1

Gründe:

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I.

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Die minderjährigen Kinder I., E., B. und S. L. sind gesetzliche Erben ihres am 23.11.2010 verstorbenen Onkels väterlicherseits, Herrn Q. T., im folgenden Erblasser genannt. Dieser hatte kein Testament errichtet. Die Kindeseltern waren nicht miteinander verheiratet, und der als vorrangiger gesetzlicher Erbe in Betracht kommende Kindesvater, Herr C. T., hatte die Erbschaftausschlagung am 19.01.2011 in dem Nachlassverfahren vor dem Amtsgericht Siegburg, Az. 46 VI 463/2010, erklärt.

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Aufgrund der vom Erblasser am 03.03.2010 abgegebenen eidesstattlichen Versicherung und der Überschuldung seines Nachlasses erklärte auch die Kindesmutter nach Erhalt der Mitteilung des Nachlassgerichts über den Erbfall vom 16.01.2011 unter dem 17.02.2011 gegenüber dem Nachlassgericht Siegburg zu Protokoll des Rechtspflegers in dem besagten Nachlassverfahren die Ausschlagung des Erbes für ihre vier Kinder.

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Am 17.03.2011 beantragte sie auf entsprechenden Hinweis des Nachlassgerichts für ihre vier Kinder vor dem Amtsgericht – Familiengericht - Köln in dem Verfahren - 325 F 256/11 - die Erteilung der familiengerichtlichen Genehmigung für die von ihr am 17.02.2011 erklärte Erbausschlagung sowie die Bescheinigung der Rechtskraft des Genehmigungsbeschlusses.

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Mit Beschluss vom 07.04.2011, Az. 325 F 316/11, ordnete das Amtsgericht – Familiengericht – Köln im vorliegenden Verfahren gem. § 1909 BGB bezüglich der vier Kinder eine Ergänzungspflegschaft mit dem Aufgabenkreis „Entgegennahme der Zustellung einer möglichen familiengerichtlichen Genehmigung betreffend die Erbausschlagung vom 17.02.2011 sowie die Ausübung der diesbezüglichen Beschwerderechte des Kindes/der Kinder“ an und bestellte das Jugendamt der Stadt Köln, den Beschwerdeführer, zum Ergänzungspfleger. Außerdem wurden entsprechende Bestellungsurkunden errichtet.

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Gegen den ihm am 26.04.2011 zusammen mit den Bestellungsurkunden zugestellten Beschluss legte der Beschwerdeführer am 10.05.2011 beim Amtsgericht – Familiengericht – Köln Beschwerde ein. Zur Begründung wurde im nachfolgenden Schriftsatz vom 26.05.2011 ausgeführt, die Bestellung eines Ergänzungspflegers in der o.g. Angelegenheit sei nicht erforderlich. Der 15-jährige I. L. sei gem. § 9 FamFG selbst verfahrensfähig und bedürfe schon deswegen keines Ergänzungspflegers. Abgesehen davon sei die alleinsorgeberechtigte, mit dem Erblasser nicht verwandte Kindesmutter an der Vertretung der Kinder in dem familienrechtlichen Genehmigungsverfahren nicht gehindert. Mangels eigener Verfahrensbeteiligung in der Nachlassangelegenheit sei eine Kollision i.S.d. § 1796 BGB zwischen ihren eigenen Interessen als gesetzliche Vertreterin und den Interessen ihrer Kinder auszuschließen. Eine allgemeine Annahme eines typischen bzw. immanenten Interessensgegensatzes rechtfertige keinen konkreten Eingriff in das elterliche Sorgerecht durch die Anordnung einer Ergänzungspflegschaft.

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Das Amtsgericht hat der Beschwerde mit Beschluss vom 07.04.2011 nicht abgeholfen, mit der Begründung, Eltern könnten ihre Kinder im familiengerichtlichen Genehmigungsverfahren wegen des dabei grundsätzlich anzunehmenden Interessenkonflikts nicht vertreten, und die Beschwerde dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.

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II.

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Die gem. §§ 58 ff. FamFG statthafte, sich gegen die Entscheidung des Amtsgerichts in einer Familiensache im Sinne der §§ 111 Nr. 2, 151 Nr. 5 FamFG richtende, nicht dem Anwendungsbereich des § 117 FamFG unterfallende und als Beschwerde auszulegende sofortige  Beschwerde ist zulässig und in der Sache teilweise begründet; im Übrigen ist sie unbegründet.

