Oberlandesgericht Köln, 5 U 28/09

G r ü n d e

Die am 17.1.1978 geborene Klägerin knickte am 6.10.2001 beim Volleyballspielen um und zog sich eine Verletzung des rechten Sprunggelenks zu. Nach ambulanter Erstversorgung im Dreifaltigkeitskrankenhaus X. stellte sie sich am 17.10.2001 beim Beklagten, einem niedergelassenen Orthopäden, vor.

Schmerzen und Beschwerden hielten während der nachfolgenden Behandlung, mit weiteren Vorstellungen beim Beklagten am 24.10.2001, 14.11.2001, 16.11.2001, 26.11.2001, 13.12.2001, 22.1.2002, 2.3.2002, 27.3.2002, 24.4.2002, 22.5.2002, 10.7.2002, 9.10.2002, 18.11.2002, 13.1.2003, 22.1.2003, 14.3.2003, 14.4.2003, 22.4.2003, 14.5.2003, 28.5.2003, an. Der Beklagte veranlasste die Anfertigung von MRT-Aufnahmen am 23.10.2001, am 20.12.2001 und erneut am 29.11.2002. In diagnostischer Hinsicht ging er bis zur Auswertung des MRT vom 29.11.2002 von einem Knorpel-Knochenschaden des rechten oberen Sprunggelenks, danach zusätzlich von einer Sehnenscheidenentzündung aus. Wegen der genauen Diagnose wird auf den Ausdruck der elektronisch geführten Dokumentation verwiesen (im Anlagenband unter 15). Der Beklagte behandelte die Klägerin konservativ, insbesondere verordnete er Krankengymnastik. Jedenfalls ab Oktober 2002 trat eine Supinationsfehlstellung des rechten Fußes, das heißt eine Auswärtsdrehung, auf. Diese dokumentierte der Beklagte erstmals unter dem 14.5.2003 in den Behandlungsunterlagen mit dem Vermerk: "seit 2 Monaten" – das heißt seit März 2003 – "zunehmende Supinationsfehlstellung re. OSG". Auf Überweisung des Beklagten führte der Arzt Dr. Q. am 22.4.2003 eine Knochenszintigrafie durch, die keinen Hinweis auf eine Reflexdystrophie (Morbus Sudeck) ergab. Der Beklagte veranlasste nunmehr eine Untersuchung durch den Neurologen Dr. I., der in seinem Bericht vom 13.5.2003 eine ausgeprägte Supinationsfehlstellung des rechten Fußes beschrieb, aber zu dem Ergebnis kam, dass kein Hinweis auf eine neurologische Ursache bestehe.

Die Weiterbehandlung der Klägerin erfolgte ab dem 27.5.2003 in der Universitätsklinik L., wozu der Beklagte am 14.5.2003 geraten hatte. Die Klinik und Poliklinik für Chirurgie veranlasste eine neurologische Abklärung. In dem Bericht der Klinik und Poliklinik für Neurologie und Psychiatrie vom 25.7.2003 wird festgestellt, dass sich klinisch das Bild einer fokalen posttraumatischen Dystonie mit fixierter Fehlstellung ergebe. Diese Diagnose bestätigte sich im weiteren Behandlungsverlauf, während dessen die Klägerin mehrfach am rechten Fuß und Bein operiert wurde. Dabei wurden Sehnen durchtrennt und das Sprunggelenk versteift. Das rechte Bein wurde bei erheblicher Schmerzsymptomatik völlig funktionslos, so dass die behandelnden Ärzte der Klägerin zu einer im Januar 2008 durchgeführten Oberschenkel-Amputation rieten.

Die Klägerin hat den Beklagten auf ein Schmerzensgeld von mindestens 25.000 € und Feststellung der Ersatzpflicht in Anspruch genommen. Wegen der genauen Fassung der Klageanträge wird auf das angefochtene Urteil verwiesen. Die Klägerin hat behauptet, dass sich beginnend ab August 2002 eine deutliche Fehlstellung des rechten Fußes entwickelt habe. Sie hat dem Beklagten vorgeworfen, dass er eine rechtzeitige Überweisung an einen Neurologen unterlassen und die Diagnose einer Dystonie fehlerhaft nicht gestellt habe.

