1

G r ü n d e :

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I.

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Die Q. Projektmanagement GmbH (im Folgenden auch: Gesellschaft) wurde am 29. Januar 2004 erstmals in das Handelsregister beim Amtsgericht Köln eingetragen. Zur alleinigen Geschäftsführerin war die Beteiligte zu 1) bestellt. Der Beteiligte zu 2) ist und war alleiniger Gesellschafter mit einer Stammeinlage von 25.000,00 Euro.

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Im März 2007 ist mutmaßlich die Beteiligte zu 1) aus dem Amt als Geschäftsführerin ausgeschieden. Eine Urkunde hierzu findet sich nicht in der Akte. Jedoch wurde mit Schreiben des Registergerichts vom 10. April 2007 gegenüber Notar F. in M. beanstandet, es liege nur der Gesellschafterbeschluss vom 31. März 2007 nebst beglaubigter Unterschriften vor, jedoch keine formgerechte Anmeldung des Ausscheidens der Beteiligten zu 1) als Geschäftsführerin. Auf mehrfache Aufforderungen seitens des Registergerichts, einen neuen Geschäftsführer zu bestellen, der alsdann auch das Ausscheiden der Beteiligten zu 1) anmelden könne, teilte der Beteiligte zu 2) mit, die Firma ruhe derzeit und werde vorerst nicht mehr arbeiten. Im Rahmen dieses Schriftverkehrs teilten mit Schreiben vom 29. Januar 2009 Rechtsanwälte D., L., T. und Partner in N. mit, dass der Beteiligte zu 2) von ihnen vertreten werde.

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Unter dem 12. Oktober 2009 fragte das Amtsgericht bei der Industrie- und Handelskammer an, ob die Gesellschaft die Kammerbeiträge gezahlt habe. Die IHK antwortete dahingehend, dass der Mitgliedsbeitrag für 2009 noch offen stehe und sich in der Einziehung befinde. Unter dem 27. Oktober 2009 bat das Amtsgericht die IHK um gutachterliche Äußerung zur beabsichtigten Einleitung eines Löschungsverfahrens wegen Vermögenslosigkeit. Die IHK übersandte daraufhin ein Schreiben der Gesellschaft an sie, in welchem der Beteiligte zu 2) als alleiniger Gesellschafter mitteilte, das Stammkapital der Gesellschaft sei voll eingezahlt und die Gesellschaft ruhe derzeit. Es sei nicht beabsichtigt, den Geschäftsbetrieb auf Dauer einzustellen. Die IHK erhob daher keine Einwendungen gegen einen weiteren Verbleib der Gesellschaft im Handelsregister; aus dem Schreiben der Gesellschaft gehe hervor, dass die Voraussetzungen für eine Löschung der GmbH von Amts wegen zur Zeit nicht vorlägen. Der Amtsrichter des Registergerichts vermerkte darauf hin in der Akte "Keine Amtslöschung z.Zt." (Bl. 45 d.A.).

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Unter dem 26. Februar 2010 schrieb das Registergericht den Verfahrensbevollmächtigten des Beteiligten zu 2) an mit der Bitte um Mitteilung, ob die Gesellschaft noch über Vermögen verfüge; ggf. sei eine Glaubhaftmachung erforderlich. Dieses Schreiben blieb unbeantwortet.

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Mit Schreiben vom 27. Mai 2010 teilte das Registergericht dem Beteiligten zu 2) mit, es sei beabsichtigt, die Gesellschaft wegen Vermögenslosigkeit zu löschen; es bestehe die Möglichkeit, innerhalb von drei Wochen dagegen Widerspruch zu ergeben und zugleich das Vorhandensein von Vermögenswerten glaubhaft zu machen (Bl. 57 d.A.). Kopien dieses Schreibens wurden der Beteiligten zu 1), den Verfahrensbevollmächtigten des Beteiligten zu 2), der IHK und dem Finanzamt übersandt. Eine inhaltliche Stellungnahme ging von keinem der Angeschriebenen ein. Lediglich die Verfahrensbevollmächtigten des Beteiligten zu 2) baten unter dem 29. Juni 2010, die Verfügung dem gesetzlichen Vertreter der Gesellschaft und nicht dem Gesellschafter zuzustellen. Am 26. August 2010 trug das Amtsgericht sodann im Register ein, dass die Gesellschaft wegen Vermögenslosigkeit "gemäß § 141 a Absatz 1 FGG" von Amts wegen gelöscht sei.