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1.

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Die Beschwerde hat insoweit keine Aussicht auf Erfolg, als das Amtsgericht für die Kinder E., B. und S. L. die Ergänzungspflegschaft mit dem Aufgabenkreis „Entgegennahme der Zustellung einer möglichen familiengerichtlichen Genehmigung betreffend die Erbausschlagung vom 17.02.2011 sowie der Ausübung der diesbezüglichen Beschwerderechte des Kindes/der Kinder“ angeordnet hat.

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Nach § 1909 Abs. 1 Satz 1 BGB erhält, wer unter elterlicher Sorge steht, für Angelegenheiten, an deren Besorgung die Eltern verhindert sind, einen Pfleger. Eine  Verhinderung der Eltern oder – wie hier – eines allein sorgeberechtigten Elternteils ist gem. § 1629 Abs. 2 Satz 3 BGB i.V.m. § 1796 Abs. 2 BGB insbesondere gegeben, wenn das Interesse des betroffenen Kindes zu dem Interesse der Kindesmutter in erheblichem Gegensatz steht. Dies ist vorliegend hinsichtlich der drei genannten Kinder der Fall.

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In der  Rechtsprechung wird unter Berufung auf eine Entscheidung des BVerfG (BVerfG Beschluss v. 18.01.2000 – 1 BvR 321/96 – in NJW 2000 S. 1709 – 1711) teilweise die Ansicht vertreten, ein allein sorgeberechtigter Elternteil könne das minderjährige Kind grundsätzlich in einem Erbausschlagungsverfahren nicht vertreten, weil wegen des erheblichen Gegensatzes zwischen den Kindesinteressen und den Interessen der Mutter die Bestellung eines Ergänzungspflegers notwendig sei (KG Berlin, Beschluss v. 04.03.2010 – 17 UF 5/10 – in FamRZ 2010 S.1171- 1173). Das rechtliche Gehör des durch die Entscheidung in seinen Rechten Betroffenen könne unter dem Gesichtspunkt des fairen Verfahrens im Regelfall nicht durch denjenigen vermittelt werden, dessen Handeln im Genehmigungsverfahren überprüft werden soll, da nicht zu erwarten sei, dass der Elternteil den seinem Antrag entsprechenden  Beschluss noch einmal unter dem Gesichtspunkt des Kindeswohls prüfe.

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Nach anderer Auffassung ist dem minderjährigen Kind in einem Erbausschlagungsverfahren zur Wahrnehmung der Verfahrensrechte nicht grundsätzlich ein Ergänzungspfleger zu bestellen. Die Entziehung der Vertretungsmacht komme nur in Betracht, wenn im Einzelfall – über eine allgemeine typische Risikolage hinaus - konkrete Hinweise auf einen Interessengegensatz zwischen Kindesmutter und Kind gegeben sind und wenn aufgrund konkreter Umstände nicht zu erwarten ist, dass die Kindesmutter unabhängig vom Ausgang des Genehmigungsverfahrens die Interessen des betroffenen Kindes wahrzunehmen bereit und in der Lage ist (Brandenburgisches OLG, Beschluss v. 06.12.2010 – 9 UF 61/10 – in juris).

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Der Senat schließt sich im Ergebnis der zuerst dargestellten Auffassung an.

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Die alleinsorgeberechtigte Kindesmutter ist vorliegend an der Entgegennahme des Beschlusses, mit dem die von ihr erklärte Erbausschlagung vom Familiengericht genehmigt wird, für die Kinder E., B. und S. L., die das 14. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, verhindert.