Der Beklagte ist der Klage entgegen getreten. Er hat einen Behandlungsfehler in Abrede gestellt. Er habe die Fehlstellung des Fußes am 9.10.2002 erkannt und als schmerzbedingte Schonhaltung interpretiert. Sie habe zunächst langsam und ab März 2003 deutlicher zugenommen.

Das Landgericht hat ein orthopädisches Gutachten von Prof. Dr. Dr. K. (Bl. 92 ff. d.A) nebst zweier ergänzender Stellungnahmen (Bl. 127 ff., 156 ff. d.A.) eingeholt und den Sachverständigen angehört (Bl. 202 ff. d.A).

Daraufhin hat es die Klage abgewiesen. Ein Behandlungsfehler lasse sich nicht feststellen. Für einen Orthopäden sei die Dystonie erst im absoluten Spätstadium zu erkennen, wenn beispielsweise die Supinationsfehlstellung fixiert sei. Erst dann müsse ein Orthopädie einen Neurologen hinzuziehen oder das Krankheitsbild zutreffend einordnen. Dass schon im Oktober oder November 2002 eine fixierte Fehlstellung vorgelegen habe, habe die Klägerin nicht schlüssig dargelegt. Zudem sei die Kausalität eines etwaigen Behandlungsfehlers nicht bewiesen.

Hiergegen wendet sich die Klägerin mit der Berufung. Die Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. Dr. K. ließen nicht erkennen, von welchem medizinischen Standard ausgegangen werde, insbesondere aus welchen Befunden sich die Diagnose einer Dystonie ergebe. Dass eine Dystonie für den Orthopäden erst im Spätstadium, beispielsweise bei fixierter Fehlstellung, zu erkennen sei, entspreche nicht dem medizinischen Erkenntnisstand. Aus dem negativen Befund des Neurologen Dr. I. dürften keine Rückschlüsse zu Gunsten des Beklagten gezogen werden, da der orthopädische Sachverständige Prof. Dr. Dr. K. – wie er selbst erklärt habe – nicht beurteilen könne, ob Dr. I. den fachärztlichen Standard gewahrt habe. Zudem sei der Umstand, dass der Beklagte über einen langen Zeitraum an einer nicht wirksamen Therapie festgehalten habe, im vorliegenden Verfahren nicht hinreichend gewürdigt worden. Entgegen den Ausführungen des Landgerichts habe die Klägerin das Vorliegen einer fixierten Fehlstellung in der Klageschrift und im Schriftsatz vom 21.11.2007 vorgetragen. Die Feststellungen des Landgerichts zur Kausalität ließen außer Acht, dass der Sachverständige Prof. Dr. Dr. I. selbst die in Fallstudien aufgezeigten, wenn auch begrenzten Therapieerfolge bei frühzeitiger Therapie dargelegt habe. Da die auch nach dem Prozessvortrag des Beklagten ab Oktober 2002 vorhandene Supinationsfehlstellung trotz Dokumentationspflicht in den Behandlungsunterlagen erstmals unter dem 14.5.2003 erwähnt sei, sei schließlich anzunehmen, dass der Beklagte sie zuvor nicht erkannt habe.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils

1. den Beklagten zu verurteilen, an sie ein angemessenes Schmerzensgeld, mindestens jedoch 25.000 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszins ab Rechtshängigkeit zu zahlen,

2. festzustellen, dass der Beklagte verpflichtetet ist, ihr sämtliche bereits entstandenen materiellen und noch entstehenden immateriellen und materiellen Schäden zu ersetzen, welche ihr aus der fehlerhaften Behandlung in der Zeit vom 17.10.2001 bis 2.7.2003 entstanden sind, soweit die Ansprüche nicht auf Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte übergangen sind oder übergehen werden.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil. Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Der Senat hat die Krankengymnastin L. als Zeugin vernommen und den Beklagten angehört (Bl. 332 ff. d.A.). Ferner hat er das Ergänzungsgutachten von Prof. Dr. Dr. K. vom 25.3.2010 (Bl. 377 ff. d. A.) eingeholt, den gegen den Prof. Dr. Dr. K. gerichteten Befangenheitsantrag der Klägerin durch Beschluss vom 10.11.2010 (Bl. 436 ff. d.A.) zurückgewiesen und den Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung vom 26.1.2011 angehört (Bl. 447 ff. d. A.).

