Oberlandesgericht Köln, 25 UF 24/10

G r ü n d e :

Der Antragsteller und die Antragsgegnerin sind die nicht miteinander verheirateten Eltern des am 28.08.2005 geborenen Kindes N.. N. lebt bei der allein sorgeberechtigten Kindesmutter. Im vorliegenden Verfahren streiten die Kindeseltern um die Ausgestaltung des Umgangsrechts, vor allem über die Frage, ob N. beim Vater übernachten darf. Durch die angefochtene Entscheidung hat das Familiengericht den Umgang im Einzelnen geregelt, darunter auch Übernachtungen von Freitag auf Samstag alle 14 Tage. Hiergegen hat die Kindesmutter Beschwerde eingelegt. Der Senat hat nach Anhörung des Kindes sowie des Jugendamtes eingehend mit allen Beteiligten die Gründe für die Probleme bei der Ausgestaltung des Umgangsrechts erörtert. Er ist dabei zu der Überzeugung gelangt, dass die Probleme nicht im Verhältnis Vater – Kind liegen, sondern im Verhältnis der Eltern zueinander. Der Senat hat sodann im Einverständnis der Parteien das Verfahren terminlos gestellt, damit die Parteien den Versuch unternehmen können, unter Hinzuschaltung eines Mediators eine Lösung zu finden, die grundsätzlich auch die Frage betrifft, welche Rolle beide Elternteile jeweils in Bezug auf ihre Verantwortung gegenüber dem Kind einnehmen.

Der Kindesvater, dem für das Verfahren ratenfreie Prozesskostenhilfe bewilligt worden ist, hat beantragt, diese auf die Mediation zu erweitern. Die übrigen Beteiligten hatten - ebenso wie die Bezirksrevisorin - Gelegenheit zur Stellungnahme.

II.

Gem. § 114 Abs. 1 ZPO kann eine Partei, die nach ihren persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen die Kosten der Prozessführung nicht, nur zum Teil oder nur in Raten aufbringen kann, auf Antrag Prozesskostenhilfe erhalten, wenn die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet und nicht mutwillig erscheint. In Rechtsprechung und Literatur ist seit Längerem streitig, ob zu den Kosten der Prozessführung i.S. v. § 114 Abs. 1 ZPO auch die Kosten einer Mediation gehören (vgl. Nickel MDR 2010, 1227, 1231).

Nach einer Auffassung zählen Mediationskosten nicht dazu, und zwar gleichgültig, ob es sich bei der Mediation um eine außergerichtliche, gerichtsnahe oder gerichtsinterne Mediation handelt. Begründet wird dies damit, dass zu den Kosten der Prozessführung nur die Gerichtskosten, die Gerichtsvollzieherkosten sowie die Ansprüche der zur Wahrnehmung der Parteiinteressen im Verfahren beigeordneten Rechtsanwälte fallen, wie sich insbesondere aus § 122 ZPO ergebe (OLG Dresden AGS 2007, 144 = FamRZ 2007, 489).

Demgegenüber hat das AG Eilenburg (AGS 2008, 36 = FamRZ 2007, 1670) in einem Umgangsrechtsverfahren Prozesskostenhilfe für die Mediation bewilligt, weil es von Amts wegen im Rahmen seiner Amtsermittlungspflicht und im Rahmen des § 52 FGG von der Mediation als Mittel der Streitbeilegung Gebrauch gemacht habe. Das KG (AGS 2009, 450 = NJW 2009, 2754), das OLG Celle (AGS 2009, 173 = NJW 2009, 1219) sowie das OLG Rostock (AGS 2007, 126 = JurBüro 2007, 194) haben in Fällen einer gerichtsnahen bzw. gerichtsinternen Mediation dem im Rahmen des Mediationsverfahrens tätigen Rechtsanwalt der Parteien Vergütungsansprüche zuerkannt, weil das Mediationsverfahren in solchen Fällen Bestandteil des gerichtlichen Verfahrens sei.

