhaften Krankenunterlagen zu rekonstruieren. Hierin ist keine einseitige Auslegung von Tatsachen zugunsten der Beklagten zu sehen.

Der Anschein der Befangenheit ergibt sich erst recht nicht aus den unterschiedlichen Auffassungen des Sachverständigen und der Beklagten zur Durchführung einer Schnellschnittuntersuchung. Während die Beklagten eine solche Untersuchung für möglich, jedoch für „nicht ausreichend“ erachteten, kam nach Ansicht des Sachverständigen eine „…aussagefähige“ Schnellschnittuntersuchung wegen irreparabler Gewebeschäden bei der Entnahme nicht in Betracht. Dies belegt gerade, dass der Sachverständige zu den von ihm dargelegten Ergebnissen durch eigene medizinische Beurteilung gelangt ist und sich eben nicht einseitig an dem Vorbringen der Beklagten orientiert hat.

Unzutreffend ist weiterhin der Einwand des Klägers, dass der Sachverständige sich nicht mit alternativen Diagnosemöglichkeiten auseinandersetzt habe. Der Kläger übersieht hier, dass der Sachverständige sich in seinem Gutachten eingehend sowohl mit einer (Differential-)Diagnose einer Tuberkulose als auch einer Schnellschnittuntersuchung als Alternative zu der durchgeführten Lobektomie auseinandergesetzt hat.

Im Übrigen stützt der Kläger seinen Antrag auf Umstände, die ihre Ursache in einer Auseinandersetzung mit den inhaltlichen Ausführungen des schriftlichen Gutachtens bzw. deren Richtigkeit haben. Mangelnde Sachkunde, Unzulänglichkeiten oder Fehlerhaftigkeit mögen ein Gutachten entwerten, rechtfertigen für sich allein aber nicht die Ablehnung des Sachverständigen wegen Befangenheit. Soweit der Kläger noch rügt, die Ausführungen des Sachverständigen stünden im Widerspruch zu wissenschaftlichen Quellen und zur einschlägigen Rechtsprechung und seien unzutreffend, erhebt der Kläger aber gerade einen solchen, zur Begründung eines Befangenheitsgesuchs ungeeigneten Vorwurf.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Wert des Beschwerdeverfahrens: 75.000 € (50 % des Hauptsachewerts)

Die Berufung des Klägers hat keine Aussicht auf Erfolg.

Der Kläger hat gegen die Beklagten unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt einen Anspruch auf Schadensersatz und Schmerzensgeld. Ein für einen Schaden des Klägers ursächlicher Behandlungsfehler der Beklagten ist nach den fehlerfreien und damit für den Senat bindenden Feststellungen des von der Kammer beauftragten Sachverständigen nicht erwiesen. Weiterhin bestehen keine haftungsrelevanten Aufklärungsmängel.

a) Das Landgericht hat aufgrund der gutachterlichen Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. A in nicht zu beanstandender Weise festgestellt, dass die beim Kläger unter Leitung des Beklagten zu 2) durchgeführte Lobektomie indiziert war und behandlungsfehlerfrei durchgeführt wurde.

