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G r ü n d e:

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I.

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Die Staatsanwaltschaft Köln hatte dem Angeschuldigten mit Anklageschrift vom 12.08.2010 – 90 Js 13/10 – versuchten Mord vorgeworfen. Der Angeschuldigte soll am 12.02.2010 versucht haben, seinen nach einem Herzinfarkt in Form einer Tetraparese gelähmten Bruder N. C. in einer Rehabilitationsklinik in L. zu töten, indem er ihm ein Kissen über den Kopf gezogen haben soll, um ihn so zu ersticken. Mit Beschluss vom 28.10.2010, auf den wegen der Einzelheiten ergänzend Bezug genommen wird, lehnte das Landgericht die Eröffnung des Hauptverfahrens aus tatsächlichen Gründen ab.

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Die gegen diese Entscheidung gerichtete sofortige Beschwerde der Staatsanwaltschaft Köln hat der Senat mit Beschluss vom 17.12.2010 – 2 Ws 773/10 – verworfen.  In seiner Entscheidung hat der Senat u.a. ausgeführt:

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„Das Landgericht hat die für die Eröffnung des Hauptverfahrens erforderliche Wahrscheinlichkeit der späteren Verurteilung mit zutreffender Begründung, der der Senat beitritt, verneint. Der Senat gelangt auch unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens zu keinem anderen Ergebnis. Die Anklage beruht auf einer  nicht  überzeugenden Beweiswürdigung. Von zentraler Bedeutung ist die Frage, ob es ausgeschlossen werden kann, dass der Geschädigte trotz seiner Lähmung in der Lage gewesen sein kann, sich ohne Einwirkung Dritter in dem Kopfkissen zu verfangen. Die hierzu angestellten Ermittlungen sind unvollständig. Das rechtsmedizinische Gutachten vom 19.02.2010 ist ohne Einsicht in die Krankenakten erstellt worden und enthält den ausdrücklichen Vorbehalt, dass weitere Aussagen - insbesondere in Bezug auf die Bewegungsmöglichkeiten des Patienten - nach Einsicht in die Krankenakten erfolgen könnten. Aus welchen Gründen es unterblieben ist, dem Sachverständigen die erst später sichergestellten Krankenakten vorzulegen, erschließt sich dem Senat nicht, insbesondere auch deswegen nicht, weil die Krankenakte gerade mit Blick auf die im Gutachten angesprochenen Bewegungsmöglichkeiten des Patienten zahlreiche Eintragungen enthält, die in dem angefochtenen Beschluss näher dargestellt  worden sind. Darüber hinaus hätte aus Sicht des Senats die Besonderheit des Krankheitsbildes eine fachübergreifende Begutachtung unter Beteiligung eines Neurologen erforderlich gemacht. …

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Außerdem ist der einzige in Betracht kommende Tatzeuge – der Zimmernachbar Q. – nicht vernommen worden, obwohl er nach dem Vermerk vom 02.03.2010 lediglich „derzeit“ nicht vernehmungsfähig war.

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Die sonstigen Beweismittel – namentlich die Einschätzung der Bewegungsmöglichkeiten des Geschädigten durch die zeugenschaftlich vernommenen Ärzte, das Pflegepersonal sowie die Angehörigen des Geschädigten – rechtfertigen für sich genommen die Anklage nicht. Ungeachtet dieser Aussagen ergeben sich gravierende Zweifel am Tatvorwurf in mehrfacher Hinsicht, worauf bereits das Landgericht hingewiesen hat. Der Angeschuldigte hat keinerlei Anstalten unternommen, bei dem Besuch seines Bruders unbemerkt zu bleiben. Das Fehlen von DNA-Spuren des Angeschuldigten an den Kissenbezügen spricht jedenfalls gegen einen intensiven Berührungskontakt, wie er bei dem angenommenen Tatgeschehen  zu erwarten wäre, was indes ebenfalls ggfs. sachverständig zu überprüfen wäre. Der Angeschuldigte hätte außerdem damit rechnen müssen, möglicherweise von dem Mitpatienten beobachtet und/oder von einem Krankenpfleger überrascht zu werden. Ein Motiv für die Tat ist ebenfalls nicht ersichtlich. Mitleid mit dem Schicksal des Bruders dürfte angesichts des angenommenen Tathergangs – qualvolles Ersticken in dem Kopfkissen – kaum in Betracht kommen, wie es auch die Ehefrau des Geschädigten bei ihrer Nachvernehmung am 19.02.2010 gesehen hat.