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Hiergegen legten die Verfahrensbevollmächtigten des Beteiligten zu 2) mit einem am 6. September 2010 bei dem Amtsgericht eingegangenen Schriftsatz Beschwerde ein (Bl. 70 d.A.). Das Amtsgericht wies unter dem 14. September 2010 (Bl. 71 d.A.) darauf hin, dass gegen die Löschung selbst keine Beschwerde gegeben sei; diese werde als Antrag ausgelegt, die Amtslöschung rückgängig zu machen. Es bestehe die Möglichkeit, innerhalb eines Monats darzulegen, über welche Vermögensgegenstände die Gesellschaft verfüge, und dies glaubhaft zu machen. Da eine Reaktion auf dieses Schreiben nicht erfolgte, wies das Amtsgericht mit Beschluss vom 4. November 2010 den Antrag auf Wiedereintragung der Gesellschaft zurück. Mit Schriftsatz vom 3. Dezember, eingegangen beim Amtsgericht am gleichen Tage, legten die Verfahrensbevollmächtigten des Beteiligten zu 2) hiergegen Beschwerde ein (Bl. 77 d.A.). Die Annahme des Gerichts, die Gesellschaft sei vermögenslos, sei nicht zutreffend. Ein Beschluss im Sinne des § 393 Abs. 3 FamFG liege bisher nicht vor. Auch das Schreiben vom 14. September 2010 sei unbekannt. Das Amtsgericht übersandte daraufhin das Schreiben vom 14. September 2010 erneut und gab erneut Gelegenheit, zum vorhandenen Vermögen der Gesellschaft vorzutragen. Hierauf erwiderten die Verfahrensbevollmächtigten des Beteiligten zu 2), die Gesellschaft verfüge noch über zwei Forderungen gegenüber der I. Solar GmbH (Bl. 80 d.A.). Kopien zweier Rechnungen über die genannten Forderungen waren beigefügt (Bl. 81 f. d.A.).

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Mit Beschluss vom 1. Februar 2011 (Bl. 85 f. d.A.) hat das Amtsgericht der Beschwerde nicht abgeholfen und die Sache dem Oberlandesgericht vorgelegt. Zur Begründung hat es ausgeführt, es sei nicht glaubhaft gemacht, dass die Gesellschaft noch über Vermögen verfüge. Die vorgelegten Rechnungen seien ohne Aussagekraft, da sie nicht unterschrieben seien und daher den Aussteller nicht erkennen ließen. Soweit hierin maschinenschriftlich die Beteiligte zu 1) als Geschäftsführerin genannt sei, stimme dies nicht mit den Realitäten überein. Eine Amtslöschung der Löschung komme darüber hinaus nicht in Betracht, weil die Löschung nicht auf einem wesentlichen Verfahrensmangel beruht habe.

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II.

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Die zulässige Beschwerde ist auch in der Sache begründet.

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1. Die Beschwerde ist zulässig, insbesondere fristgerecht eingelegt. Zutreffend ist das Amtsgericht davon ausgegangen, dass sich die Beschwerde nicht gegen die Eintragung der Amtslöschung wegen Vermögenslosigkeit richtet, sondern als Anregung auf Einleitung eines Verfahrens zur Löschung der Löschung nach § 395 FamFG auszulegen war. Eine Beschwerde gegen die Eintragung vom 26. August 2010 wäre nach § 383 Abs. 3 FamFG nicht statthaft. Eine derartige unstatthafte Beschwerde gegen eine Registereintragung ist regelmäßig als Antrag oder Anregung eine Verfahrens auf Löschung der beanstandeten Eintragung auszulegen, sofern sich ein entsprechender Wille der Beschwerde entnehmen lässt (vgl. Senat, FGPrax 2004, 88, 89; OLG Schleswig, FGPrax 2000, 160; Keidel/Meyer-Holz, FamFG, 16. Aufl. 2009, § 58 Rn. 62; Bahrenfuss/Steup, FamFG, 2009, § 395 Rn. 20). Dies ist hier der Fall; der Beschwerdeführer hält die Voraussetzungen einer Löschung wegen Vermögenslosigkeit für nicht gegeben und erstrebt daher ersichtlich die Wiederherstellung des vor der Amtslöschung bestehenden Zustandes. Dies kann nur über eine Löschung der Amtslöschung herbeigeführt werden.