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§ 41 Abs. 3 FamFG, der der oben zitierten Rechtsprechung des BVerfG Rechnung trägt, erfordert die Bekanntgabe des Beschlusses, der die Genehmigung eines Rechtsgeschäfts zum Gegenstand hat, gegenüber demjenigen, für den das Rechtsgeschäft genehmigt wird, also hier den minderjährigen Kindern. Anders als in anderen Verfahren kann die Gewährung des rechtlichen Gehörs bei der Genehmigung eines Rechtsgeschäfts nicht durch den gesetzlichen Vertreter des durch die Entscheidung in seinen Rechten Betroffenen, der frühzeitig selbst von der Entscheidung Kenntnis erlangen soll, um ggf. Rechtsmittel einzulegen bzw. einen etwaigen Rechtsmittelverzicht zügig widerrufen zu können,  wahrgenommen werden. Aufgrund der fehlenden Verfahrensfähigkeit der Kinder E., B. und S. L., die das 14. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, kommt eine unmittelbare Bekanntgabe des Beschlusses über die Genehmigung an diese nicht in Betracht. Eine Bekanntgabe der familienrechtlichen Genehmigung der Erbausschlagung an ihre alleinsorgeberechtigte Mutter genügt jedoch den Anforderungen des § 41 Abs. 3 FamFG nicht. Aus dem Wortlaut des § 41 Abs. 3 FamFG folgt, dass die Bekanntgabe nach dieser Vorschrift neben diejenige nach § 41 Abs.1 FamFG tritt (vgl. BT-Drcks. 16/6308 S.197).

19

Dem steht nicht entgegen, dass die zitierte Entscheidung des BVerfG noch unter der Geltung des FGG ergangen ist und die darin angeordnete „Vorbescheidslösung“ sich mit dem Inkrafttreten des FamFG, namentlich der in § 40 Abs.2 FamFG normierten sog. „Rechtskraftlösung“, erübrigt hat. Das zu der Entscheidung des BVerfG Anlass gebende Problem – das Abschneiden der Rechtsschutzmöglichkeiten für den Vertretenen – ist damit noch nicht in allen Fällen gelöst. Insbesondere trägt auch die im Anschluss an den Beschluss des BVerfG eingeführte Vorschrift des § 41 Abs.3 FamFG dem nicht in allen Fällen ausreichend Rechnung. Soweit danach dem vertretenen Kind die Entscheidung nur bei Vollendung des 14. Lebensjahres und dem Vorliegen weiterer einschränkender Voraussetzungen bekannt zu geben ist (vgl. §§ 164 Satz 1, 60 FamFG), müsste in der Mehrzahl der Konstellationen die Bekanntgabe im Wege der Zustellung gem. §§ 41 Abs.3 FamFG i.V.m. §§ 9 Abs.2, 15 Abs. 2 FamFG, 170 Abs.1 ZPO an den gesetzlichen Vertreter des minderjährigen, noch keine 14 Jahre alten Kindes – wie dies bei den Kindern E., B. und S. L. der Fall ist – erfolgen (vgl. KG Berlin, Beschluss v. 04.03.2010, Az. 17 UF 5/10 in juris Rn.14). Bei Zustellung der Genehmigung an den gesetzlichen Vertreter in diesen Fällen bleibt es – wie dargelegt - bei der vom BVerfG für verfassungswidrig erkannten Konstellation, dem Vertretenen bliebe der Rechtsweg gegen die Entscheidung faktisch versperrt und  das von § 41 Abs.3 FamFG intendierte Ziel, die vertretenen Kinder in den Entscheidungsprozess einzubeziehen, wird nicht erreicht.

20

Die Anordnung der Ergänzungspflegschaft für die Kinder E., B. und S. L. konnte vorliegend auch nicht durch die Bestellung eines Verfahrensbeistandes gem. § 158 FamFG als milderes Mittel ersetzt werden. Hiergegen sprechen der Wortlaut des Gesetzes, die Funktion des Verfahrensbeistandes sowie der Sinn und Zweck der Verfahrensbeistandschaft. Zustellungen an nicht verfahrensfähige Personen sind gemäß §§ 41 Abs. 3, 15 Abs. 2 und 2, 9 Abs. 2 FamFG, § 170 Abs. 1 Satz 1 ZPO zu Händen des gesetzlichen Vertreters zu bewirken. Im Gegensatz zum Ergänzungspfleger, der das Kind gemäß § 1915 Abs. 1 Satz 1 BGB vertritt, ist der Verfahrensbeistand nach § 158 Abs. 4 Satz 6 FamFG nicht gesetzlicher Vertreter des Kindes, sondern handelt vielmehr im eigenen Namen und hat nicht die Funktion, rechtliche Willenserklärungen für das Kind abzugeben oder entgegenzunehmen, so dass Zustellungen für das Kind an ihn nicht bewirkt werden können (KG Berlin, Beschluss v. 04.03.2010, Az. 17 UF 5/10 in juris Rn.17 m.w.N.; OLG Celle Beschluss v. 04.05.2011 – 10 UF 78/11 in juris Rn. 17 m.w.N.; OLG Köln Beschluss v. 10.08.2010 – 4 UF 127/10 in FamRZ 2011 S.231).