Der Sachverständige hat zunächst ausgeführt, dass sogenannte Lungenrundherde, wie er bei dem Kläger im linken Lungenoberlappen vorlag, in mehr als 50 % der Fällen maligner Natur seien. Zwar gelte dank moderner Diagnostikmöglichkeiten heute nicht mehr jeder Rundherd bei ausreichender Lungenfunktion als absolute Operationsindikation, vielmehr werde vor Einleitung einer Behandlung eine möglichst weitgehende histologische Abklärung des Befundes gefordert. Im Falle des Klägers habe die Dignität des Rundherdes mit der üblichen Basisdiagnostik, die umfassend in Form von Computertomografie, Bronchoskopie, Skelettszintigraphie etc. vorgenommen worden sei, aufgrund der nicht randständigen und knochenüberdeckten Lage jedoch nicht geklärt werden können. Angesichts des hohen Risikos einer bösartigen Krebserkrankung mit Verdacht auf Metastasierung sei daher eine zeitnahe Operation anzuraten gewesen. Und insbesondere wenn der Eingriff in die Lunge aufgrund des Gesundheitszustandes von der Gesamtlungenfunktion her möglich sei, und dies sei im Falle des Klägers so gewesen (nur 20 % der Lungenfunktion seien betroffen gewesen), bestünde die Operationsindikation als erste Therapie der Wahl. In der mündlichen Verhandlung hat der Sachverständige ergänzend ausgeführt, dass im Jahre 2007 im Vergleich zu dem Befund im Jahre 2002 nunmehr ein eindeutiger Befund sichergestellt worden sei. Unter Abgleich der Röntgenbilder sei auch eine Zunahme des Herdes festzustellen und zudem eine unscharfe Begrenzung. Dies sei ein besonderer Befund. Es bestehe bei diesem Befund eine hochgradige Malignitätserwartung von 70 % - 80 %. Durchschnittlich sei es auch so, dass bei Feststellung eines solchen Rundherdes in 50 % der Fälle bereits eine Metastasierung vorliege, wofür beim Kläger zudem die kleinen Herde in der Umgebung des Herdes gesprochen hätten.

Diese Ausführungen und Einschätzung des Sachverständigen werden durch die vom Kläger selbst zur Akte gereichte medizinische Literatur bestätigt. Es finden sich auch darin Erläuterungen dazu, dass speziell männliche Raucher ab dem 40. Lebensjahr einem erhöhten Krebsrisiko ausgesetzt seien (Anlage 1 zum Schriftsatz vom 09.11.2010, S. 1068; Anlage 4 zum Schriftsatz vom 24.01.2011, S. 36 f.; Anlage 6 zum Schriftsatz vom 24.01.2011, S. 810). Zudem sei die Mehrzahl der Herdsetzungen über 2 cm maligne (Anlage 4 zum Schriftsatz vom 24.01.2011, S. 37; Anlage 5 zum Schriftsatz vom 24.01.2011, S. 81). Geteilt wird zudem die Angabe des gerichtlichen Sachverständigen, die Wahrscheinlichkeit, dass es sich bei einem pulmonalen Rundherd um einen malignen Tumor handele, liege bei 50 % (Anlage 1 zum Schriftsatz vom 09.11.2010, S. 1068). Im Übrigen hat der Kläger in erster Instanz im Schriftsatz vom 09.11.2010 auf Seite 2 (Bl. 198 ff. 199 GA) darauf hingewiesen, dass Statistiken zur Häufigkeit von Lungenkrebs bei Lungenrundherden kein Beleg für das Vorliegen eines malignen Tumors seien. In Bezug auf benigne Tumoren gilt freilich das Gleiche, so dass es letztlich auf statistische Häufigkeiten nicht entscheidend ankommt. Vielmehr wird ungeachtet dessen auch von den vom Kläger angeführten Autoren vorgeschlagen, bei einem solitären pulmonalen Rundherd als Erstes den Vergleich mit verfügbaren Voraufnahmen vorzunehmen. Dies ist hier geschehen und hat laut Sachverständigen eine unscharfe Begrenzung und auch eine Zunahme des Rundherdes ergeben. Hierzu lässt sich der vom Kläger vorgelegten Literatur entnehmen, dass maligne pulmonale Rundherde typischerweise eine unregelmäßige Randbegrenzung aufweisen, wie es auch beim Kläger der Fall war (Anlage 1 zum Schriftsatz vom 09.11.2010, S. 1068; Anlage 4 zum Schriftsatz vom 24.01.2011, S. 38; Anlage 5 zum Schriftsatz vom 24.01.2011, S. 82), ebenfalls ohne dass es hier auf die Art der Randbegrenzung im Detail entscheidend ankommt. Auch wird darauf hingewiesen, dass „die traditionelle Meinung“, eine Stabilität des Rundherdes über zwei Jahre spreche für einen benignen Prozess, inzwischen durchaus „kritisch hinterfragt“ werde; es entspreche vielmehr der klinischen Erfahrung, dass sich gut differenzierte Tumore über längere Zeit stabil verhalten könnten (Anlage 5 zum Schriftsatz vom 24.01.2011, S. 83). In dem vom Kläger vorgelegten Aufsatz von Hoffmann und Dienemann wird die langsame Zunahme des Rundherdes sogar als ein wichtiger Malignitätshinweis angesehen (Anlage 1 zum Schriftsatz vom 09.11.2010, S. 1066). Der Einwand des Klägers, er hätte bei Vorliegen eines bösartigen Tumors die Jahre von 2002 bis 2007 gar nicht überlebt bzw. es wäre eine starke Metastasierung festzustellen gewesen, greift damit nicht durch. Außerdem übersieht der Kläger die dem ständig mit Arzthaftungssachen befassten Senat aus vergleichbaren Verfahren bekannte Möglichkeit, dass der im Jahre 2002 sichtbare Rundherd mit dem im Jahr 2007 diagnostizierten nicht zwingend identisch sein muss. Der Umstand, dass sich der Befund in der Zeit von 2002 bis 2007 in der radiologischen Diagnostik jedenfalls nicht wesentlich vergrößert oder verändert hatte, schloss demzufolge die Indikation der Operation nicht aus.