Auch die Literatur ist sich uneinig. Während teilweise auch dort die Gewährung von Prozesskostenhilfe auch für eine gerichtsnahe oder gerichtsinterne Mediation abgelehnt wird (vgl. u. a. Roth JZ 2009, 805; Kalthoener/Büttner/Wrobel-Sachs, Prozess- und Verfahrenskostenhilfe, Beratungshilfe, 5. Aufl. 2010, Rn. 10; Thomas/Putzo/Hüßtege, ZPO, 31. Aufl. § 135 FamFG Rn 7; Prütting/Helms/Helms, FamFG, 2009, § 135 Rn 5; Musielak/Borth, Familiengerichtliches Verfahren, 2. Aufl. 2011, § 135 Rn 3), wird andrerseits insbesondere aufgrund verfassungsrechtlicher Aspekte Prozesskostenhilfe für gerichtsnahe und gerichtsinterne Mediation befürwortet (vgl. u. a. Koch ZKM 2007, 71; Spangenberg FamRZ 2009, 834; Fölsch, Das neue FamFG in Familiensachen, 2. Aufl. 2009, § 3 Rn 57; Kalthoener/Büttner/Wrobel-Sachs, Prozess- und Verfahrenskostenhilfe, Beratungshilfe, 5. Aufl. 2010, Rn. 627 im Falle einer vom Gericht angeregten Mediation; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 68. Aufl. 2010, § 135 FamFG Rn 6; Horndasch/Viefhues/Horndasch, FamFG, 2. Aufl. 2011, § 135 Rn 6)

Der Senat ist der Auffassung, dass jedenfalls in Fällen wie dem vorliegenden, in dem das Gericht die Mediation vorgeschlagen und das Verfahren ausgesetzt hat, terminlos gestellt wird oder ruht, Prozesskostenhilfe auch für die Kosten einer gerichtsnahen oder gerichtsinternen Mediation gewährt werden kann bzw. bei bereits gewährter Prozesskostenhilfe diese Mediationskosten von der gewährten Prozesskostenhilfe umfasst werden.

Der Gesetzgeber hat seit Längerem die Bedeutung einer nicht streitigen Entscheidung von Konflikten erkannt und dies gesetzgeberisch umgesetzt. So hat er durch Art. 2 Abs. 1 Nr. 41 des Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses (Zivilprozessreformgesetz – ZPO-RG) v. 27.07.2001 (BGBl I S. 1887) § 278 ZPO durch einen Abs. 5 ZPO ergänzt, wonach das Gericht die Parteien für die Güteverhandlung vor einen beauftragten oder ersuchten Richter verweisen und in geeigneten Fällen den Parteien eine außergerichtliche Streitschlichtung vorschlagen kann. Im Zuge der Einführung des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG) hat er für Scheidungs- und Folgesachen in § 135 Abs. 1 FamFG die Möglichkeit für das Gericht aufgenommen, anzuordnen, dass die Ehegatten einzeln oder gemeinsam an einem kostenfreien Informationsgespräch über Mediation oder eine sonstige Möglichkeit der außergerichtlichen Streitbeilegung anhängiger Folgesachen bei einer von dem Gericht benannten Person oder Stelle teilnehmen und eine Bestätigung hierüber vorlegen. Dies hat er in § 135 Abs. 2 FamFG dahingehend ergänzt, dass das Gericht in geeigneten Fällen den Ehegatten eine außergerichtliche Streitbeilegung anhängiger Folgesachen vorschlagen soll. Zur Verdeutlichung seiner Intention und zur Steigerung der Durchsetzung des gesetzgeberischen Anliegens hat er in § 150 Abs. 4 FamFG eine kostenrechtliche Folge vorgesehen, wonach bei der Kostenentscheidung auch berücksichtigt werden kann, ob ein Beteiligter einer richterlichen Anordnung zur Teilnahme an einem Informationsgespräch nach § 135 Abs. 1 FamFG nicht nachgekommen ist, sofern der Beteiligte dies nicht genügend entschuldigt hat. Für Kindschaftssachen findet sich eine entsprechende Regelung in § 156 Abs. 1 FamFG. Danach soll das Gericht in Kindschaftssachen, die die elterliche Sorge bei Trennung und Scheidung, den Aufenthalt des Kindes, das Umgangsrecht oder die Herausgabe des Kindes betreffen, in jeder Lage des Verfahrens auf ein Einvernehmen der Beteiligten hinwirken, wenn dies dem Kindeswohl nicht widerspricht (Satz 1). Es soll ferner in geeigneten Fällen auf die Möglichkeit der Mediation oder der sonstigen außergerichtlichen Streitbeilegung hinweisen (Satz 3). Auch diese Regelung wird kostenrechtlich ergänzt durch § 81 Abs. 2 Nr. 5 FamFG, die dem § 150 Abs. 4 FamFG entspricht.