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Der Senat bemerkt abschließend, dass nach § 211 StPO die Wiederaufnahme der Klage in Betracht kommen kann, sofern etwa ein neues Gutachten – das im Falle der Annahme mangelnder Beweisbarkeit des Anklagevorwurfs auch bei im übrigen unveränderter Tatsachengrundlage als neues Beweismittel anzusehen sein kann, vgl. KK-Schneider, StPO, 6.Aufl., § 211 Randnr. 6; Meyer-Goßner, StPO, 53.Aufl., § Randnr. 4) – die Hypothese eines Unfallgeschehens hinreichend sicher ausschließen kann und ggfs. auch die Vernehmung des Zeugen Q. unergiebig bleiben sollte.“

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Im Anschluss hieran hat die Staatsanwaltschaft Köln nach Einholung eines neuen Sachverständigengutachtens des Instituts für Rechtsmedizin der Universität L. und – unergiebiger – Vernehmung des Zeugen Q. am 3.05.2011 erneut Anklage erhoben. Mit Beschluss vom 3.06.2011 hat das Landgericht die Eröffnung des Hauptverfahrens wegen Strafklageverbrauchs wiederum abgelehnt und  im einzelnen ausgeführt, es fehle an neuen Tatsachen und Beweismitteln. Gegen diese Entscheidung, auf die wegen der Einzelheiten ergänzend Bezug genommen wird, hat die Staatsanwaltschaft Köln sofortige Beschwerde eingelegt, der die Generalstaatsanwaltschaft wiederum beigetreten ist  mit dem Antrag auf Zulassung der Anklage und Eröffnung des Hauptverfahrens. Der Senat hat mit Beschluss vom 26.08.2011 die Einholung eines weiteren Gutachtens angeordnet, das der Sachverständige Prof. Dr. von S. unter dem 10.10.2011 erstattet hat. Das Gutachten kommt zu dem Ergebnis,  es sei – wenn gleich nicht mit großer Wahrscheinlichkeit – keinesfalls auszuschließen, dass sich der Verstorbene ohne Einwirkung Dritter in dem Kopfkissen verfangen habe. Die Generalstaatsanwaltschaft hat mit Verfügung vom 19.10.2011 an ihren Anträgen festgehalten.

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II.

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Das Rechtsmittel ist gemäß § 210 Abs. 2 StPO statthaft und form- und fristgerecht ( § 311 Abs. 2 StPO) eingelegt worden, hat aber in der Sache erneut keinen Erfolg.

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1.

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Der Auffassung des Landgerichts, der Eröffnung des Hauptverfahrens stehe die Sperrwirkung des § 211 StPO entgegen, folgt der Senat nicht. § 211 StPO bestimmt, dass bei rechtskräftiger Ablehnung der Eröffnung des Hauptverfahrens eine neue Anklage zulässig ist, wenn neue Tatsachen oder Beweismittel vorgebracht werden, die von dem Rechtsstandpunkt aus, der dem die Eröffnung ablehnenden Beschluss zugrunde lag, diesem den Boden entzieht (vgl. BGH StV 1990,7). Nach der angeführten Entscheidung kommt auch die erneute gutachterliche Äußerung desselben Gutachters als neues Beweismittel in Betracht, sofern es sich nicht lediglich um „detaillierte Feinkenntnisse“ ohne für die Frage der Eröffnung zusätzlichen Erkenntniswert handelt.