II.

Die Berufung ist unbegründet.

Die Klägerin kann von dem Beklagten wegen der Behandlung ab dem 17.10.2001 weder die Zahlung eines Schmerzensgeldes noch materiellen Schadensersatz verlangen.

1. Ein Behandlungsfehler des Beklagten ist nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht festzustellen.

a) Weder musste der Beklagte zu einem früheren Zeitpunkt als tatsächlich geschehen eine neurologische Abklärung veranlassen noch musste der Beklagte die Diagnose einer posttraumatischen Dystonie stellen.

aa) Nach den Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. Dr. K. (vgl. Bl. 202, 384, 450 d.A.) und der Würdigung der Aussage der Zeugin L. durch den Senat lagen vor dem Frühjahr 2003 keine richtungsweisenden Symptome oder Anhaltspunkte für ein neurologisches Krankheitsbild, insbesondere eine posttraumatische Dystonie, vor.

(1) Die posttraumatische Dystonie stelle – so der Sachverständige – eine primär in das neurologische Fachgebiet fallende, äußerst seltene Erkrankung dar, deren frühe klinische Zeichen unspezifisch seien (Bl. 105 f., 450 d.A.). Das klinische Bild sei durch Schmerzen und muskuläre Lokalsyndrome mit Bewegungseinschränkungen bis hin zu fixierten Fehlstellungen gekennzeichnet; letztere stellten jedoch schon ein fortgeschrittenes Stadium dar (Bl. 103 d.A.). Richtungsweisende, eine neurologische Abklärung erforderlich machende Symptome seien Muskelkloni, das heißt Muskelzuckungen, und eine fixierte Fehlstellung (Bl. 203, 388, 449 f. d.A.). Fixiert sei eine Fehlstellung, wenn eine passive Korrektur durch den Therapeuten gar nicht mehr möglich sei oder aber der Fuß nach passiver Korrektur innerhalb von ein bis zwei Minuten wieder in die Fehlstellung zurückgehe (Bl. 204, 384, 449 d.A.). Sei dagegen eine passive Korrektur möglich und finde erst nach Stunden oder gar Tagen eine Rückbewegung statt, liege keine fixierte Fehlstellung vor (Bl. 449 d.A.), sondern eine therapeutisch zugängliche Schonhaltung (Bl. 384 d.A.).

(2) Muskelkloni, das heißt Muskelzuckungen, sind nicht aufgetreten. Insbesondere hat die von der Zeugin L. geschilderte feste und angespannte Muskulatur der Klägerin, wie der Sachverständige Prof. Dr. Dr. K. dargelegt hat, nichts mit Muskelkloni zu tun (Bl. 383, 385, 450 d.A.).

(3) Die Entwicklung einer fixierten Fehlstellung lässt sich für die Zeit vor dem Frühjahr 2003, als der Beklagte – wie er gegenüber dem Senat angegeben und seinerzeit dokumentiert hat – eine auffällige Veränderung des Gangbilds der Klägerin wahrnahm, nicht feststellen. Die Behandlungsunterlagen des Beklagten enthalten für die Zeit bis Frühjahr 2003 keinen Hinweis auf eine fixierte Fehlstellung. Auch die Aussage der Zeugin L. rechtfertigt nicht die Annahme, dass ab August 2002 oder einem sonstigen vor dem Frühjahr 2003 liegenden Zeitpunkt eine fixierte Fehlstellung vorgelegen hat.