Die Operationsindikation wird auch sonst durch die vom Kläger vorgelegte Literatur mehrfach ausdrücklich bestätigt. So heißt es etwa bei Gütz (Anlage 4 zum Schriftsatz vom 24.01.2011, S. 38): “Bei hoher Malignitätswahrscheinlichkeit ist eine Bronchoskopie durchzuführen (…). Sofern keine Kontraindikationen vorliegen, sollte auf weiterführende Untersuchungen wie PET oder transthorakale Feinnadelbiopsie verzichtet und eine operative Entfernung entsprechend der Lokalisation mittels VATS oder Thorakotomie durchgeführt werden“. Zwar ist der Einwand des Klägers richtig, dass zumindest nach der Literatur bei ihm ein mittleres und kein hohes Karzinomrisiko bestanden habe. Jedoch übersieht der Kläger, dass mit den auch für das mittlere Karzinomrisiko empfohlenen (vgl. Anlage 1 zum Schriftsatz vom 09.11.2010, S. 1065 f.; Anlage 4 zum Schriftsatz vom 24.01.2011, S. 39; Anlage 5 zum Schriftsatz vom 24.01.2011, S. 85) und hier beim Kläger durchgeführten Untersuchungen aufgrund der speziellen Lage des Rundherdes der Karzinomverdacht nicht ausgeschlossen werden konnte. Damit bestand die Indikation für die Operation aber fort. Insofern heißt es bei Hoffmann und Dienemann (Anlage 1 zum Schriftsatz vom 09.11.2010, S. 1065) eindeutig, jeder Lungenrundherd müsse als malignitätsverdächtig gelten, solange nicht zweifelsfrei das Gegenteil bewiesen sei. Eine abwartende Haltung könne nur dann eingenommen werden, wenn die Wahrscheinlichkeit eines malignen Tumors gering sei (a.a.O., S. 1068). Eine lediglich geringe Wahrscheinlichkeit eines malignen Tumors lag jedoch beim Kläger nach den Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen und nach Auswertung der vorgelegten medizinischen Literatur ganz klar nicht vor. Auch ergibt sich aus der vorgelegten Literatur, dass bei einem mittleren Karzinomrisiko zwar eine PET empfohlen wird. Aber auch hiermit kann trotz der sehr hohen Sensitivität und Spezifität nicht „zweifelsfrei das Gegenteil bewiesen“ werden. Da die Dignität des Rundherdes mit Hilfe der üblichen Basisdiagnostik aufgrund seiner Lage nicht geklärt werden konnte, blieb nach Durchführung der Untersuchungen ein hohes Risiko einer bösartigen Krebserkrankung mit Metastasierung, das nach allen fachkundigen Meinungen eine zeitnahe Operation indizierte. Der Hinweis des Klägers in diesem Zusammenhang auf ein Urteil des OLG Naumburg vom 13.03.2003 (Az.: 1 U 34/02) geht ebenfalls ins Leere. Der Kläger übersieht, dass anders als in seinem Fall im Falle des OLG Naumburg laut Sachverständigengutachten Anzeichen dafür bestanden, dass der behandelnde Arzt Anzeichen eines Abszesses aufgrund entzündlicher Prozesse vernachlässigt hatte. Auch wurde ein Blutbild, das weitere Anzeichen eines entzündlichen Prozesses ausgewiesen hätte, nicht erstellt. Im Fall des Klägers hat der Sachverständige Prof. Dr. A jedoch ausdrücklich erklärt, dass die wenigen Anzeichen, die auf einen entzündlichen Prozess hinwiesen, die aber im Vergleich zu den Hinweisen auf einen bösartigen Tumor sehr gering waren, plausibel auf die zuvor erfolgte Leistenbruchoperation zurückführbar waren.

