Oberlandesgericht Köln, 23 WLw 12/10

Gründe:

Der Antragsteller begehrt im vorliegenden Verfahren die im Beschlusstenor näher bezeichneten Feststellungen. Wegen des Sach- und Streitstandes erster Instanz wird auf den angefochtenen Beschluss Bezug genommen.

Das Landwirtschaftsgericht hat den Anträgen des Antragstellers in vollem Umfang entsprochen. Zur Begründung hat es wie folgt ausgeführt:

Es habe sich bei dem B im Zeitpunkt des Todes der Mutter des Antragstellers am 27.8.1971 um einen Ehegattenhof im Sinne der seinerzeit geltenden, gem. Art.3 § 3 des 2. Gesetzes zur Änderung der Höfeordnung vom 29.3.1976 maßgeblichen Höfeordnung a.F. gehandelt. Der Einheitswert des Betriebes habe zum maßgeblichen Zeitpunkt über der Grenze von 10.000 DM gelegen. Darauf, dass ein Hofvermerk seinerzeit nicht eingetragen gewesen sei, komme es danach nicht entscheidend an, denn dieser habe in einem Fall wie dem vorliegenden nur deklaratorische Bedeutung haben können. Aus den eingereichten Jahresabschlüssen bis zum Wirtschaftsjahr 1969/70 ergebe sich, dass jedenfalls bis zu diesem Zeitpunkt eine landwirtschaftliche Besitzung mit einer zur Bewirtschaftung geeigneten Hofstelle vorgelegen habe, was von den Antragsgegnern auch ausdrücklich unstreitig gestellt worden sei. Dass der B noch vor dem Tode der Mutter des Antragstellers die Hofeigenschaft verloren habe, lasse sich nicht feststellen. Die bloße Aufgabe der Eigenbewirtschaftung reiche hierfür nicht aus; Entsprechendes gelte für eine Flächenreduktion von 14 auf 11 ha und für eine Verpachtung erworbener Ersatzflächen. Auch darauf, ob der Hof noch wirtschaftlich gewesen sei, komme es nicht entscheidend an. Dieses Ergebnis gehe zu Lasten der Antragsgegner, die die Darlegungslast für einen Verlust der zuvor unstreitig gegebenen Hofeigenschaft treffe. Nach § 6 Abs.2 HöfeO a.F. sei somit mit dem Tod der Mutter des Antragstellers der Vater Vorerbe und der Antragsteller als einziger Nachkomme ungeachtet seiner etwaigen Wirtschaftsfähigkeit Nacherbe geworden. Hiervon ausgehend sei mit dem Tode des Vaters des Antragstellers 1992 der Nacherbfall eingetreten, mit dem der Antragsteller Eigentum an dem Hof erworben habe. Sein Eigentum habe er auch nicht wieder verloren. Eine Ersitzung durch die Antragsgegner komme angesichts des hierfür nicht ausreichenden Zeitablaufs ab 1992 nicht in Betracht; eine Verwirkung von Eigentumsrechten gebe es nicht. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf die angefochtene Entscheidung Bezug genommen.

Die Antragsgegner wenden sich mit ihrer am 14.10.2010 bei Gericht eingegangenen sofortigen Beschwerde gegen den ihnen am 4.10.2010 zugestellten Beschluss. Schon die fehlende Eintragung des Hofvermerks im Grundbuch stehe der Beurteilung, es habe sich im Zeitpunkt des Todes der Mutter des Antragstellers um einen Hof im Sinne der HöfeO gehandelt, entgegen. Zwar habe die Eintragung nur deklaratorische Bedeutung gehabt. Der Eigentümer habe aber durch Erklärung verhindern können, dass der Hof trotz Vorliegens der Voraussetzungen Hof im Sinne der HöfeO werde. Eine solche Erklärung liege konkludent in der Veräußerung erheblicher Teilflächen im Jahre 1969. Diese Veräußerung erheblicher, zusammenhängender Teilflächen von 5,65 ha stehe auch der Annahme entgegen, dass im maßgeblichen Zeitpunkt 1971 noch eine landwirtschaftliche Besitzung mit einer zur Bewirtschaftung geeigneten Hofstelle vorgelegen habe, was auch die Landwirtschaftskammer in ihrer – vom Landwirtschaftsgericht nicht berücksichtigten - Stellungnahme verneint habe. Diese Voraussetzung sei im Übrigen von dem Antragsteller und nicht ihr Fehlen von den Antragsgegnern darzulegen, wie sich auch aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGH, Urt. v. 23.3.1979, V ZR 163/75) ergebe. Unabhängig hiervon sei aber der Antragsteller mit dem Tode seiner Mutter auch deshalb nicht Hofnacherbe geworden, weil § 8 Abs.1 S.1 HöfeO a.F. hier wegen des gemeinschaftlichen Hoferwerbs der Eltern des Antragstellers keine Anwendung finden könne. In einem solchen Fall müsse – gegebenenfalls im Wege verfassungskonformer Auslegung - davon ausgegangen werden, dass der Hof (auch) von dem Erblasser stamme, so dass der Ehegatte Vollerbe und nicht nur Vorerbe geworden sei. Selbst wenn man, bezogen auf den Tod der Mutter des Antragstellers, zunächst vom Eintritt von Vor- und Nacherbschaft ausgehe, habe sich dies mit Inkrafttreten der Neufassung der HöfeO geändert und sei der Vater des Antragstellers mithin jedenfalls zum 1.7.1976 Vollerbe geworden. Hiervon ausgehend sei dieser nicht gehindert gewesen, wie geschehen testamentarisch zu verfügen und lägen auch die Voraussetzungen einer Ersitzung gem. § 900 BGB vor. Schließlich seien auch die Voraussetzungen einer Verwirkung zu bejahen, da der Antragsteller – die Richtigkeit seiner Rechtsauffassung zugrunde gelegt – bis zum Tode des Vaters schon mehr als 20 Jahre zu Unrecht zu ¼ als Miteigentümer im Grundbuch eingetragen gewesen sei und sich nach dem Tode des Vaters seinen Pflichtteil in Höhe von 330.000 DM habe auszahlen lassen, bevor er sich erstmals mehr als 16 Jahre später auf seine Stellung als Hoferbe berufen habe.