21

Da eine als ehrenamtlicher Ergänzungspfleger geeignete Einzelperson nicht vorhanden ist, hat das Amtsgericht zu Recht das Amt für Kinder, Jugend und Familie der Stadt Köln, den Beschwerdeführer, als Ergänzungspfleger bestellt (§§ 1915 Abs. 1 Satz 1, 1791 b Abs. 1 Satz 1 BGB).

22

2.

23

Die Beschwerde ist jedoch hinsichtlich der Anordnung einer Ergänzungspflegschaft für das Kind I. L. mit dem Aufgabenkreis „Entgegennahme der Zustellung einer möglichen familiengerichtlichen Genehmigung betreffend die Erbausschlagung vom 17.02.2011 sowie der Ausübung der diesbezüglichen Beschwerderechte des Kindes/der Kinder“ begründet, da diese – insoweit abweichend von den Ausführungen des Amtsgerichts in dem angefochtenen Beschluss - nicht erforderlich war.

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Für das 15-jährige und somit i.S.d. § 9 FamFG verfahrensfähige Kind I. L. bedurfte es der Anordnung der Ergänzungspflegschaft in dem genannten Aufgabenkreis im Hinblick darauf nicht, dass dieser selbst sowohl zur Entgegennahme von Zustellungen sowie sonstigen Bekanntmachungen als auch zur Einlegung von Rechtsmitteln in dem familienrechtlichen Genehmigungsverfahren vor dem Amtsgericht - Familiengericht - Köln, Az. 325 F 256/11, betreffend die Erteilung der familienrechtlichen Genehmigung der von der Kindesmutter am 17.02.2011 erklärten Erbausschlagung, berechtigt ist (§§ 164 Satz 1, 60 FamFG; vgl. Keidel//Zimmermann FamFG 16. Aufl. § 9 Rn.3). Dafür, dass I. L. geschäftsunfähig und infolge dessen an der Wahrnehmung dieser Rechte gehindert ist, sind keine Anhaltspunkte ersichtlich. Angesichts dessen kann – anders als bei den drei anderen Kindern – im Falle von I. L. der beschriebene Interessengegensatz infolge des Abschneidens der Rechtsschutzmöglichkeiten ausgeschlossen werden.

25

Der für die Entziehung der Vertretungsmacht erforderliche erhebliche Interessengegensatz i.S.d. § 1629 Abs. 2 Satz 3 BGB i.V.m. § 1796 Abs. 2 BGB ist gegeben, wenn das eine Interesse nur auf Kosten des anderen Interesses durchgesetzt werden kann und die Gefahr besteht, dass das Interesse des Kindes nicht genügend berücksichtigt wird. Bloße Meinungsverschiedenheiten zwischen Eltern und Familiengericht genügen nicht, ebenso wenig die bloße Möglichkeit eines Interessenwiderstreits; dieser muss vielmehr konkret festgestellt werden (Palandt/Diederichsen, BGB 70. Aufl. 2011, § 1796 Rn.2; Bamberger/Roth/Bettin, BGB Band 3 2. Aufl. 2008, § 1796 Rn.1; BayObLG FamRZ 1963 S.578; OLG Frankfurt FamRZ 1964 S.154).