Anderweitige sichere Diagnosemöglichkeiten, die den Krebsverdacht zuverlässig ausgeräumt hätten, bestanden nach Überzeugung des Senats nicht. Insbesondere hätten Untersuchungen zur weiteren Aufklärung der Tuberkuloseerkrankung nichts an der Operationsindikation geändert. Insofern hat der Sachverständige in seinem Gutachten ausgeführt, dass unter den gegebenen Umständen eines geschlossenen Herdbefundes mit einem positiven Ergebnis einer Tuberkulose-Untersuchung nicht zu rechnen gewesen sei. Für das Vorliegen eines malignen Tumors hätten wesentlich mehr Anhaltspunkte bestanden als für einen entzündlichen Prozess. In der mündlichen Verhandlung hat der Sachverständige seinen Vortrag dahingehend ergänzt, dass die unscharfe Begrenzung den Schluss auf einen hochgradigen Entzündungsherd oder einen malignen Tumor nahegelegt hätte. Zu berücksichtigen sei aber in diesem Zusammenhang, dass die CRP-Werte nur leicht erhöht gewesen seien, was auf die zuvor erfolgte Leistenbruchoperation habe zurückgeführt werden können und daher eher gegen einen hochgradigen Entzündungsprozess gesprochen habe. Unter diesen Umständen sei in erster Linie das bösartige Tumorgeschehen zu berücksichtigen gewesen. Dazu komme, dass eine Tbc-diagnostische Abklärung durchaus schwierig sei und spezifische Symptome eben gerade nicht vorgelegen hätten. Der Tuberkuloseverdacht hätte zudem im vorliegenden Fall weder im Wege der Diopsie noch über eine Sputumdiagnostik geklärt werden können. Auch der vom Kläger eingewandte IGRA-Test hätte den Tuberkuloseverdacht im vorliegenden Fall nicht sicher bestätigen oder widerlegen können, da er lediglich einen stattgefundenen Kontakt zu Tuberkulosebakterien belege. Aus diesen Gründen seien die Beklagten auch nicht gehalten gewesen, eine Anamnese bezüglich einer Tuberkulose vorzunehmen. Schließlich hat der Sachverständige festgestellt, dass bei der Größe des Herdes auch bei einer eventuellen Tuberkulose eine Operationsindikation bestanden habe. Das leuchtet ein, da sowohl eine Tuberkulose als auch ein Karzinom nebeneinander bestehen können.

Alternative Behandlungsmöglichkeiten waren ebenfalls nicht gegeben. Der Sachverständige hat dazu in seinem Gutachten ausgeführt, nachdem sich intraoperativ die nicht randständige Lage des Tumors bestätigt habe, sei nur noch die Möglichkeit der Lobektomie geblieben, da eine ausreichende Gewebeuntersuchung wegen der auch bei malignen Tumoren in den Randzonen regelmäßig vorhandenen entzündlichen Reaktionen einen nicht reparablen Gewebedefekt gefordert hätte. Bei seiner Anhörung in der mündlichen Verhandlung hat der Sachverständige nachvollziehbar weiter ausgeführt, dass auch interoperativ keine andere lungenschonendere Abklärung im Wege einer Schnellschnittdiagnose möglich gewesen sei. Bei dem Befund sei thorakoskopisch der gesamte Herd zu entfernen gewesen. Eine isolierte Entfernung des Herdes sei nicht möglich gewesen, weil man sonst aufgrund der zentralen Lage des Herdes einen erheblichen Teil der Lunge zerstört hätte. Auch eine sichere Diagnose sei nur nach Befundung des ganzen Herdes möglich gewesen.