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Hieran gemessen kommt dem rechtsmedizinischen Gutachten der Universität Köln vom 04.04.2011 die Qualität eines neuen Beweismittels durchaus zu, weil ihm erstmals die im Vorgutachten vom 19.02.2010 unberücksichtigt gebliebene Krankenakte zugrunde lagen. Die Patientenakte war aber wegen der darin enthaltenen zahlreichen Eintragungen zu den motorischen Fähigkeiten des Verstorbenen für die Beurteilung der Frage, ob es ausgeschlossen werden kann, dass der Geschädigte trotz seiner Lähmung in der Lage gewesen sein kann, sich ohne Einwirkung Dritter in dem Kopfkissen zu verfangen, von zentraler Bedeutung. Es handelt sich mithin nicht um eine lediglich ergänzende gutachterliche Stellungnahme von untergeordneter Bedeutung, sondern um das für die Frage der Eröffnung des Hauptverfahrens ausschlaggebende Beweismittel von neuem, zusätzlichem Erkenntniswert. Dass auch das neue Gutachten der Rechtsmedizin vom 04.04.2011 aus Sicht des Senats Mängel aufweist, betrifft nicht die rechtliche Qualität des Gutachtens als neues Beweismittel und ist erst für die Prüfung des für die Anklageerhebung erforderlichen hinreichenden Tatverdachts von Belang.

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2. Der Zulässigkeit der erneuten Anklageerhebung steht auch der vom Landgericht angesprochene Gesichtspunkt der Doppelbegründung – nämlich neben der Möglichkeit der Selbstverursachung des Geschehens durch den Geschädigten die nicht ausschließbare Täterschaft eines Dritten – nicht entgegen. Liegt eine sog. Doppelbegründung vor, muss die neue Anklage zur Beseitigung der Sperrwirkung des § 211 StPO zu allen in Betracht kommenden Ablehnungsgründen neue Tatsachen oder Beweismittel benennen. Ob eine Doppelbegründung vorliegt, ist durch Auslegung der Nicht-Zulassungsentscheidung zu ermitteln( vgl. Stuckenberg in  Löwe-Rosenberg, StPO, 26. Aufl., § 211 Randn. 15 ). Dem Beschluss des Landgerichts vom 28.10.2010 kann die „nicht sicher ausschließbare Täterschaft eines Dritten“ nicht als tragende Begründung der Entscheidung  entnommen werden. Ermittlungen, mit deren Ergebnissen sich das Landgericht befasst hätte, sind von der Staatsanwaltschaft zu keinem Zeitpunkt angestellt worden. Die knappen Ausführungen im Beschluss vom 28.10.2010 stellen sich daher als reine Hilfserwägung dar. Die neue Anklage musste sich mit der Möglichkeit der Täterschaft eines Dritten deswegen nicht auseinandersetzen.

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3. Die angefochtene Entscheidung erweist sich jedoch im Ergebnis als zutreffend, weil die für die Eröffnung des Hauptverfahrens erforderliche Wahrscheinlichkeit der späteren Verurteilung nach dem Ergebnis des vom Senat eingeholten weiteren Gutachten nicht angenommen werden kann. Nachdem die Staatsanwaltschaft dem Hinweis des Senats im Beschluss vom 17.12.2010, dass die Besonderheit des Krankheitsbildes des Verstorbenen eine fachübergreifende Begutachtung unter Beteiligung eines Neurologen erforderlich mache, nicht gefolgt ist, hat der Senat dies im Beschwerdeverfahren selbst veranlasst. Denn das Gutachten des Instituts für Rechtsmedizin der Universität Köln vom 04.04.2011 geht aus Sicht des Senats – insoweit in Übereinstimmung mit dem Landgericht – nicht ausreichend detailreich auf die in der Krankenakte umfangreich dokumentierten Bewegungsmöglichkeiten des Geschädigten ein.