Zwar hat die Zeugin bekundet, dass sich etwa ab Sommer 2002 eine Fehlstellung des Fußes eingestellt habe. Zunächst habe der Fuß noch in gewisser Weise zurückbewegt werden können, wenn auch nie in eine völlig normale Ausgangsposition. Selbst das sei immer weniger geworden. Es habe so ausgesehen, als ob die Klägerin einen Klumpfuß entwickle. In dieser Darstellung liegt – wovon auch Prof. Dr. Dr. K. aus sachverständiger Sicht ausgegangen ist (Bl. 388, 449 d.A.) – die Schilderung einer zunehmenden Symptomatik einer Dystonie.

Ein Schluss auf das Vorliegen einer fixierten Fehlstellung im August 2002 oder in einem sonstigen vor dem Frühjahr 2003 liegenden Zeitpunkt ist dem Senat aber aufgrund der Aussage nicht möglich. Die Bekundungen der Zeugin L. waren, was die zeitliche Einordnung der von ihr wieder gegebenen Beobachtungen angeht, mit erheblichen Unsicherheiten behaftet. Sie lassen es ohne weiteres als möglich erscheinen, dass der Fuß der Klägerin auch in der Zeit ab August 2002 noch für einen längeren Zeitraum durch den Therapeuten passiv in die Normalstellung korrigiert werden konnte. Die Zeugin hat auf Vorhalt der von ihr gefertigten Therapieberichte erklärt, dass auch ab August 2002 durchaus gewisse Verbesserungen und Schwankungen aufgetreten sein könnten, was sie heute beim besten Willen nicht mehr rekonstruieren könne. Die im August 2002 vorhandene Fehlstellung habe – so die Zeugin weiter – nicht der extremen Fehlstellung auf dem Foto vom 27.5.2003 (Bl. 320 d.A.) entsprochen. Die starke Einwärtsdrehung des Fußes habe später begonnen, sie, die Zeugin, könne aber nicht mehr sagen wann. In den Therapieberichten der Zeugin L. heißt es zum Stand der Therapie unter dem 7.11.2002 "Nur langsame Verbesserung möglich" und unter dem 10.12.2002 "Beweglichkeit weiterhin teilweise verbessert". Unter dem 18.2.2003 lautet der Eintrag "Weiterhin kurzfristige Verbesserung erfolgt, die jedoch durch die starke Fehlstellung schnell zurückläuft" und unter dem 29.4.2003 sodann "Zustand konnte nur minimal beeinflusst werden". Die vorstehend wieder gegebenen Berichte an den verordnenden Arzt sprechen dafür, dass die Zeugin L. seinerzeit bis in das Jahr 2003 hinein Therapie- und Korrekturmöglichkeiten gesehen hat. Insgesamt liegt es nahe, dass die von der Zeugin L. wieder gegebene Erinnerung an den im und ab August 2002 bestehenden Zustand des Fußes durch das spätere, noch schlechtere Bild beeinflusst und überlagert worden ist.

bb) Wie der Sachverständige Prof. Dr. Dr. K. dargelegt hat, konnte der Beklagte das bis Frühjahr 2003 bestehende Krankheitsbild durch die von ihm gestellten Diagnosen eines Knorpel-Knochenschadens und einer Sehnenscheidenentzündung erklären.

Schmerzen und Schwellungen könnten nach einem Trauma des Sprunggelenks, ohne dass sich eine gesicherte Diagnose ergebe, über Jahre bestehen bleiben (B. 385 f., 449 d.A.). Die sich aus dem am 29.11.2002 gefertigten MRT ergebende Entzündung der Tibialissehne erkläre das Krankheitsbild, insbesondere eine Schonhaltung, ebenfalls (Bl. 449 d.A.).

cc) Auf die im Frühjahr 2003 gesehene Verschlechterung des Gangbildes der Klägerin hat der Beklagte ohne vorwerfbare Verzögerung reagiert.