Auch die Entfernung der Lymphknoten war nicht behandlungsfehlerhaft. Der Sachverständige hat in der mündlichen Verhandlung erklärt, die Lymphknotenvergrößerung sei ein Zeichen sowohl für das Vorliegen eines Tumors als auch für eine ausgeprägte Entzündung. Ex-ante betrachtet sei die Entfernung der Lymphknoten aus diesem Grund vertretbar gewesen, zumal die Dignität des Tumors immer noch nicht feststand.

Nach den bindenden Feststellungen des Landgerichts hat der Kläger schließlich einen Lagerungsfehler, der einen Behandlungsfehler begründen würde, ebenfalls nicht bewiesen. Der Sachverständige hat dazu in seinem Gutachten erläutert, laut Operationsbericht sei der Eingriff in allen Einzelschritten fachgerecht ausgeführt worden. Auch die Angabe zur Lagerung des linken Armes habe dem üblichen Vorgehen entsprochen. Der postoperativ festgestellte Plexusschaden sowie das Brustkorbschmerzsyndrom seien seltene, aber typische Komplikationen nach Thorakotomie und auch bei größtmöglicher Sorgfalt nicht immer vermeidbar. In der mündlichen Verhandlung hat der Sachverständige ausgeführt, dass es sich im Hinblick auf den eingetretenen Plexusschaden um ein „relativ häufiges, behandlungsimmanentes Risiko“ bei dem Eingriff handele. Gleiches gelte für das beim Kläger aufgetretene Schmerzsyndrom. Auf die vom Kläger gerügten Unterschiede in den Formulierungen kommt es jedoch nicht entscheidend an. Der Sachverständige hat beide Male klar formuliert, dass es sich um ein Risiko handele (ob nun ein seltenes oder ein häufiges Risiko), dass der Behandlung anhafte und keinen Behandlungsfehler begründe. Da nach den weiteren Ausführungen des Sachverständigen der gesamte Eingriff, auch die Hochlagerung des Armes, standardisiert ist, das Risiko einer Plexusschädigung gleichwohl nicht immer beherrschbar und vermeidbar ist, kommen entgegen der Meinung des Klägers die zum voll beherrschbaren Risikobereich aufgestellten Grundsätze nicht zum Tragen und begründen für den Kläger zum Nachweis eines Behandlungsfehlers auch keine Beweiserleichterungen.

b) Unter dem Gesichtspunkt der eigenmächtigen Behandlung, die auch dann anzunehmen ist, wenn die Einwilligung des Patienten in die Behandlungsmaßnahme nicht von einer ordnungsgemäßen Risikoaufklärung getragen ist, ergeben sich die geltend gemachten Schmerzensgeld- und Schadensersatzansprüche ebenfalls nicht.

Wie vom Kläger bei seiner Anhörung bestätigt, hat unstreitig ein Aufklärungsgespräch zwischen dem Arzt Dr. L und dem Kläger in Anwesenheit seiner Ehefrau stattgefunden. Dabei ist zunächst unschädlich, dass die Aufklärung nicht von dem den Eingriff leitenden Arzt, dem Beklagten zu 2), vorgenommen wurde, sondern von Dr. L. Der Umstand, dass der Operateur die Aufklärung nicht selbst durchführt, sondern an einen Assistenzarzt oder Arzt im Praktikum delegiert, machen diese nicht unwirksam; der die Operation durchführende und der aufklärende Arzt brauchen nicht identisch zu sein (OLG Karlsruhe OLGR 2001, 147; Quaas/Zuck, Medizinrecht, 2. Aufl. 2008, § 13 Rn. 98).

