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G r ü n d e :

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Der Wiedereinsetzungsantrag des Antragstellers war zurückzuweisen, da dieser nicht unverschuldet die nach § 621e Abs. 3 Satz 2, § 517 ZPO geltende Beschwerdefrist von einem Monat versäumt hat. Vielmehr beruht die Versäumung der Frist auf einem Verschulden seines Verfahrensbevollmächtigten, welches sich der Antragsteller gemäß §§ 278 BGB, 85 Abs. 2 ZPO zurechnen lassen muss.

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Vorliegendes Sorgerechtsverfahren ist vor Ablauf des 31.08.2009 eingeleitet worden, so dass nach Artikel 111 FamFG-RG noch das alte Verfahrensrecht Anwendung findet. Danach war die an sich gegen die Entscheidung statthafte befristete Beschwerde nach § 621e ZPO gemäß § 517 ZPO innerhalb eines Monats beim Beschwerdegericht, also dem Oberlandesgericht Köln, einzulegen. Die Frist war gewahrt, wenn die Beschwerdefrist gegen den angegriffenen Beschluss, der dem Antragsteller am 17.12.2010 (Blatt 177 GA) zugestellt worden war, beim Oberlandesgericht mit Ablauf des 17.01.2011 zuging. Tatsächlich eingegangen ist die Beschwerdeschrift beim Oberlandesgericht aber erst durch Übersendung des Amtsgerichts am 25. Januar 2011 (Blatt 195 GA). Hierzu war es gekommen, weil der Verfahrensbevollmächtigte des Antragstellers fälschlich davon ausgegangen war, dass die Beschwerde beim Amtsgericht einzureichen war. Dort war die Beschwerdefrist innerhalb der Monatsfrist am 12. Januar 2011 eingegangen (Blatt 181 GA) und dem Abteilungsrichter am 17. Januar 2011 (einem Montag) vorgelegt worden. Der Abteilungsrichter hat sodann am 20.01.2011 (Blatt 183 GA) durch Beschluss die Vorlage der Beschwerde an das Oberlandesgericht verfügt. Beim Oberlandesgericht eingegangen ist sodann die Beschwerde erst – wie oben ausgeführt – am 25.01.2011 und damit verspätet.

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Diese Verspätung hat der Antragsteller zu vertreten. Denn es liegt ein sogenanntes Anwaltsverschulden vor. Hinsichtlich des nach § 85 Abs. 2 ZPO und § 278 BGB zuzurechnenden anwaltlichen Verschuldens ist die übliche, also berufsbedingte strenge Sorgfalt vorauszusetzen, so dass insoweit regelmäßig eine Fristversäumung verschuldet ist, wenn sie für einen pflichtbewussten Rechtsanwalt vermeidbar gewesen war. Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze und unter Berücksichtigung des eigenen Vortrags des Verfahrensbevollmächtigten des Antragstellers kann es nicht zweifelhaft sein, dass diesen an der Fristversäumung ein Verschulden trifft. So geht aus dem Wiedereinsetzungsschriftsatz des Antragstellers vom 22.02.2011 eindeutig hervor, dass dem Verfahrensbevollmächtigten des Antragstellers grundsätzlich die Rechtslage bekannt war, das vor dem 01.09.2009 eingeleitete Verfahren noch dem alten Rechtsmittelverfahrensrecht unterlagen. Der nach Auffassung des Verfahrensbevollmächtigten des Antragstellers vorliegende "unverschuldete Tatsachenirrtum" liegt darin begründet, dass dieser sich nicht innerhalb der Beschwerdefrist vollständig über den Akteninhalt und Sachstand informiert hatte und somit aufgrund eigenen Verschuldens von einem falschen Sachverhalt ausging. Der mit der Rechtsmitteleinlegung beauftragte Verfahrensbevollmächtigte des Antragstellers hätte als sorgfältiger Anwalt im Einzelnen die Rechtsmittelfristen und das anzuwendende Recht überprüfen müssen, bevor er die Beschwerdefrist herausschickte. Ein sorgfältiger Anwalt hätte in diesem Falle, wenn er sich unsicher über das anzuwendende Recht war, durch Akteneinsicht schnell und leicht in Erfahrung bringen können, wann das Verfahren eingeleitet wurde und welches Verfahrensrecht Anwendung fand. Für ein solches Verhalten bestand umso mehr Veranlassung, als gerade in der Übergangsphase vom alten zum neuen Familienverfahrensrecht immer wieder Zweifelsfragen auftreten konnten. So konnte der Verfahrensbevollmächtigte des Antragstellers schon am erstinstanzlichen Aktenzeichen erkennen, dass das Sorgerechtsverfahren im Jahre 2009 eingeleitet wurde. Außerdem zeigte die laufende Nummer des amtsgerichtlichen Aktenzeichens, dass durchaus eine Verfahrenseinleitung vor September 2009 in Betracht zu ziehen war. Vertraute der Verfahrensbevollmächtigte darauf, dass vorliegend die Einleitung des Verfahrens nach dem 31.08.2009 erfolgt war und nahm das Risiko einer Rechtsmitteleinlegung beim falschen Gericht in Kauf, kann dies nur als fahrlässig bezeichnet werden.