Der Gesetzgeber wird der besonderen Bedeutung und Vorzugswürdigkeit einer Konfliktbeilegung ohne streitige gerichtliche Entscheidung durch die Einführung eines Gesetzes zur Förderung der Mediation und anderer Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung (BT-Drcks. 17/5335) Rechnung tragen, mit der auch die Richtlinie 2008/52/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. Mai 2008 über bestimmte Aspekte der Mediation in Zivil- und Handelssachen (ABl. L 136 v. 24. 5. 2008, S. 3) – Europäische Mediationsrichtlinie (Mediations-RL) umgesetzt werden soll, wobei das Gesetz – anders als die Richtlinie – auch nicht grenzüberschreitende Streitigkeiten betrifft. Zur Erstattung von Kosten der Mediation für mittellose Beteiligte findet sich in dem Entwurf allerdings keine Regelung. Nach Presseberichten wird dies seitens des Bundesministeriums der Justiz noch geprüft.

Diese gesetzgeberische Wertung entspricht der Rechtsprechung des Bundesverfassungs-gerichts, wonach es auch in einem Rechtsstaat grundsätzlich vorzugswürdig ist, eine zunächst streitige Problemlage durch eine einverständliche Lösung zu bewältigen statt durch eine richterliche Streitentscheidung (BVerfG, Beschluss v. 14. Februar 2007, 1 BvR 1351/01 = NJW-RR 2007, 1073).

Ist demnach eine einverständliche Lösung grundsätzlich vorzuziehen, und eignet sich der konkrete Fall für eine Mediation, so muss aus verfassungsrechtlichen Gründen eine solche Möglichkeit der Konfliktlösung ohne streitige Entscheidung eines Gerichtes allen Parteien offen stehen. Die Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung eines Bedürftigen darf im Vergleich zu Bemittelten nicht unverhältnismäßig erschwert werden (std. Rspr. des BVerfG, vgl. BVerfGE 9, 124, 130 f.; zuletzt noch BVerfG, Beschl. v. 09.11.2010 – 1 BvR 787/10 = AGS 2011, 31 und BVerfG, Beschl. v. 22.02.2011 – 1 BvR 409/09 = EuGRZ 2011, 177). Es ist in Ermangelung sachlicher Gründe daher mit dem sich aus Art. 3 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 20 Abs. 1 und 3 GG ergebenden Anspruch eines Unbemittelten auf Rechtsschutzgleichheit nicht zu vereinbaren, Bemittelten zur Verwirklichung ihres Rechtsschutzes das Mittel der Mediation zur Verfügung zu stellen, Unbemittelten jedoch nicht, sondern diese auf eine streitige gerichtliche Entscheidung zu verweisen, und zwar selbst dann, wenn das Mittel der Mediation als das zur Konfliktlösung besser geeignete erscheint, wovon auszugehen ist, wenn das Gericht die Mediation selbst vorschlägt.