Die Antragsgegner beantragen,

die angefochtene Entscheidung abzuändern und die Anträge des Antragstellers zurückzuweisen.

Der Antragsteller beantragt,

die sofortige Beschwerde der Antragsgegner zurückzuweisen.

Der Antragsteller verteidigt die angefochtene Entscheidung. Eine negative Hoferklärung, wie sie die Beschwerdebegründung annehme, habe schon deshalb nicht vorgelegen, weil eine solche formbedürftig gewesen sei und daher nicht konkludent habe abgegeben werden können. Zudem sei auch nichts für einen entsprechenden Erklärungswillen der Eltern des Antragstellers ersichtlich. Die Verringerung der landwirtschaftlich nutzbaren Fläche um nur ca. 3 ha führe ersichtlich nicht zum Verlust der Hofeigenschaft; insoweit sei auch eine nähere Auseinandersetzung mit der Stellungnahme der Landwirtschaftskammer nicht veranlasst, weil diese die Voraussetzungen der Hofeigenschaft zum maßgeblichen Zeitpunkt verkannt habe. Die Ausführungen zu § 8 HöfeO a.F. verkennten die Rechtslage. Bei gemeinschaftlichem Erwerb des Hofes durch die Ehegatten sei der überlebende Ehegatte Vor- und nicht Vollerbe geworden, wie der Bundesgerichtshof entschieden habe (BGH, V BLw 30/56, RdL 1957, 72 ff.); um eine Beerbung bei lebendigem Leibe gehe es nicht. Die Rechtslage habe sich für Altfälle wie den vorliegenden auch nicht mit Inkrafttreten der Neufassung der HöfeO am 1.7.1976 geändert. Aus der Übergangsvorschrift des Art.3 § 3 des Zweiten Änderungsgesetzes vom 29.3.1976 folge das Gegenteil. Buchersitzung komme hiervon ausgehend nicht in Betracht, da der Antragsteller erst 1992 Eigentümer geworden sei. Verwirkung liege nicht vor. Gegenüber seinem Vater habe der Antragsteller zu keinem Zeitpunkt den Eindruck erweckt, er werde ihm zustehende Rechte – an die seinerzeit weder er noch sein Vater gedacht hätten – nicht geltend machen. Seine Eintragung als Miteigentümer nach dem Tode der Mutter sei von Amts wegen erfolgt; er sei damals auch noch minderjährig gewesen. Dass er 1995 mit einer Veräußerung von Teilflächen durch die Stiefmutter einverstanden gewesen sei, damit diese die Auszahlung der Pflichtteilsansprüche des Antragstellers habe finanzieren können, bedeute nicht, dass er diesen Verkauf auch befürwortet habe. Die Auszahlung des Pflichtteils nach dem Tode des Vaters sei dann zwar erfolgt, beruhe aber wesentlich auf hoffreiem Vermögen des Vaters.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischend den Beteiligten gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die sofortige Beschwerde der Antragsgegner ist zulässig und begründet, denn die vom Antragsteller verfolgten Anträge sind unzulässig.

Bedenken gegen die Zulässigkeit der sofortigen Beschwerde bestehen nicht. Sie ist gem. § 22 Abs.1 LwVG statthaft und gem. §§ 21, 22 Abs.1 FGG a.F. – dieses und nicht das FamFG findet Anwendung, da das Verfahren vor dem 1.9.2009 eingeleitet wurde, Art. 111 Abs.1 FGG-RG (vgl. BGH, Beschl. v. 1.3.2010, II ZB 1/10, WM 2010, 470 f.) - form- und fristgerecht bei dem AG Bergheim eingelegt. Die Beschwerdebefugnis, § 14 FGG a.F., ergibt sich aus dem Umstand, dass die Entscheidung des Landwirtschaftsgerichts die Antragsgegner, die als Erben in Betracht kommen (vgl. Barnstedt/Steffen, LwVG, 7. Aufl., § 14 LwVG Rn170), möglicherweise in ihren Rechten verletzt (vgl. Barnstedt/Steffen, LwVG 6.Aufl., § 22 LwVG Rn169).