26

Ein erheblicher Interessengegensatz i.S.d. § 1796 Abs. 2 BGB, der in Fallkonstellationen wie der vorliegenden – abgesehen von dem Ausschluss der Rechtsschutzmöglichkeiten -  dann angenommen wird, wenn die Ausschlagung der Erbschaft durch das Kind die Berufung des gesetzlichen Vertreters als Erbe zur Folge hat oder wenn letzterer zum Testamentsvollstrecker für einen Nachlass bestellt wurde, an dem das Kind beteiligt ist (Palandt/Diederichsen a.a.O. § 1796 Rn.2; Bamberger/Roth/Bettin a.a.O. § 1796 Rn. 4; MK/Wagenitz, BGB Band 8 5. Aufl. 2008, § 1796 Rn.13; BayObLG Rpfl 1983 S.481/482; BayObLG Rpfl 1977 S.440; OLG Nürnberg FamRZ 2002 S.272), ist ebenfalls nicht gegeben. Entscheidend ist, dass zwischen der Kindesmutter und dem Erblasser – einem Onkel väterlicherseits - kein Verwandtschaftsverhältnis besteht, so dass sie im Falle einer wirksamen Erbausschlagung durch die Kinder nicht nachfolgend gesetzliche Erbin wird und selbst keinen wirtschaftlichen Vorteil durch diese Erbausschlagung hat. Mangels eines errichteten Testamentes kommt die Kindesmutter auch nicht als testamentarische Erbin des verstorbenen Onkels oder Testamentsvollstreckerin seines Nachlasses in Betracht. Soweit ihrerseits keine persönlichen Berührungspunkte zu dem Nachlass bestehen, sondern sie in ihrer Funktion als gesetzliche Vertreterin bei der Erbausschlagung ausschließlich die Kindesinteressen vertritt, ist die Gefahr eines Interessengegensatzes i.S.d. § 1796 Abs. 2 BGB auszuschließen und die Kindesmutter an der Vertretung ihres Kindes I. L. bei der Entgegennahme der familiengerichtlichen Genehmigung der Ausschlagung sowie etwaiger dagegen gegebener Rechtsmittel nicht gehindert.

27

Eine andere Beurteilung ergibt sich – entgegen den Ausführungen des Amtsgerichts in dem Nichtabhilfebeschluss – auch nicht aus der dort zitierten Entscheidung des OLG Köln vom 10.08.2010, Az. 4 UF 127/10. In diesem Fall war - anders als hier - ein Interessenkonflikt i.S.d. § 1796 BGB gegeben. Die Anordnung der Ergänzungspflegschaft erfolgte hinsichtlich der Genehmigung einer Ausschlagung des Erbes der minderjährigen Kinder nach ihrer verstorbenen Mutter durch den Vater als gesetzlichen Vertreter, da aufgrund der bestehenden Verwandtschaftsverhältnisse zwischen den Kindeseltern eine gesetzliche Erbenstellung des Kindesvaters im Falle der Erbausschlagung für die Kinder in Betracht gekommen wäre. In Anbetracht dessen ist der vorliegende Sachverhalt nicht vergleichbar und die zitierte Entscheidung nicht übertragbar. Ebenso wenig lässt sich der Entscheidung des OLG Köln entnehmen, dass Eltern ihre Kinder auch bei fehlender Interessenkollision grundsätzlich in einem familienrechtlichen Genehmigungsverfahren nicht vertreten können und in einem solchen Verfahren grundsätzlich ein Interessenkonflikt anzunehmen ist.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 81 Abs. 1 Satz 2 FamFG.

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Der Senat hat für das vorliegende Beschwerdeverfahren von der Erhebung von Gerichtskosten abgesehen, da das Jugendamt gem. §§ 2 Abs.3 FamGKG i.V.m. § 64 Abs. 3 Satz 2 SGB X von den Gerichtskosten befreit ist. Abgesehen davon erscheint es nach dem Verlauf des Verfahrens im Hinblick auf die vom Amtsgericht zumindest teilweise Lasten der Beteiligten getroffenen und abzuändernden Entscheidung unbillig, diese mit Gerichtskosten des Verfahrens zu belasten.

30

Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren:    3.000,00 €  (§ 45 Abs.1 Satz 1 FamGKG)

31

Der Senat hat die Rechtsbeschwerde gem. § 70 Abs. 2 FamFG zugelassen, da dies zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich ist. Das Kammergericht (KG Berlin, FamRZ 2010 S. 1171 ff) und das Oberlandesgericht Celle (Beschluss v. 04.05.2011 – 10 UF 78/11 – in juris) gehen angesichts der zitierten Entscheidungen grundsätzlich von der Notwendigkeit der Bestellung eines Ergänzungspflegers aus, anders als das Brandenburgische Oberlandesgericht, dass eine Einzelfallentscheidung fordert (Brandenburg. OLG Beschluss v. 06.12.2010 – 9 UF 61/10 – in juris). Im Übrigen ist die Rechtsfrage auch in der Literatur umstritten (vgl. DIJuF Rechtsgutachten v. 16.12.2009, JAmt 2010 S.79).