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Mit diesem Inhalt ist die Beschwerde statthaft nach §§ 395 Abs. 1 und Abs. 3, 393 Abs. 3 Satz 2 FamFG. Zwar ist der Beteiligte zu 2) nach § 395 Abs. 1 Satz 1 FamFG nicht antragsbefugt, sondern kann die Löschung der Löschungseintragung nur gegenüber dem Registergericht anregen. Dennoch wird zutreffend ein Beschwerderecht gegen eine die Anregung ablehnende Entscheidung des Registergerichts angenommen, sofern der jeweilige Beteiligte durch die Ablehnung der Löschung in eigenen Rechten betroffen ist (OLG Düsseldorf, RPfleger 1995, 257; Keidel/Heinemann, a.a.O., § 395 Rn. 27; Bahrenfuss/Steup, a.a.O., Rn. 29). Dies ist hier hinsichtlich des Beteiligten zu 2) der Fall, der alleiniger Inhaber der Anteile an dem gelöschten Rechtsträger ist.

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2.

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Die Beschwerde ist auch begründet. Die Aufhebung der Löschung der Gesellschaft hätte vom Amtsgericht nach § 395 FamFG eingetragen werden müssen.

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a) Die Löschung der vollzogenen Löschung wegen Vermögenslosigkeit setzt voraus, dass die angegriffene Löschungseintragung auf einem wesentlichen Verfahrensfehler beruhte (vgl. OLG Zweibrücken, FGPrax 2002, 132; OLG Hamm, NJW-RR 1993, 547, 549; Keidel/Heinemann, a.a.O., § 394 Rn. 33; Bahrenfuss/Steup, a.a.O., § 394 Rn 27; Schulte-Bunert/Nedden-Boeger, FamFG, 2. Aufl. 2010, § 394 Rn. 69). Ob daneben auch die Feststellung erforderlich ist, dass die Gesellschaft im Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung nicht vermögenslos ist (vgl. zum Meinungsstand zu dieser Frage einerseits OLG Hamm, NJW-RR 1993, 547, 549; Bahrenfuss/Steup, a.a.O., § 394 Rn. 28; andererseits OLG Zweibrücken, FGPrax 2002, 132; Schulte-Bunert/Nedden-Boeger, a.a.O., § 394 Rn. 72), kann hier dahinstehen, da von einer Vermögenslosigkeit im vorliegenden Fall nicht auszugehen ist (vgl. hierzu unter lit. c).

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b) Es lässt sich bereits nicht feststellen, ob die Löschungsankündigung vom 27. Mai 2010 entsprechend § 394 Abs. 2 FamFG dem gesetzlichen Vertreter der Gesellschaft zugestellt worden ist (vgl. zum Vorliegen eines wesentlichen Verfahrensfehlers bei einer unterbliebenen Zustellung OLG Hamm, NJW-RR 1993, 547, 549). Der Beteiligte zu 2) als Gesellschafter wäre nur dann richtiger Empfänger einer solchen Löschungsankündigung gewesen, wenn die Gesellschaft führungslos nach § 35 Abs. 1 Satz 2 GmbHG wäre. Nach dem bisherigen Schriftverkehr in der Verfahrensakte soll zwar die Beteiligte zu 1) ihr Amt als Geschäftsführerin niedergelegt haben; sollte dies der Fall sein, wäre eine Führungslosigkeit gegeben und die Zustellung wäre zutreffend an den Beteiligten zu 2) erfolgt. Ob die Beteiligte zu 1) ihr Amt (wirksam) niedergelegt hat, ist für den Senat jedoch nicht überprüfbar. In der Akte befindet sich nur eine Kopie eines Niederlegungsschreibens nebst notarieller Unterschriftsbeglaubigung, möglicherweise handelt es sich auch um einen Ausdruck eines entsprechenden elektronischen Dokumentes (Bl. 83 d.A.). Das Original des Schreibens und der notariellen Beglaubigung befinden sich nicht in der Akte. Sollte es sich um den Ausdruck eines elektronisch eingereichten Dokumentes handeln, fehlt jedenfalls der nach §§ 14 FamFG, 298 Abs. 2 ZPO erforderliche Ausdruck der Signatur- und Integritätsprüfung. Letztlich kann die Frage der ordnungsgemäßen Löschungsankündigung jedoch dahinstehen.