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In dem Gutachten vom 4.04.2011 ist  zusammenfassend u.a. ausgeführt worden:

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„ Ein akzidentielles „Verfangen“ des Kopfes in dem Kissen bedürfte mehrerer Voraussetzungen:

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1)      Das Kissen müsste sich zu Beginn des Bewegungsvorganges mit offen klaffendem Verschluss oberhalb des Kopfes befunden haben.

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2)      Der Kissenbezug müsste im Verlauf des gesamten Vorgangs in dieser Position fixiert sein, während sich das Inlay in diesem fixierten

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Kopfkissenbezug bewegen lässt.

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3)      Sodann müssten mehrere Bewegungen des Körpers entlang der Längsachse des Bettes erfolgt sein.

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4)      Sodann müsste sich der Kopf – ohne Zuhilfenahme der Hände/Arme – gegen den Widerstand des Inlays und an diesem vorbei durch Körperbewegungen in Bettlängsachse bewegt haben.

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5)      Es müssten mehrere gleichartige Längsbewegungen des Körpers erfolgen und der Stoff des Kissens müsste aufgrund seiner Beschaffenheit über das Gesicht als Widerlager gleiten, um die letztlich geschilderte Position zu erreichen …

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6)      Abschließend müssten Kopf- und Halsbewegungen stattfinden, die zu einer „Verdrehung“ ausschließlich der Kissenöffnung um den Hals führen.

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Insgesamt müssten somit mehrere Bewegungsabläufe nacheinander stattgefunden haben, zu  deren jeweiliger Ausführung Herr B. laut der Dokumentation seines Gesundheitszustandes nicht in der Lage war. Ein akzidentielles „Überstülpen“ des Kissens über den Kopf ist somit ebenfalls nicht vorstellbar.“

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Der Sachverständige Prof. Dr. von S. kommt in seinem Gutachten zu einem abweichenden Ergebnis, das den Senat überzeugt. Der Gutachter ist Neurologe und verfügt als ehemaliger Leiter einer großen Rehabilitationsklinik über umfassende klinische Erfahrungen gerade auch mit  hirngeschädigten Patienten. Er hat unter sorgfältiger und vollständiger Auswertung der in der Patientenakte vielfach beschriebenen erheblichen Bewegungsunruhe des Patienten und deswegen mehrfach durchgeführten Fixierungsmaßnahmen sein Gutachten wie folgt zusammengefasst:

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1.      „Entgegen der Beschreibung im rechtsmedizinischen Gutachten der Uniklinik Köln ist von einer erheblichen Bewegungsunruhe und einer intensiven Bewegung, auch des linken Armes auszugehen verbunden mit pathologischen Greifreflexen, die schon zur Dekonektierung des Blasenkatheters und der Magensonde geführt hatten und auch ein Griff in den Bereich der Trachealkanüle ist belegt. Weiter ist ein pathologisches Greifen an vielen Stellen beschrieben, d.h. einmal zwischen die Finger kommende Gegenstände können nicht mehr losgelassen werden.

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2.      Zwar ist die Wahrscheinlichkeit, dass durch allgemeine Unruhe, zufälliges Erfassen des Kissens und Platzierung des Kopfes vor der Kissenöffnung mit entsprechenden bohrenden Bewegungen des Kopfs zum völligen Eintauchen des Kopfes in den Kissenbezug kommt, nicht groß, eine solche Kausalkette ist jedoch keinesfalls auszuschließen. Herr B. litt unter einem besonderen Ausmaß von Bewegungsunruhe, welche sehr häufig und durchgehend in der Krankenakte vermerkt wurde und eine langzeitige, immer wieder eingehend und richtig begründeten Fixierungsmaßnahme an Extremitäten und mit Bauchgurt geführt hatte.“

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Die Schlussfolgerungen im Gutachten von Prof. von S. sind vor allem im Hinblick auf die Beschreibung des pathologischen Greifreflexes, der auch in Kopfhöhe beobachtet worden ist (Griff der linken Hand an die Trachealkanüle; Biss in einen Finger der linken Hand), nachvollziehbar und überzeugend. Der Senat  geht daher in Übereinstimmung mit dem Gutachten davon aus, dass die Frage, ob es ausgeschlossen werden kann, dass der Geschädigte trotz seiner Lähmung in der Lage gewesen sein kann, sich akzidentiell in dem Kopfkissen zu verfangen, entgegen dem Gutachten der Rechtsmedizin der Universität L. vom 4.04.2011 zu verneinen ist. 