Das Landgericht ist zunächst in nicht zu beanstandender Weise zu der Feststellung gelangt, dass der Kläger ordnungsgemäß über das Risiko des Lagerungsschadens aufgeklärt wurde. Insofern haben die Beklagten den erforderlichen Beweis durch die Vorlage des verwendeten DIOmed-Vordrucks erbracht, auf dem unter „Vermerk“ unter anderem „Lagerungsschäden“ aufgeführt sind. Diesen Vordruck hat der Kläger unterschrieben. Soweit der Kläger der Ansicht ist, die beiden Aufklärungsbögen zur Anästhesie und zu der Lobektomie seien getrennt voneinander zu beurteilen, weil der Anästhesist über die vom Beklagten zu 2) zu verantwortende Lagerung nicht habe aufklären können, greift der Einwand nicht durch. Eine solche Betrachtungsweise ist gekünstelt und für die Einwilligung nicht von Bedeutung. Eine wirksame Erteilung der Einwilligung setzt voraus, dass der Patient „im Großen und Ganzen“ weiß, worin er einwilligt. Der Kläger wurde über das Risiko eines Lagerungsschadens aufgeklärt und willigte im Bewusstsein dieses Risikos sowohl in die Narkose als auch in den operativen Eingriff ein. Vor diesem Hintergrund wäre hier die Aufklärungsrüge im Übrigen rechtsmissbräuchlich, weil sie ersichtlich zu Haftungszwecken missbraucht würde. Entgegen der Meinung des Klägers war eine eingehendere Erläuterung des Lagerungsschadens, d.h. die Möglichkeit einer Nervenschädigung bis hin zu einer möglichen Invalidität, für die Aufklärung über das Risiko des Lagerungsschadens nicht erforderlich. Im Rahmen der Aufklärung muss der Patient „im Großen und Ganzen“ über Chancen und Risiken der Behandlung aufgeklärt werden. Der Arzt hat den Patienten über die Gefahren des Eingriffs ins Bild zu setzen. Das bedeutet aber nicht, dass auch hinsichtlich möglicher Komplikationen über deren Folgen bis in die Details aufgeklärt werden muss. Das Maß der Risikoaufklärung hängt zudem von der Dringlichkeit des Eingriffs ab. Je dringender und unabweisbarer der Eingriff, desto geringer bleiben die Anforderungen an die Aufklärung über die mit dem Eingriff verbundenen Risiken (vgl. Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, 4. Auflage 2010, § 64 Rn. 12), weil diese in ihrer Bedeutung gegenüber dem dringend indizierten Eingriff zurücktreten. In Anbetracht der dringenden lebensbedrohlichen Diagnose war die Aufklärung über mögliche Lagerungsschäden ohne nähere Bezeichnung der damit konkret verbundenen Auswirkungen ausreichend. Außerdem hatte der Kläger im Rahmen des Aufklärungsgesprächs Gelegenheit nähere Fragen zu den aufgeführten Risiken zu stellen, soweit sie für ihn von Bedeutung waren und/oder nicht verstanden worden sind. Davon hat er keinen Gebrauch gemacht.

Weiterhin erfolgte eine hinreichende Aufklärung über die Diagnose, die sich aus den präoperativen Voruntersuchungen ergab. Dies ergibt sich aus dem DIO-med Vordruck zur Aufklärung über die Lungenresektion, in dem als „Vermerk“ der „dringende Verdacht auf Oberlappenkarzinom links“ eingetragen ist. Der Verdacht auf den bösartigen Tumor stellte das Ergebnis der durchgeführten Untersuchungen dar. Diese Diagnose wurde dem Kläger auch mitgeteilt. Eine eingehendere Aufklärung über die einzelnen Befundergebnisse war für eine hinreichende Aufklärung nicht erforderlich, zumal sie an der Indikation nichts geändert hatten. Maßgeblich für eine umfassende Aufklärung, die den Kläger in die Lage versetzt, selbstbestimmt eine Entscheidung über den weiteren Behandlungsverlauf zu treffen, war die Diagnose, die sich in der Zusammenschau aller vorangegangenen Untersuchungen ergab. Dies entspricht den Anforderungen ständiger Rechtsprechung, dass der Patient über den Verlauf des Eingriff, seine Erfolgsaussichten, seine Risiken und mögliche Behandlungsalternativen im Großen und Ganzen aufgeklärt werden muss, weil nur in diesem Fall sein Selbstbestimmungsrecht und sein Recht auf körperliche Unversehrtheit gewahrt bleiben (vgl. BGH NJW 1989, 1533; BGH NJW 1995, 2410, 2411; BGH NJW 2000, 1784, 1786). Auch die Differenzierung des Klägers zwischen einem „dringenden Verdacht“ und einer „ungesicherten Diagnose“ führt nicht zu einer anderen Beurteilung. Der Kläger wurde unstreitig über die Diagnose eines „dringenden Karzinomverdachts“ aufgeklärt. Daraus ergibt sich gleichzeitig, dass es sich um eine „ungesicherte“ Diagnose handelt, da – wie der Kläger wusste - eben nur der Verdacht und nicht ein sicherer Befund vorlag.