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Das Amtsgericht hat § 37 Abs. 2 FamFG nicht beachtet. Demnach darf das Gericht eine Entscheidung, welche die Rechte eines Beteiligten beeinträchtigt, nur auf Tatsachen und Beweisergebnisse stützen, zu denen dieser Beteiligte sich äußern konnte. Unter einer "Entscheidung" in diesem Sinne ist auch eine Registereintragung zu verstehen, wenn und soweit diese, wie vorliegend die Löschung einer Gesellschaft aus dem Handelsregister, unmittelbar in die Rechte eines Beteiligten eingreift. Die Eintragung der Löschung wegen Vermögenslosigkeit wirkt konstitutiv; mit der Eintragung der Löschung gilt eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung als aufgelöst (§ 60 Abs. 1 Nr. 7 GmbHG). Zugleich ist mit der Vornahme der Löschung das Löschungsverfahren nach § 394 FamFG abgeschlossen; Änderungen können nur noch über ein neu einzuleitendes Verfahren nach § 395 FamFG erwirkt werden. Die verfahrensabschließende Wirkung der konstitutiven Registereintragung gebietet es ebenso wie die damit einhergehende materiell-rechtliche Auswirkung der Auflösung der Gesellschaft, sie als "Entscheidung" im Sinne des § 37 Abs. 2 FamFG anzusehen und die dort normierte Ausprägung des verfassungsrechtlichen Gebots der Gewährung rechtlichen Gehörs auf das Löschungsverfahren nach § 394 FamFG anzuwenden. Beteiligte des Löschungsverfahrens ist die Gesellschaft selbst, deren Existenz als werbende Gesellschaft durch die Eintragung der Löschung beendet wird und deren gesetzliche Vertreter dementsprechend im Verfahren zuvor anzuhören sind.

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Das Amtsgericht hätte somit der Gesellschaft mitteilen müssen, auf welche Tatsachen und Beweisergebnisse es seine Überzeugung der Vermögenslosigkeit der Gesellschaft gestützt hat. Dies ist hier nicht erfolgt; die Löschungsankündigung enthielt hierzu keinerlei Aussage. Eine Mitteilung war auch nicht etwa im Hinblick auf vorangegangenen Schriftverkehr entbehrlich, so dass sich der Anlass für die Einleitung des Verfahrens der Gesellschaft quasi von selbst hätte erschließen müssen. Der vorangegangene Schriftverkehr bezog sich hier nahezu ausnahmslos auf die unterbliebene Neubestellung eines Geschäftsführers. Diese kann zwar in Verbindung mit einer langandauernden Untätigkeit der Gesellschaft für ein Erlöschen der Firma sprechen und die Einleitung eines Verfahrens nach § 393 FamFG rechtfertigen. Das Fehlen eines Geschäftsführers ist aber kein Indiz für eine Vermögenslosigkeit der Gesellschaft. Zwar kann eine Gesellschaft ohne Geschäftsführer nicht mehr selbst aktiv am Rechtsverkehr teilnehmen. Das Fehlen eines Geschäftsführer hindert aber weder das Entstehen von Ansprüchen aufgrund gesetzlicher Schuldverhältnisse, noch das Entstehen von laufenden Ansprüchen aus zuvor abgeschlossenen Dauerschuldverhältnissen; erst recht verliert die Gesellschaft nicht den vorhandenen Vermögensbestand. Es ist vorliegend auch nicht ersichtlich, dass das Registergericht eine Indizwirkung der Führungslosigkeit für die Vermögenslosigkeit angenommen hätte.

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Zwar hat das Kammergericht am 4. April 2006 (FGPrax 2006, 225) entschieden, im Löschungsverfahren nach § 141 FGG sei es nicht erforderlich, den anzuhörenden Organen mitzuteilen, woraus das Registergericht auf eine Vermögenslosigkeit schließt; ausreichend sei die Mitteilung der Löschungsabsicht unter Setzung einer Widerspruchsfrist. Diese Rechtsprechung lässt sich nach Überzeugung des Senats nach Inkrafttreten des FamFG vor dem Hintergrund der eindeutigen Formulierung des § 37 Abs. 2 FamFG nicht aufrechterhalten (vgl. Bahrenfuss/Rüntz, a.a.O., § 37 Rn. 7 und FN 9). Den Beteiligten muss nicht nur Gelegenheit gegeben werden, ihrerseits das Vorhandensein von Vermögen zu belegen oder das Vorliegen einer Vermögenslosigkeit schlicht zu bestreiten mit dem Risiko, dass das Bestreiten oder die vorgelegten Belege dem Registergericht nicht ausreichen. Vielmehr muss ihnen auch ermöglicht werden, sich mit der Relevanz und Beweiskraft der dem Amtsgericht vorliegenden Tatsachen und den Behauptungen anderer Beteiligter und angehörter Behörden auseinander zu setzen, ggf. die Unrichtigkeit dieser Behauptungen geltend zu machen, ihren eigenen Vortrag hierauf abzustimmen und zu argumentieren, dass der vom Amtsgericht angenommene Anlass für die Einleitung eines Löschungsverfahrens kein ausreichender Anlass für die Annahme einer Vermögenslosigkeit sei.