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Der Antragsteller kann sich auch nicht darauf berufen, das Verschulden seines Verfahrensbevollmächtigten habe sich nicht mehr auf die Fristversäumung ausgewirkt, weil bei einem ordnungsgemäßen Geschäftsgang die Beschwerdeschrift noch rechtzeitig innerhalb der Beschwerdefrist beim Oberlandesgericht eingegangen wäre. Dies ist nämlich nicht der Fall. Insbesondere kann sich der Antragsteller nicht aus dem Prinzip des "fairen Verfahrens" als allgemeinem Prozessgrundrecht darauf berufen, dass das Amtsgericht bei der Weiterleitung der Beschwerdeschrift nicht mehr verfahrensgerecht gehandelt hätte. Der Richter muss das Verfahren so gestalten, wie die Parteien des Zivilprozesses es von ihm erwarten dürfen. Die Abgrenzung dessen, was im Rahmen einer fairen Verfahrensgestaltung an richterlicher Fürsorge von Verfassungs wegen geboten ist, kann sich aber nicht nur am Interesse des Rechtssuchenden an einer möglichst weit gehenden Verfahrenserleichterung orientieren, sondern muss auch berücksichtigen, dass die Justiz im Interesse ihrer Funktionsfähigkeit vor zusätzlichen Belastungen geschützt werden muss. Danach muss der Partei und ihrem Verfahrensbevollmächtigten die Verantwortung für die Ermittlung des richtigen Adressaten fristgebundener Verfahrenserklärungen nicht allgemein abgenommen und auf unzuständige Gericht verlagert werden (so Bundesverfassungsgericht NJW 2001, 1343 = FamFZ 2001, 827 bis 828 mit Zitat von BVerfGE 93, 99, 114). War das angegangene Gericht zwar für das Rechtsmittelverfahren nicht zuständig aber zuvor mit dem Verfahren befasst, liegt es noch im Rahmen seiner fortwirkenden Fürsorgepflicht unter dem Gesichtspunkt des Gebotes eines fairen Verfahrens fristgebundener Schriftsätze für das Rechtsmittelverfahren, die bei ihm eingereicht werden, im Zuge des ordentlichen Geschäftsganges an das Rechtsmittelgericht weiterzuleiten. Eine ins Gewicht fallende Belastung tritt dadurch nicht ein, weil dem Gericht die Zuständigkeit für das Rechtsmittel gegen seine eigene Entscheidung bekannt ist und deshalb die Ermittlung des richtigen Adressaten, selbst wenn er im Schriftsatz nicht deutlich bezeichnet sein sollte, keinen besonderen Aufwand verursacht (vgl. BVerfGE 93, 99, 114 f.). Das heißt aber nicht, dass eingehende Schriftsätze sofort von der Geschäftsstelle auf ihre Fristenrelevanz überprüft werden und dem entscheidenden Richter zur Prüfung vorgelegt werden. Im ordentlichen Geschäftsgang eines Gerichtes ist es auch im Rahmen der besonderen Belastungen der Gerichte nicht ungewöhnlich, dass Schriftsätze, bis sie dem Richter zur Bearbeitung zur Kenntnis gelangen, eine gewisse Vorlagezeit behötigen. So muss auch der Beschwerdeführer gewisse Bearbeitungszeiten unter Beachtung der Belastung der Gerichte einkalkulieren. Auch dies gehört noch zum ordnungsgemäßen Geschäftsgang. Will sich eine Partei daher darauf berufen, dass die Rechtsmittelschrift nicht mehr im ordnungsgemäßen Geschäftsgang weitergeleitet worden ist und somit der Kausalverlauf unterbrochen ist, reicht allein der Nachweis, dass der Schriftsatz einige Tage vor Fristablauf eingereicht wurde, nicht aus, da bei der heutigen Belastung der Justizbediensteten nicht erwartet werden kann, dass diese mit der Bearbeitung der Eingänge fortwährend auf dem Laufenden sind und sich dabei auch noch vorrangig der Aufdeckung und Heilung von Anwaltsversehen widmen (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 28. Auflage 2010, § 233 Rdnr. 22b). Vorliegend war der Schriftsatz am 12. Januar beim Amtsgericht eingegangen, ohne dass dem Schriftsatz offenkundig war, dass hier das unzuständige Gericht angerufen worden war. Vorgelegt wurde die Beschwerdeschrift sodann dem Abteilungsrichter am 17. Januar 2011, der diese am 20. Januar sodann weiterleitete. All dies kann mit Blick auf einen ordentlichen Geschäftsgang noch nicht beanstandet werden. Es bestand auch keine besondere Veranlassung auf Überprüfung der Rechtzeitigkeit und ordnungsgemäßen Einlegung.