Der Sachverständige Prof. Dr. Dr. K. hat ausgeführt, dass es sachgerecht gewesen sei, zunächst das Vorliegen eines chronisch-regionalen Schmerzsyndroms (Morbus Sudeck) durch eine Knochenszintigrafie abklären zu lassen (Bl. 450 d.A.). Dabei handele es sich um ein viel häufigeres Krankheitsbild (Bl. 104 d.A.). Nachdem ihm der Bericht des Arztes Dr. Q. über die unauffällige Knochenszintigrafie vom 22.4.2003 zugegangen war, hat der Beklagte die Klägerin an den Neurologen Dr. I. überwiesen.

dd) Die vorstehend wieder gegebenen Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. Dr. K. überzeugen.

Entgegen der von der Klägerin vertretenen Auffassung hat Prof. Dr. Dr. K. den maßgeblichen medizinischen Standard konkret dargelegt, insbesondere erläutert, welche Befunde auf ein neurologisches Krankheitsbild und eine Dystonie hindeuten. Es leuchtet ein, dass ein Arzt eine sehr seltene Erkrankung mit unspezifischen Symptomen nicht in Betracht ziehen muss, solange sich das Krankheitsbild anders erklären lässt. Die extreme Seltenheit posttraumatischer Dystonien hat der Sachverständige durch seine eigene Erfahrung verdeutlicht. Danach hat er, obwohl der von ihm geleiteten orthopädischen Abteilung des M.-F. Krankenhaus in O. mit dem Schwerpunkt Fußchirurgie jedes Jahr etwa 5.000 Patienten zur Einholung einer Zweitmeinung überwiesen werden, dort seit dem Jahr 1999 keinen Patienten gesehen, der unter eine posttraumatischen Dystonie litt. In der Zeit von 1992 bis 1999, in der der Sachverständige in der Universitätsklinik N. unter anderem in einer neuroorthopädischen Sprechstunde arbeitete, waren es weniger als fünf Patienten (Bl. 397 d.A.). Dafür, dass sich ein neurologisches Krankheitsbild keineswegs aufdrängte, spricht die Verneinung eines solchen noch im Mai 2003 durch den Arzt für Neurologie Dr. I. Auch die Ärzte im Universitätsklinikum N., die die Klägerin ab dem 27.5.2003 weiter behandelten, haben trotz eines progredienten Krankheitsbildes noch zwei Monate benötigt, bevor Ende Juli 2003 durch ein neurologisches Konsil die zutreffende Diagnose gestellt wurde. Die Einwendungen des Arztes für Chirurgie Dr. X. aus der Stellungnahem vom 9.12.2009 hat der Sachverständige überzeugend zurückgewiesen. Schon ohne sachverständige Hilfe drängt sich auf, dass sich das Vorliegen von Muskelkloni – das heißt Muskelzuckungen –, auf das Dr. X. unter Verweis auf die von der Zeugin L. geschilderte feste Muskulatur abgestellt hat, dem Vortrag der Parteien, den Behandlungsunterlagen und der Zeugenaussage nicht entnehmen lassen. Ferner ist es, wenn man die in Betracht kommenden Bewegungen nachvollzieht, gut verständlich, dass die Schonhaltung des Fußes im Falle einer Sprunggelenksverletzung, wie Prof. Dr. Dr. K. erörtert hat (Bl. 386 d.A.), immer die einer leichten Supinationshaltung (Auswärtsdrehung), nicht aber die einer Pronationshaltung (Einwärtsdrehung) ist.

b) Eine nicht ausreichende klinische Untersuchung des Fußes der Klägerin durch den Beklagten kann entgegen der in der Berufungsbegründung vertretenen Auffassung nicht angenommen werden.

Der Umstand, dass eine Fehlstellung des rechten Fußes erst am 14.5.2003 ausdrücklich in den Behandlungsunterlagen des Beklagten angeführt worden ist, rechtfertigt entgegen der Ansicht der Klägerin im vorliegenden Fall nicht den Schluss, dass der grundsätzlich dokumentationspflichtige (vgl. die Ausführungen des Sachverständigen Bl. 129 d.A.), zumindest ab Oktober 2002 vorliegende Befund der Fehlstellung vor Frühjahr 2003 vom Beklagten nicht erhoben worden ist und der Beklagte die Klägerin demgemäß unzureichend untersucht hat. Es liegt vielmehr auf der Hand, dass nur die entsprechende Eintragung in den Behandlungsunterlagen unterblieben ist. Der Beklagte hat die Klägerin in dem in Rede stehenden Zeitraum unstreitig am Fuß behandelt, etwa Infiltrationen vorgenommen und Tapeverbände angelegt. Eine Fehlstellung konnte dabei nicht übersehen werden.