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Das Registergericht trägt im Löschungsverfahren quasi die Darlegungslast für das Vorliegen einer Vermögenslosigkeit. Wegen der schwerwiegenden Folgen einer Löschung wegen Vermögenslosigkeit hat das Amtsgericht die tatsächlichen Umstände, aus denen auf eine Vermögenslosigkeit geschlossen werden kann, besonders genau und gewissenhaft zu prüfen. Dabei kann eine Überzeugung von der Vermögenslosigkeit nicht schon allein auf die unterlassene Darlegung noch vorhandenen Vermögens gestützt werden; vielmehr muss die Überzeugung des Gerichts auf einer positiven Feststellung im Einzelfall beruhen (allgM und stRspr.; vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 20. Januar 2011, 3 Wx 3/11, zitiert nach juris; Keidel/Heinemann, a.a.O., § 394 Rn. 7; Bahrenfuss/Steup, a.a.O., § 394 Rn. 9; Schulte-Bunert/Nedden-Boeger, a.a.O., § 394 Rn. 19, jeweils auch m.w.N.). Mit diesen anerkannten Grundsätzen der Amtsermittlungspflicht des Registergerichts im Löschungsverfahren wäre es nicht zu vereinbaren, wenn der betroffenen Gesellschaft aufgebürdet würde, sich gegen die Absicht der Amtslöschung durch Darlegung noch vorhandenen Vermögens zu verteidigen ohne zu wissen, auf welcher Grundlage die Löschungsabsicht beruht.

22

Der vorgenannte Verfahrensfehler ist auch im weiteren Verlauf nicht geheilt worden. Weder der weitere Schriftverkehr noch der Nichtabhilfebeschluss vom 28. Januar 2011 enthalten Ausführungen dazu, auf welcher tatsächlichen Grundlage die Einleitung des Löschungsverfahrens beruhte und aus welchen Indizien das Amtsgericht auf die Vermögenslosigkeit der Gesellschaft geschlossen hat. Es ergibt sich auch nicht aus dem Akteninhalt, was das Amtsgericht dazu veranlasst hat, ein Löschungsverfahren einzuleiten, nachdem noch drei Monate zuvor die Industrie- und Handelskammer mitgeteilt hatte, dass die Voraussetzungen für eine Löschung der Gesellschaft nicht vorlägen. Eine Nachholung der Anhörung nach § 37 Abs. 2 FamFG ist damit auch dem Beschwerdegericht nicht möglich.

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c) Von einer Vermögenslosigkeit der Gesellschaft kann weder zum Zeitpunkt der Löschung noch zum jetzigen Zeitpunkt ausgegangen werden. Anhaltspunkte für eine Vermögenslosigkeit liegen nicht vor. Weder die angehörte Industrie- und Handelskammer noch das gleichfalls angehörte Finanzamt haben Umstände mitgeteilt, die auf eine Vermögenslosigkeit schließen lassen. Der Beschwerdeführer hatte auf eine Anfrage der IHK hin mitgeteilt, das Stammkapital der Gesellschaft sei eingezahlt. Darüber hinaus soll die Gesellschaft nach seiner Darstellung zumindest über zwei Forderungen gegenüber der Firma Herzogenrath Solar GmbH verfügen. Ob die hierzu übersandten Rechnungen ausreichen, die behaupteten Forderungen zu belegen, kann hier dahinstehen. Wie bereits oben ausgeführt, ist Voraussetzung eines Löschungsverfahrens nach § 394 FamFG die positive Feststellung von Anhaltspunkten dafür, dass eine Vermögenslosigkeit vorliegt. Erst im Anschluss hieran kann von der Gesellschaft die Darlegung und Glaubhaftmachung noch vorhandenen Vermögens verlangt werden. Hier fehlt es bereits an Umständen, die für eine Vermögenslosigkeit sprechen könnten, so dass allein die unterbliebene Darlegung seitens des Beschwerdeführers nicht zur Annahme einer Vermögenslosigkeit führen darf.

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3.

25

Eine Kostenentscheidung ist entbehrlich, da den Beteiligten im vorliegenden Verfahren kein Gegner gegenübersteht.

26

Für die Zulassung der Rechtsbeschwerde besteht kein Anlass. Die Abweichung von der Entscheidung KG FGPrax 2006, 225 hinsichtlich der Reichweite der Anhörungspflicht im Löschungsverfahren rechtfertigt die Zulassung der Rechtsbeschwerde nicht, da die vorliegende Entscheidung auf einer anderen gesetzlichen Grundlage beruht.