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Es ist in der Stellungnahme der Generalstaatsanwaltschaft vom 19.10.2011 nicht näher ausgeführt worden und auch sonst nicht ersichtlich, welche Erkenntnisse aus der Durchführung einer Hauptverhandlung zu einer abweichenden Beurteilung führen könnten. Für die Eröffnung des Hauptverfahrens genügt nicht, dass ein Unfallgeschehen nicht wahrscheinlich ist – es muss vielmehr ausgeschlossen werden können.  Davon kann, wie dargelegt, nicht (mehr) ausgegangen werden.

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Die sonstigen Beweismittel – namentlich die Einschätzung der Bewegungsmöglichkeiten des Geschädigten durch die zeugenschaftlich vernommenen Ärzte, das Pflegepersonal sowie die Angehörigen des Geschädigten – rechtfertigen für sich genommen die Anklage nicht.

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Der Sachverständige Prof. von S. hat dazu im Gutachten bemerkt:

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„Die uneingeschränkte Aussage der betreuenden Ärzte, dass Herr B. infolge seiner Erkrankung nicht in der Lage gewesen wäre, sich das Kissen selbst über den Kopf zu ziehen, beruht offenbar nicht auf einer  vertieften Kenntnis der Krankenakte und einer langzeitigen Beobachtung des Patienten.“

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Zur Beweislage hatte der Senat im Beschluss vom 17.12.2010 ferner noch ausgeführt:

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„Ungeachtet dieser Aussagen ergeben sich gravierende Zweifel am Tatvorwurf in mehrfacher Hinsicht, worauf bereits das Landgericht hingewiesen hat. Der Angeschuldigte hat keinerlei Anstalten unternommen, bei dem Besuch seines Bruders unbemerkt zu bleiben. Das Fehlen von DNA-Spuren des Angeschuldigten an den Kissenbezügen spricht jedenfalls gegen einen intensiven Berührungskontakt, wie er bei dem angenommenen Tatgeschehen  zu erwarten wäre, was indes ebenfalls ggfs. sachverständig zu überprüfen wäre. Der Angeschuldigte hätte außerdem damit rechnen müssen, möglicherweise von dem Mitpatienten beobachtet und/oder von einem Krankenpfleger überrascht zu werden. Ein Motiv für die Tat ist ebenfalls nicht ersichtlich. Mitleid mit dem Schicksal des Bruders dürfte angesichts des angenommenen Tathergangs – qualvolles Ersticken in dem Kopfkissen – kaum in Betracht kommen, wie es auch die Ehefrau des Geschädigten bei ihrer Nachvernehmung am 19.02.2010 gesehen hat.“

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Diese Erwägungen gelten nach wie vor, wobei der Senat zur Frage der von der Anklage angenommenen Lebensgefährdung des Geschädigten noch auf die abweichende, durchaus nachvollziehbare Einschätzung im Gutachten von Prof. Dr. von S. verweist: Die Luftzufuhr sei durch den vor dem Mund liegenden Kissenbezug nicht unterbrochen, sondern lediglich behindert gewesen, was zwar eine vermehrte Atemanstrengung erfordere, die aber in der Regel eine ausreichende Atmung zulasse. Dementsprechend sei bei der sofortigen Kontrolle auch keine wesentlichen Absenkung des Sauerstoffgehalts im Blut festgestellt worden.

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Die Kostenentscheidung beruht auf entsprechender Anwendung von § 467 Abs. 1 Satz 1 StPO.