Es macht zudem keinen Sinn, den Beteiligten gem. §§ 135, 156 FamFG auf eine Mediation hinzuweisen und diese vorzuschlagen, gar anzuordnen, dass die Ehegatten einzeln oder gemeinsam an einem kostenfreien Informationsgespräch über Mediation oder eine sonstige Möglichkeit der außergerichtlichen Streitbeilegung anhängiger Folgesachen bei einer von dem Gericht benannten Person oder Stelle teilnehmen und eine Bestätigung hierüber vorlegen, damit Unbemittelte dann erkennen müssen, dass die Mediation im konkreten Fall ggfs. zwar den besten Weg der Konfliktbeseitigung darstellt, sie ihn aber nicht beschreiten können, weil die Kosten von ihnen selbst getragen werden müssten, wozu sie aufgrund ihrer finanziellen Situation nicht in der Lage sind.

Auf diesem Hintergrund müssen die Vorschriften der ZPO und des FamFG über die Prozess- bzw. Verfahrenskostenhilfe zwecks Vermeidung einer sachlich unberechtigten Ungleichbehandlung von Bemittelten und Unbemittelten verfassungskonform dahingehend ausgelegt werden, dass die Kosten einer gerichtsnahen oder gerichtsinternen Mediation zu den Gerichtskosten rechnen, und zwar die Kosten des Mediators als Auslagen, während die Kosten der für den Mandanten - auch - in dem Mediationsverfahren tätigen Rechtsanwälte solche des Rechtsstreits sind. Diese Auslegung ist insbesondere auch im Hinblick darauf geboten, dass nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts der Anspruch auf Rechtsschutzgleichheit sich nicht nur auf den gerichtlichen Bereich erstreckt, sondern auch auf den außergerichtlichen Bereich. Dazu hat das Bundesverfassungsgericht in Rn 11 seines Beschlusses v. 09.11.2010 – 1 BvR 787/10 = AGS 2011, 31 ausgeführt:

Der allgemeine Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) in Verbindung mit dem Sozialstaats- und dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 1, 3 GG) gebietet die Gewährung von Rechtsschutzgleichheit nicht nur im gerichtlichen Bereich, sondern verlangt darüber hinaus, dass Vorkehrungen getroffen werden, damit der Rechtsuchende mit der Wahrnehmung und Durchsetzung seiner Rechte auch im außergerichtlichen Bereich nicht von vornherein an mangelnden Einkünften oder ungenügendem Vermögen scheitert. Die Erwägung, dass der gleiche Rechtszugang jedermann unabhängig von seinen Einkunfts- und Vermögensverhältnissen möglich sein muss, trägt nicht nur die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Rechtsschutzgleichheit beim Zugang zu den Gerichten, sondern gilt entsprechend für die Wahrnehmung und Verfolgung von Rechten im außergerichtlichen Bereich. Weder der allgemeine Gleichheitssatz gemäß Art. 3 Abs. 1 GG noch das Sozialstaatsprinzip aus Art. 20 Abs. 1 GG oder das Rechtsstaatsprinzip gemäß Art. 20 Abs. 3 GG sind in ihrer Geltung auf gerichtliche Verfahren beschränkt. Die im gerichtlichen Verfahren auf Rechtsschutzgleichheit gerichteten Verfassungsgrundsätze gewährleisten dem Bürger im außergerichtlichen Bereich Rechtswahrnehmungsgleichheit (vgl. BVerfGE 122, 39 <50>). Der Bedürftige muss hiernach auch im außergerichtlichen Bereich einem solchen Bemittelten gleichgestellt werden, der seine Aussichten vernünftig abwägt und dabei auch sein Kostenrisiko berücksichtigt (vgl. BVerfGE 51, 295 <302>; 81, 347 <357>; 122, 39 <49 f.>).