Die Beschwerde der Antragsgegner ist auch begründet. Die Feststellungsanträge des Antragstellers erweisen sich ungeachtet der Frage ihrer Begründetheit bereits als unzulässig, denn dem Antragsteller fehlt das erforderliche rechtliche Interesse an den begehrten Feststellungen.

Das rechtliche Interesse an einer Feststellung gem. § 11 Abs.1 HöfeVfO fehlt, wenn die begehrte Entscheidung die Rechtsstellung des Antragstellers nicht mehr beeinflusst (Senat, Beschl. v.16.5.2006, 23 WLw 14/05, AUR 2007, 100 f., juris Rn9; BGH, Beschl. v. 8.4.1952, V BLw 30/51, MDR 1952, 419). So liegt der Fall hier, denn der Antragsteller kann sich ungeachtet der – aus Sicht des Senats zweifelhaften -Begründetheit seiner Anträge jedenfalls wegen Verwirkung nicht mehr darauf berufen, dass es sich bei dem „B“ im Zeitpunkt des Todes seiner Mutter am 27.8.1971um einen Ehegattenhof im Sinne des § 8 HöfeO a.F. handelte und er insoweit Nacherbe nach seiner Mutter geworden ist.

Der Antragsteller kann 1971 nicht Alleineigentümer des Hofes geworden sein. Wenn es sich seinerzeit nicht um einen Hof im Sinne der HöfeO handelte, dann wurde die Mutter des Antragstellers nach allgemeinem Erbrecht beerbt zu je 1/2 von ihrem Ehemann, dem Vater des Antragstellers, und dem Antragsteller selbst, §§ 1924 Abs.1, 1931 Abs.1, Abs.3, 1371 Abs.1 BGB; insoweit entspricht die Rechtslage den tatsächlichen Verhältnissen. Hat es sich hingegen um einen Hof im Sinne der HöfeO gehandelt, dann wurde die Mutter des Antragstellers nicht von diesem, sondern vom Vater des Antragstellers als Hofvorerben und dem Antragsteller als – allenfalls - Hofnacherben beerbt, § 8 Abs.1 S.1, S.2 HöfeO a.F.. Der (Hof-) Nacherbe erwirbt Eigentum an Sachen des Erblassers aber erst mit Eintritt des Nacherbfalls, § 2139 BGB.

Ob der Antragsteller 1992 mit dem Tod seines Vaters (Hof-) Nacherbe geworden ist oder nicht, hängt davon ab, ob es sich im Zeitpunkt des Todes der Mutter um einen Hof im Sinne der HöfeO a.F. handelte, und ob die Vorschrift des § 8 Abs.1 HöfeO a.F. einschlägig und wirksam war. Die Frage der Hofeigenschaft kann insoweit nicht mit der vom Landwirtschaftsgericht gegebenen Begründung bejaht werden und bedürfte, wenn es hierauf ankäme, weiterer Aufklärung (dazu zu aa.); die Frage der Wirksamkeit des – unzweifelhaft einschlägigen - § § 8 Abs.1 HöfeO a.F. dürfte aus Sicht des Senats eher zu verneinen sein (dazu zu bb.), kann jedoch dahinstehen. Zwar liegen die Voraussetzungen einer Ersitzung zu Gunsten der Antragsgegner gem. § 900 Abs.1 BGB nicht vor (dazu zu cc.), jedoch muss sich der Antragsteller ungeachtet der Frage eines tatsächlichen Eigentumserwerbs im Jahre 1992 jedenfalls nach Treu und Glauben so behandeln lassen, als ob er nicht Eigentümer des „B“ geworden ist (dazu zu dd.).

aa.

Davon, dass es sich bei dem „B“ im Zeitpunkt des Todes der Mutter des Antragstellers um einen Hof im Sinne der HöfeO a.F. handelte, kann derzeit nicht ausgegangen werden. Sollte es hierauf ankommen, so bedürfte diese Frage weiterer Aufklärung.

(1)