2. Selbst wenn man unterstellen würde, dass der Beklagte gehalten gewesen wäre, die Klägerin zu einem früheren Zeitpunkt an einen Neurologen zu überweisen, wäre die Klägerin dafür beweisfällig, dass ihr hierdurch ein gesundheitlicher Schaden entstanden ist.

Beweiserleichterungen unter dem Gesichtspunkt eines groben Behandlungsfehlers oder eines Befunderhebungsfehlers kommen nicht in Betracht. Dies würde selbst dann gelten, wenn man das Unterlassen einer Überweisung an einen Facharzt zwecks weiterer Abklärung als Befunderhebungsfehler werten würde. Es ist nicht anzunehmen, dass sich im Streitfall mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ein reaktionspflichtiger Befund ergeben hätte. Nichts spricht dafür, dass der Arzt für Neurologie Dr. I. zu einem früheren Zeitpunkt bei einem dann weniger schweren Krankheitsbild zu einem anderen Ergebnis gekommen wäre als in seinem Bericht vom 13.5.2003. Genauso wenig ist dargetan oder erkennbar, dass eine Untersuchung durch einen anderen Neurologen mit einem eventuell dann anderen Ergebnis erfolgt wäre.

Eine frühere Überweisung der Klägerin an einen Neurologen, von deren Ergebnislosigkeit auszugehen ist, hätte also allenfalls dazu führen können, dass sich die Klägerin bei unklarem Krankheitsbild früher in der Chirurgie des Universitätsklinikums N. vorgestellt hätte und die Erkrankung im Universitätsklinikum N. eher diagnostiziert und therapiert worden wäre. Nach der Beurteilung von Prof. Dr. Dr. K. hätte sich bei einem dann denkbaren Therapiebeginn im Herbst 2002 mit einer Wahrscheinlichkeit von allenfalls 50 % ein besserer Verlauf in dem Sinne ergeben, dass eine Amputation des Oberschenkels vermieden worden wäre (Bl. 203, 450 d.A.). Dies genügt für den Beweis der Kausalität nicht. Der Hinweis der Klägerin auf die vom Sachverständigen Prof. Dr. Dr. K. dargelegten Fallberichte von Kraemer et al., nach denen es teils zu einer Besserung der Fehlstellung kam (Bl. 103 f. d.A.), hat in diesem Zusammenhang keine Bedeutung. Die Fallberichte betreffen Patienten, bei denen die Diagnose frühzeitig, das heißt spätestens binnen vier Monaten nach Beginn der neurologischen Symptomatik, gestellt worden ist. Von einer frühzeitigen Diagnose wäre aber, wie der Sachverständige im Senatstermin bestätigt hat, aus der maßgeblichen Sicht ex post bei einem die Dystonie auslösenden Unfallereignis im Herbst 2001 und einem Therapiebeginn im Herbst 2002 nicht auszugehen.

3. Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor (§ 543 Abs. 2 ZPO). Die entscheidungserheblichen Fragen sind ausschließlich solche des Einzelfalls.

Der Berufungsstreitwert beträgt 100.000 €. Der Senat hat den Schmerzensgeldantrag mit 25.000 € und den Feststellungsantrag mit 75.000 € bewertet. Dabei ist er für die drei Jahre vor Klageerhebung und weitere fünf Jahre (§ 42 Abs. 2 GKG) von einem geschätzten Schaden von 1.000 € monatlich (vor allem Mehrbedarf, Verdienstausfall, Haushaltsführungsschaden) ausgegangen und hat einen gewissen Abschlag vorgenommen, weil das Begehren auf Feststellung, nicht auf Leistung gerichtet ist.