Das muss dann um so mehr für den Fall gelten, dass im Laufe eines gerichtlichen Verfahrens dieses zum Zweck einer einvernehmlichen Konfliktlösung ausgesetzt wird oder ruht. Insoweit kommt es auch nicht darauf an, ob die im Rahmen eines bereits laufenden gerichtlichen Verfahrens stattfindende gerichtsnahe oder gerichtsinterne Mediation zum gerichtlichen Verfahren gehört oder nicht (vgl. dazu KG AGS 2009, 450 = NJW 2009, 2754; OLG Celle AGS 2009, 173 = NJW 2009, 1219; OLG Rostock AGS 2007, 126 = JurBüro 2007, 194).

Das Abstellen auf den Zugang zum Recht statt nur auf den Zugang zum Gericht entspricht auch den Erwägungsgründen (5), (20) und (21) der Richtlinie 2002/8/EG des Rates v. 27. Januar 2003 zur Verbesserung des Zugangs zum Recht bei Streitsachen mit grenzüberschreitendem Bezug durch Festlegung gemeinsamer Mindestvorschriften für die Prozesskostenhilfe in derartigen Streitsachen sowie dem Erwägungsgrund (5) der Richtlinie 2008/52/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. Mai 2008 über bestimmte Aspekte der Mediation in Zivil- und Handelssachen.

Der Senat folgt daher jedenfalls in Fällen wie dem vorliegenden, wenn also in einem laufenden Sorge- oder Umgangsverfahren auf Initiative des Gerichts hin eine Mediation stattfindet, der Auffassung, dass Verfahrenskostenhilfe auch für eine gerichtsnahe oder gerichtsinterne Mediation gewährt werden kann, weil nur dies dem verfassungsrechtlichen Anspruch auf Rechtsschutzgleichheit entspricht. Ist – wie im vorliegenden Fall – bereits Verfahrenskostenhilfe gewährt, umfasst diese daher auch die Kosten einer gerichtsnahen oder gerichtsinternen Mediation. Da dies aber umstritten ist, sollte dies stets ausdrücklich in den Prozesskostenhilfebeschluss aufgenommen werden bzw. hinsichtlich eines bereits erlassenen eine entsprechende Klarstellung erfolgen. Der Senat brauchte daher hier Prozesskostenhilfe nicht erst zu bewilligen, sondern es genügte, zur Klarstellung auszusprechen, dass sich die gewährte Prozesskostenhilfe auch auf die Kosten einer gerichtsnahen oder gerichtsinternen Mediation erstreckt.

Ob – wie in einigen europäischen Ländern (vgl. dazu die Länderberichte zu Frankreich, Niederlande, Österreich in: Hopt/Steffek, Mediation, 2008) – eine Begrenzung der Kosten einer Mediation im Hinblick auf die Zeitdauer der Mediation oder die Höhe der Kosten ausgesprochen werden sollte und dies in verfassungsrechtlicher Hinsicht überhaupt ausgesprochen werden kann, bedarf vorliegend keiner Entscheidung, weil der Senat uneingeschränkt Prozesskostenhilfe bewilligt hatte. Diese kann nicht nachträglich eingeschränkt werden.

Der Senat weist jedoch darauf hin, dass die Bewilligung von Prozess- bzw. Verfahrenskostenhilfe nur die Befreiung von den notwendigen Kosten umfasst (§ 91 Abs. 1 ZPO, § 80 FamFG), wobei den Beteiligten grundsätzlich die Verpflichtung obliegt, die Kosten gering zu halten, ohne dass dies andererseits dazu führen darf, dass sie in ihren berechtigten Belangen beeinträchtigt werden (vgl. dazu BGH NJW-RR 2007, 379; BGH AGS 2010, 152 = MDR 2010, 347). Dies sollte der Antragsgegner bei der Auswahl des Mediators – das Oberlandesgericht Köln bietet derzeit noch keine gerichtsinterne Mediation an – und der Stundenzahl berücksichtigen; in Zweifelsfällen sollte er bei Gericht nachfragen, ob hinsichtlich der im konkreten Fall anfallenden Kosten Bedenken bestehen.