Die Frage, ob es sich bei dem „B“ im Zeitpunkt des Todes der Mutter des Antragstellers am 27.8.1971 um einen Hof im Sinne der HöfeO handelte, bestimmt sich nach dem zur Zeit des Todes der Mutter geltenden Recht. Die Reform des Höferechts 1976 findet für die Beurteilung der erbrechtlichen Verhältnisse auf zeitlich früher liegende Sachverhalte grundsätzlich keine Anwendung, Art.3 § 3 2. HöfeOÄndG; ein im 2. HöfeÄndG vorgesehener Ausnahmefall liegt nicht vor. Soweit die Antragsgegner meinen, es komme auch darauf an, ob die Hofeigenschaft nach dem Tode der Mutter des Antragstellers bis zum Tod des Vaters 1992 entfallen sei, verkennen sie, dass bereits mit dem Erbfall ein Anwartschaftsrecht des Nacherben begründet wurde (vgl. BGH, Beschl. v. 28.10.1971, V BLw 20/70, BGHZ 57, 186 ff., juris Rn28), das als rechtlich besonders geschützte Position das Inkrafttreten des zweiten Gesetzes zur Änderung der Höfeordnung überdauert hat (BGH, Beschl. v. 26.6.1980, V BLw 40/79, BGHZ 77, 384 ff., juris Rn18) und vom tatsächlichen Fortbestand der Hofeigenschaft bis zum Eintritt des Nacherbfalls unabhängig war, weil diese fingiert werden muss (vgl. OLG Köln, DNotZ 1978, 308 f.; OLG Oldenburg, MDR 1979, 59; AUR 2005, 54 ff.; OLG Hamm, AgrarR 1985, 17 f.; kritisch, entscheidungserheblich aber auf eine – hier fehlende – konstitutive Bedeutung der Löschung des Hofvermerks und auf ergänzende Testamentsauslegung abstellend OLG Hamm, Rpfleger 1981, 234 f., juris Rn41). Diese Auslegung der Vorschrift des Art.3 § 3 2. HöfeOÄndG steht nicht nur in Einklang mit der als Vorbild dienenden Regelung in Art.213 EGBGB (vgl. OLG Köln, DNotZ 1978, 308 f.; zu Art.213 EGBGB vgl. Staudinger-Mayer, Art.213 EGBGB Rn20), sondern auch allein in Einklang mit der Rechtsprechung des BGH zum Grundsatz der Anwendbarkeit von Rechtsvorschriften bei Vor- und Nacherbschaft (Dressler AgrarR 2001, 265 ff., 283; Herminghausen AgrarR 1979, 275). Für eine Differenzierung zwischen gesetzlicher und gewillkürter Vor- und Nacherbschaft, wie sie etwa von Stöcker vertreten wird (AgrarR 1980, 70, 72), bietet das Gesetz in Art. 3 § 3 2.HöfeOÄndG keinen Anhaltspunkt (Dressler, AgrarR 2001, 265, 284).

(2)

Unstreitig und durch entsprechende Grundbuchauszüge belegt befand sich die Besitzung im „gemeinschaftlichen Eigentum“ der Eltern des Antragstellers, die als Miteigentümer zu je 1/2 im Grundbuch eingetragen waren; das reicht aus (vgl. nur BGH, Beschl. v. 18.5.1972, V BLw 2/72, MDR 1972, 854, juris Rn14). Unzweifelhaft lag ursprünglich auch eine landwirtschaftliche Besitzung mit einer zur Bewirtschaftung geeigneten Hofstelle vor, denn es handelte sich jedenfalls im Wirtschaftsjahr 1969/70 noch um einen voll funktionsfähigen landwirtschaftlichen Betrieb mit Milchkühen, Kälbern, Hühnern und auch Getreideanbau; auch die Landwirtschaftskammer zweifelt insoweit das Vorliegen der Voraussetzungen eines Hofes im Sinne der HöfeO nicht an.

(3)

Der festgesetzte Einheitswert lag über der seinerzeit maßgeblichen Grenze (10.000 DM, vgl. § 1 Abs.2 HöfeO a.F.), so dass es sich auch ohne Eintragung eines Hofvermerks im Grundbuch um eine der HöfeO unterfallende landwirtschaftliche Besitzung handelte. Das Übersteigen der seinerzeit maßgeblichen Wertgrenze ergibt sich aus dem Einheitswertbescheid vom 8.3.1973, ausweislich dessen der Einheitswert rückwirkend zum 1.1.1964 auf 59.600 DM festgesetzt worden war. Zwar ist insoweit nur der auf den landwirtschaftlichen Betriebsteil entfallende Anteil anzusetzen, während ein auf nichtlandwirtschaftliche Nutzung entfallender Mietwert unberücksichtigt bleiben muss (vgl. BGH, Beschl. v. 15.11.1966, V BLw 10/66, juris Rn24). Auch der allein auf den landwirtschaftlichen Betriebsteil entfallende Wert kann aber zwanglos mit jedenfalls über 10.000 DM festgestellt werden. Denn das Finanzamt hat später mit Bescheid v. 29.12.1978 den reinen Wirtschaftswert rückwirkend zum 1.1.1974 auf 26.651 DM festgesetzt, und zwar bezogen auf einen identischen Flächenbestand, wie sich aus den Flächenangaben im Grundbuchauszug aus April 1974 und im Einheitswertbescheid ergibt. Danach kann ausgeschlossen werden, dass der auf den landwirtschaftlichen Betriebsteil entfallende Einheitswert zuvor unter 10.000 DM gelegen haben könnte.

(4)

Die Frage, ob in dem Zeitraum ab 1970 bis zum Tod der Mutter des Antragstellers im August 1971 die Hofeigenschaft entfallen ist, weil die landwirtschaftliche Tätigkeit beschränkt oder ganz aufgegeben wurde, kann mit der vom Landwirtschaftsgericht gegebenen Begründung nicht verneint werden.

(4.1)

Das Landwirtschaftsgericht ist davon ausgegangen, die Darlegungs- und Beweislast für die Umstände, die zum Verlust der Hofeigenschaft geführt haben könnten, treffe die Antragsgegner. Dagegen bestehen durchgreifende Bedenken.