Das Landgericht hat ferner zutreffend festgestellt, dass es keiner Aufklärung über weitergehende Behandlungsalternativen bedurfte, weil derartige Behandlungsalternativen nicht bestanden. Zur Behandlungsaufklärung gehört auch, dass der Arzt dem Patienten Kenntnis von Behandlungsalternativen verschaffen muss – selbst wenn sie nicht zur Heilung, sondern nur zur Linderung führen – sofern der Arzt eine nicht dem Standard entsprechende Behandlung auswählt oder wenn gleichermaßen indizierte und übliche Behandlungsmethoden mit wesentlich unterschiedlichen Risiken und Erfolgschancen eine echte Wahlmöglichkeit für den Patienten begründen (Geiß/Geißner, Arzthaftpflichtrecht, 6. Aufl. 2009, Rn. 21). Nach den bereits dargelegten Ausführungen des Sachverständigen waren alternative Behandlungsmöglichkeiten aufgrund der Lage des Tumors nicht erfolgversprechend und somit nicht gleichermaßen indiziert wie die operative Lungenresektion.

Auch wenn der gerichtliche Sachverständige Prof. Dr. A es für wünschenswert erachtet bzw. erforderlich gehalten hat, dass der Kläger differenzierter dahingehend hätte aufgeklärt werden sollen, dass selbst bei einer Wahrscheinlichkeit eines bösartigen Tumors von nur 50 % die Operationsindikation trotzdem gegeben gewesen sei, vermag der Senat mit dem Landgericht relevante Aufklärungsmängel nicht festzustellen. Der Kläger wusste, dass ein dringender Verdacht auf ein Lungenkarzinom bestand. Der Kläger wusste auch, dass keine gesicherte diagnostische Befundlage gegeben war, andererseits aber eine dringende Operationsindikation bestand. Der Kläger hat außerdem vorgetragen, er habe die Aufklärung so verstanden, dass die bereits vorliegenden Untersuchungsergebnisse den Verdacht so erhärtet hätten, dass ein weiteres Zuwarten auf weitere Diagnosen nicht mehr möglich bzw. nötig gewesen sei. Das entsprach der tatsächlichen Sachlage, so dass die Aufklärung ausreichend war und der Kläger sie offensichtlich auch verstanden hatte.

Schließlich führt auch der vom Kläger noch geltend gemachte Einwand, dass er den Vermerk auf dem Aufklärungsbogen, wonach der Patient den Aufklärungsbogen gelesen und verstanden habe, nicht angekreuzt habe, nicht zu einer anderen Beurteilung. Der Kläger hat durch seine Unterschrift ausdrücklich die Einwilligung in die Operation erklärt. Eine rechtfertigende Einwilligung hängt davon ab, dass die Erklärung ausdrücklich oder konkludent kundgegeben worden ist und der Patient ausreichend einsichtsfähig ist (vgl. Terbille, Münchener Anwaltshandbuch Medizinrecht 2009, § 2 Rn. 23). Das fehlende Ankreuzen hindert damit nicht die Erklärung einer wirksamen Einwilligung.

Bei dieser Sachlage gibt die Berufung zu einer Abänderung des angefochtenen Urteils insgesamt keine Veranlassung. Umstände, die dem Senat Anlass geben könnten, gemäß § 543 Abs. 2 ZPO die Revision zuzulassen und daher eine Entscheidung des Senats aufgrund mündlicher Verhandlung erfordern, sind ebenfalls nicht ersichtlich.