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Zudem ist das Wiedereinsetzungsgesuch nicht in der Zwei-Wochen-Frist des § 234 Abs. 1 Satz 1 ZPO gestellt worden. Die Frist beginnt mit dem Tag, an dem das Hindernis behoben ist (§ 234 Abs. 2 ZPO). Das ist vorliegend die Kenntnis der Fristversäumung. Spätestens am 2. Februar 2011 erhielt der Verfahrensbevollmächtigte des Antragstellers Kenntnis davon, dass die Beschwerdeschrift des Antragstellers beim Oberlandesgericht erst am 25.01.2011 eingegangen war. Damit hatte er zu diesem Zeitpunkt jedenfalls objektiv Kenntnis von der Verfristung. Hielt er sich immer noch unwissend hinsichtlich des anzuwendenden Verfahrensrechtes, so handelte er erneut gegen seine anwaltlichen Sorgfaltsfristen und versäumte somit erneut eine wichtige Frist.

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Zusammenfassend ist daher festzustellen, dass dem Antragsteller Wiedereinsetzung nicht gewährt werden kann.

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Damit ist aber die an sich nach § 621e ZPO statthafte befristete Beschwerde unzulässig, da sie nicht innerhalb der nach § 621e Abs. 3, § 517 ZPO geltenden einmonatigen Beschwerdefrist eingegangen ist.

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Im Hinblick auf die fehlende Erfolgsaussicht der eingelegten Beschwerde konnte dem Antragsteller auch keine Prozesskostenhilfe für sein Beschwerdeverfahren bewilligt werden.

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Der Antragsgegnerin war gemäß §§ 114, 115, 119 ZPO ratenfreie Prozesskostenhilfe für das Beschwerdeverfahrens des Antragstellers zu bewilligen.

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Der Beschwerdewert beträgt: 3.000,00 €