Zunächst handelt es sich bei dem vorliegenden Verfahren um ein solches, das dem Anwendungsbereich des Amtsermittlungsgrundsatzes unterfällt, §§ 1 Abs.1 HöfeVfO, 9 LwVG, 12 FGG. Das Gericht hat in Landwirtschaftssachen die erforderlichen Tatsachen, gegebenenfalls unter Einschaltung eines Sachverständigen, von Amts wegen zu ermitteln (§ 9 LwVG, § 12 FGG). Es trägt die Verantwortung für die Vollständigkeit des seiner Entscheidung zugrundeliegenden Stoffs. Die Beteiligten haben zwar an der Aufklärung des Sachverhalts mitzuwirken (Informationslast), sie haben aber keine Dispositionsbefugnis über die tatsächlichen Grundlagen der Entscheidung (BGH, Beschl. v. 4.12.1992, BLw 20/92, BGHZ 120, 349 ff., juris Rn9). Daher kann nur mit Vorbehalt von einer Darlegungs- und Beweislast gesprochen werden.

In der Sache geht der Einwand der Antragsgegner gegen die vom Landwirtschaftsgericht vorgenommene Verteilung der Beweislast fehl, sie müssten nunmehr systemwidrig die Richtigkeit des Grundbuchs beweisen. Die Hofeigenschaft steht offensichtlich außerhalb der Reichweite des öffentlichen Glaubens des Grundbuches; daher führt der Hinweis der Antragsgegner auf BGH, Urt. v. 23.3.1979, V ZR 163/75, NJW 1979, 1656, zur Vermutungswirkung des Grundbuches nicht weiter. Aus dem Fehlen des Hofvermerks im Grundbuch kann nicht, auch nicht im Wege einer Vermutung geschlossen werden, dass es sich nicht um einen Hof im Sinne der HöfeO handelt (Faßbender/Hötzel/von Jeinsen/Pikalo, HöfeO, 2.Aufl.1991, § 5 HöfeVfO Rn6).

Unabhängig hiervon gibt es jedoch für die vom Landwirtschaftsgericht vorgenommene Verteilung der Beweislast keine tragfähige Grundlage. Die Vermutungswirkung des § 5 HöfeVfO greift mangels Eintragung eines Hofvermerks nicht ein. Eine außerhalb des Anwendungsbereichs dieser Vorschrift geltende Vermutung für den Fortbestand eines einmal bestehenden Hofes für die Zukunft bis zum Eintritt des Erbfalls ist nicht ersichtlich. Die sog. „allgemeine Rechtsfortdauervermutung“ (hierzu vgl. BGH, Urt. v. 19.12.1994, II ZR 4/94, NJW 1995, 1292 ff., juris Rn16; Urt. v. 20.11.1990, VI ZR 6/90, NJW 1991, 634 ff., juris Rn15) greift hier schon deshalb nicht ein, weil es nicht um ein (absolutes) Recht an einer Sache, sondern um Eigenschaften einer Sache geht, aus denen rechtliche Schlussfolgerungen gezogen werden. Einen allgemeinen Grundsatz dahin, dass sich solche Eigenschaften nicht ändern, gibt es nicht. Auch der Grundsatz, dass Vertragsänderungen derjenige zu beweisen hat, der sich auf sie beruft (BGH, Urt. v. 11.10.1994, X ZR 30/93, NJW 1995, 49 ff.), greift nicht zu Gunsten des Antragstellers, denn auch um eine solche geht es hier nicht. Damit aber bleibt es bei dem Grundsatz, dass der Antragsteller als derjenige, der sich auf ihm günstige Tatsachen – hier das Vorhandensein eines Hofes im Sinne der HöfeO zu einem bestimmten Zeitpunkt – beruft, hierfür auch die Beweislast trägt.

(4.2)

In der Sache lässt sich der Fortbestand der Betriebseinheit bis zum Tode der Mutter des Antragstellers ohne weitere Aufklärung nicht zweifelsfrei feststellen.

Die Frage nach der Betriebseinheit - ihres Bestands oder ihres Wegfalls - lässt sich nicht isoliert an einer Tatsache festmachen. Ihre Beantwortung erfordert vielmehr eine Gesamtwürdigung aller in Betracht kommenden Tatsachen. Nicht ausgeklammert werden kann dabei die Eignung der Hofstelle, die zwar für sich betrachtet eine Sonderregelung in § 1 Abs. 3 Satz 2 erfahren hat, aber als Bestandteil des Hofbegriffs (§ 1 Abs. 1 HöfeO) und damit auch für die Frage nach der Betriebseinheit eine maßgebliche Rolle spielt. Daher kann insbesondere auch der Zustand der Wirtschaftsgebäude als wichtiges Indiz für einen Verlust der Hofeigenschaft gewertet werden. Es geht um die wirtschaftliche Einheit und diese muss dann auch folgerichtig unter betriebswirtschaftlichen Gesichtspunkten geprüft werden. Von Bedeutung sind weiter eine etwaige, über Jahre hinweg andauernde Bewirtschaftungsaufgabe durch den Erblasser, das größtenteils fehlende Maschineninventar, das gänzliche Fehlen von lebendem und Feldinventar sowie die parzellierte Verpachtung von Hofland als weitere wesentliche Indizien für das dauerhafte Fehlen einer landwirtschaftlichen Betriebseinheit (BGH, Beschl. v. 28.4.1995, BLw 73/94, RdL 1995, 179 ff.).

Der Antragsteller behauptet, dass im Wirtschaftsjahr 1969/70 ein Umsatz von 65.125,00 DM und einen Gewinn von 18.905 DM erzielt worden sei bei einem Bestand von 5 Kühen, 3 Kälbern, 314 Hühnern, Getreideanbau auf 8,75 ha und 3,88 ha Weiden. Die Bewirtschaftung sei auch nach der Veräußerung von Teilflächen lückenlos fortgesetzt worden, wofür auch Zeugenbeweis angeboten worden ist.

Soweit die Antragsgegner dem gegenüber auf den Verkauf von Teilflächen im Jahr 1969 verweisen, ist dieser Verkauf unerheblich, denn es verblieb eine landwirtschaftliche Fläche von jedenfalls ca. 11 ha, was zur Bejahung der Hofeigenschaft ausreichen kann. Eine solche Veräußerung von Teilflächen, die, verbunden mit einem Ersatzerwerb, zu einer Verringerung der Betriebsgröße führt, implizierte auch entgegen der Ansicht der Antragsgegner ersichtlich keine sog. negative Hoferklärung in dem Sinne, dass es sich nicht mehr um einen Hof im Sinne der HöfeO handeln sollte. Abgesehen vom Fehlen einer entsprechenden Erklärung war eine solche negative Hoferklärung aber - auch schon vor Inkrafttreten des § 4 HöfeVfO – nur dann wirksam, wenn sie auch bei Gericht einging (vgl. BGH, Beschl. v. 5.6.1992, BLw 10/91, BGHZ 118, 356 ff.); jedenfalls daran fehlt es hier auch. Soweit der Schwerpunkt der wirtschaftlichen Tätigkeit der Eltern des Antragstellers fortan nicht mehr in der Landwirtschaft gelegen haben sollte, wie die Antragsgegner rügen, spielt auch dies keine entscheidende Rolle, denn die Bewirtschaftung als Nebenerwerbsbetrieb reicht aus, um den Betrieb gegebenenfalls dem Schutz der HöfeO zu unterstellen (vgl. OLG Hamm, Beschl. v. 6.3.2007, 10 W 1/04, n.v., juris Rn37; OLG Oldenburg, Beschl. v. 22.9.2009, 10 W 4/08, RdL 2010, 131 ff., juris Rn17, 20). Auch der Einwand der Antragsgegner, dass es eine Hofstelle nie gegeben haben soll, ist nicht nachvollziehbar, denn unstreitig wurde jedenfalls bis 1969 Landwirtschaft betrieben; auch die Landwirtschaftskammer zweifelt in ihrer Stellungnahme nicht am Vorliegen einer geeigneten Hofstelle. Der Hinweis der Antragsgegner auf eine angeblich langfristige Verpachtung der Flächen ist grundsätzlich beachtlich, denn ein wesentliches Indiz für das dauerhafte Fehlen einer landwirtschaftlichen Betriebseinheit kann in der parzellierten Verpachtung von Hofland gesehen werden (BGH, Beschl. v. 28.4.1995, BLw 73/94, AgrarR 1995, 235 ff., juris Rn16). Eine den Verlust der Hofeigenschaft auslösende tatsächliche Betriebsaufgabe liegt allerdings nicht schon dann vor, wenn der Eigentümer die zum Hof gehörenden Ländereien aus Altersgründen langfristig verpachtet (vgl. OLG Celle, OLGR 2009, 346 ff., juris Rn27). Wann hier welche Flächen an wen zu welchen Bedingungen verpachtet wurden, ergibt sich aus dem bisherigen Vorbringen der Beteiligten noch nicht mit der erforderlichen Klarheit, so dass dieser Frage – sollte es hierauf entscheidungserheblich ankommen – noch weiter nachzugehen wäre. Keinesfalls reicht allein die Festsetzung des Einheitswertes aus, um vom Fortbestand der Hofeigenschaft ausgehen zu können, weil selbst bei Eintragung des Hofvermerks im Grundbuch und Festsetzung eines über der maßgeblichen Grenze liegenden Einheitswertes ein Wegfall der Hofeigenschaft bei Aufgabe landwirtschaftlicher Tätigkeit in Betracht kommt (vgl. BGH, Beschl. v. 28.4.1995, BLw 73/94, AgrarR 1995, 235 ff., juris Rn13 ff.).

bb.

Die Regelung des § 8 Abs.1 S.1 HöfeO a.F. ist einschlägig. Ob sie auch verfassungsgemäß ist, erscheint zumindest zweifelhaft, kann aber letztlich für die Entscheidung des vorliegenden Falles dahinstehen.

(1)

Soweit die Antragsgegner meinen, der Antragsteller sei mit dem Tode seiner Mutter (auch) deshalb nicht Hofnacherbe geworden, weil § 8 Abs.1 S.1 HöfeO a.F. hier wegen des gemeinschaftlichen Hoferwerbs der Eltern des Antragstellers keine Anwendung finden könne, in einem solchen Fall müsse – ggf. im Wege verfassungskonformer Auslegung - davon ausgegangen werden, dass der Hof (auch) von dem Erblasser stamme, so dass der Ehegatte Vollerbe und nicht nur Vorerbe geworden sei, steht diese Ansicht nicht in Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (vgl. nur Beschl. v. 11.12.1956, V BLw 30/56, BGHZ 22, 317 ff. = RdL 1957, 72 ff.). Diese stellt überzeugend darauf ab, dass eine Gesetzeslücke vorliegt, die teleologisch dahin zu schließen ist, dass Vollerbschaft des überlebenden Ehegatten nur für den Fall vorgesehen ist, dass der Hof zumindest überwiegend vom Überlebenden stammt, bei gleicher Beteiligung der Ehegatten am Erwerb hingegen Vor- und Nacherbschaft entsprechend der gesetzlichen Regelung des § 8 Abs.1 S.1 HöfeO a.F. eintritt. Angesichts der auch von §§ 7, 8 HöfeO a.F. eröffneten Gestaltungsmöglichkeiten im Rahmen einer gewillkürten Erbfolge spricht weiter auch der Umstand, dass eine solche Gestaltung gerade im Vertrauen auf den Bestand einer bestimmten höchstrichterlichen Auslegung der gesetzlichen Erbfolge unterblieben sein kann, dafür, nicht ohne Not in abgeschlossene Tatbestände, in denen sich bereits die Schutzfunktion des alten Höferechts verwirklicht hat, einzugreifen (vgl. Lange/Wulff/Lüdtke-Handjery, HöfeO, 7.Aufl. 1977, § 8 Rn54).

(2)

Die Wirksamkeit der Regelung in § 8 Abs.1 S.1 HöfeO a.F. ist aus Sicht des Senats zweifelhaft, denn sie bewirkte zu Lasten des überlebenden Ehegatten eine sog. Beerbung bei lebendigem Leib: der überlebende Ehegatte, der zuvor zu ½ Miteigentümer des Hofes war, wurde mit dem Tode des Anderen auch hinsichtlich seines eigenen Miteigentumsanteils Vorerbe, was im Hinblick auf Art.14 GG und Art. 3 GG erhebliche Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit der Regelung weckt. Der Bundesgerichtshof hat hierzu nach der 1976 erfolgten Neuregelung rückblickend ausgeführt: „ ... Damit ist die sogenannte Beerbung bei lebendigem Leib entfallen. § 8 Abs. 1 HöfeO a.F. führt nämlich dazu, dass der überlebende Ehegatte, wenn der Hof nicht von ihm stammte, das frei verfügbare Eigentum an dem ihm gehörenden Teil des Ehegattenhofes verlor und auch hinsichtlich dieses Teils in die Rechtsstellung eines in der freien Verfügung über sein Eigentum beschränkten Vorerben eingewiesen wurde. Er wurde also kraft Gesetzes hinsichtlich seines Eigentums zum Vorerben. Der Gesetzgeber hat diese Konsequenz mit Rücksicht auf verfassungsrechtliche Bedenken (Verletzung der Eigentumsgarantie des Art. 14 GG) beseitigt (vgl. Begründung zum Regierungsentwurf eines Zweiten Gesetzes zur Änderung der Höfeordnung nebst Begründung - BT Drucks. 7/1443 - zu Art. 1 Nr. 4, zu Absatz 1, 1.).“ (BGH, Beschl. v. 24.4.1986, BLw 27/85, BGHZ 98, 1 ff.). Auch wenn eine formelle Feststellung der Verfassungswidrigkeit dieser Regelung durch das BVerfG nicht erfolgt ist, spricht daher aus Sicht des Senats viel für die Annahme der Nichtigkeit dieser Vorschrift. Geht man von der Verfassungswidrigkeit der Regelung des § 8 Abs.1 S.1 HöfeO a.F. aus – wofür aus Sicht des Senats alles spricht -, so konnte der Antragsteller 1992 aber auch nicht Nacherbe werden. Die vom Bundesverfassungsgericht in anderem Zusammenhang gesetzte, aber mit allgemeinen Erwägungen begründete Frist für die Tolerierung verfassungswidriger Vorschriften der HöfeO (vgl. BVerfG, BverfGE 15, 337 ff., juris Rn40 ff.) war im Zeitpunkt des Todes der Mutter des Antragstellers bereits abgelaufen. Eine gegebenenfalls zu erwägende verfassungskonforme Auslegung der Vorschrift konnte nur so aussehen, dass der überlebende Ehegatte Vollerbe wird, weil nur so zugleich ein Eingriff in das Eigentumsrecht des überlebenden Ehegatten und – dem Zweck der HöfeO entsprechend - eine Zersplitterung des Hofes zu verhindern war.

(3)

Die Frage der Wirksamkeit des § 8 Abs.1 S.1 HöfeO a.F. bedarf keiner abschließenden Entscheidung, weil der Antragsteller sich, selbst wenn man die Wirksamkeit der Regelung unterstellt, auf seine Rechte nicht mehr berufen kann (dazu s. zu dd.).

cc.

Geht man von einem Eigentumserwerb des Antragstellers im Jahr 1992 aus, so kann

er sein Eigentum nicht gem. § 900 Abs.1 BGB durch Ersitzung wieder verloren haben.

Eine Ersitzung gem. § 900 Abs.1 BGB durch die Antragsgegner setzt einen

dreißigjährigen Fristlauf voraus, an dem es offensichtlich fehlt.

dd.

Der Antragsteller kann sich aber jedenfalls ungeachtet der tatsächlichen Rechtslage gegenüber den Antragsgegnern nicht mehr darauf berufen, dass er gegebenenfalls 1992 Eigentümer des Hofes geworden ist.

(1)

Das Verbot widersprüchlichen Verhaltens hat zur Folge, dass sich der Berechtigte nicht mehr auf eine Rechtsposition berufen kann, wenn – auch ohne dass konkrete Feststellungen dazu getroffen werden, dass ein Vertrauenstatbestand geschaffen worden ist, auf den sich die Gegenseite eingerichtet hat – besondere Umstände einen grundsätzlich zulässigen Wechsel im Verhalten als treuwidrig erscheinen lassen, ohne dass es auf ein Verschulden des Berechtigten ankäme (Palandt-Grüneberg, § 242 BGB Rn55). Eine solche Treuwidrigkeit ist etwa anzunehmen, wenn ein Erbe am Abschluss eines Erbvertrages mitgewirkt hat und sich anschließend auf dessen Unwirksamkeit wegen Verstoßes gegen eine ihn begünstigende Verfügung aus einem gemeinschaftlichen Testament beruft (BGH, Urt. v. 28.4.1958, III ZR 98/56, MDR 1958, 490). Auch sonst können aber besondere Umstände zu bejahen sein, wenn die eine Seite bereits Vorteile aus einer behaupteten Rechtsposition gezogen und die andere Seite entsprechende Nachteile erlitten hat (vgl. Staudinger (2009)-Looschelders/Olzen, § 242 BGB Rn301).

(2)

So liegt der Fall hier. Der Antragsteller hat zwar nicht am Abschluss eines Erbvertrages mitgewirkt. Indes hat er sich aktiv an der Durchführung der Erbauseinandersetzung nach dem Tode seines Vaters 1992 beteiligt und dort seinen Pflichtteil geltend gemacht und ausgezahlt erhalten. Insoweit hatte der Antragsteller mit Schreiben vom 15.21995 (GA Bl.144 ff.) zunächst einen Vorschlag zur Regelungder „erbrechtlichen Probleme“ unterbreitet, über den sodann – auf Seiten des Antragstellers unter Beteiligung eines Rechtsanwalts - verhandelt wurde (vgl. Anwaltsschreiben vom 12.4. und 11.5.1995, GA Bl.173 ff., Bl.177 ff.), bevor man sich schließlich auf einen an den Antragsteller auszuzahlenden Betrag in Höhe von 313.567,44 DM einigte, der auch ausgezahlt wurde. Damit hat der Antragsteller bereits Vorteile aus einer seinerzeit abweichend behaupteten Rechtsposition gezogen, die sich zugleich als Nachteile der (Rechtsvorgängerin der) Antragsgegner darstellen. Soweit der Antragsteller nach dem Tod der Mutter als Miteigentümer der Hofstelle und der landwirtschaftlichen Flächen zu ¼ im Grundbuch eingetragen worden ist, die Richtigkeit seiner Rechtsansicht einmal unterstellt, aber richtigerweise sogar als Alleineigentümer hätte eingetragen werden müssen, hätte er jedenfalls die tatsächlich erfolgte Auszahlung in Höhe von mehr als 300.000 DM in diesem Fall nicht erhalten. Darin ist nach Auffassung des Senats ein relevanter Vorteil zu sehen, der einer mehr als 15 Jahre nach dem Tod des Vaters und mehr als 10 Jahre nach der Auszahlung des Pflichtteils erfolgenden Geltendmachung weiter gehender Ansprüche entgegen steht, nachdem auch der Antragsteller selbst die Angelegenheit mit der Auszahlung des Pflichtteils für erledigt gehalten hatte.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 44, 45 LwVG. Angesichts der Unzulässigkeit der Anträge des Antragstellers entspricht es aus Sicht des Senats billigem Ermessen, dem Antragsteller sowohl die Gerichtskosten als auch die notwendigen außergerichtlichen Kosten der Antragsgegner aufzuerlegen.

Die Zulassung der Rechtsbeschwerde beruht auf §§ 24 Abs.1 S.2 LwVG. Eine Fallkonstellation wie die vorliegende ist, soweit ersichtlich, noch nicht höchstrichterlich entschieden. Wie das vor dem Senat geführte Verfahren 23 WLw 8/10 zeigt, in dem die – dort (auch) aus anderen Gründen - zugelassene Rechtsbeschwerde bereits eingelegt ist, ist davon auszugehen, dass sich die Problematik einer zunächst einvernehmlichen (Erb-) Auseinandersetzung, der nach längerer Zeit ein Streit um die „wahre Rechtslage“ hinsichtlich der Hoferbfolge folgt, noch in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen stellen wird. Ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen in solchen Fällen von Verwirkung ausgegangen werden kann, bedarf aus Sicht des Senats höchstrichterlicher Klärung.

Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren: 87.124 €