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Gründe

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I.

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Die Klägerin beantragte 2004 unter Vermittlung des von ihr beauftragten Versicherungsmaklers C., der die Zusatzbezeichnung "Fachreferent für betriebliche Altersversorgung" führt, die Mitgliedschaft in dem beklagten Verein. Zweck der Mitgliedschaft war die betriebliche Altersversorgung von Arbeitnehmern der Klägerin. In dem Antragsformular (Bl. 11 d.A.) heißt es u.a:

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"Dotierungen sind Beiträge, die vom Trägerunternehmen an die Gruppenunterstützungskasse gezahlt werden und von dieser als Versicherungsbeiträge an die B. Lebensversicherung AG weitergeleitet werden."

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In dem dem Antrag beigefügten Leistungsplan (Bl. 12 f. d.A.) ist in § 8 Abs. 1 bestimmt:

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"Die Unterstützungskasse ist berechtigt, zur Rückdeckung aller Verpflichtungen aus diesem Leistungsplan Versicherungsverträge abzuschließen."

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In der Anlage 1 zum Leistungsplan (Bl. 14 f. d.A.) ist unter Ziffer 4. festgelegt:

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"Das Trägerunternehmen wendet für die versorgungsberechtigen Mitarbeiter einen Versorgungsbeitrag auf und wendet ihn als Dotierung der Unterstützungskasse zu. Die Höhe des Versicherungsbeitrags legt das Trägerunternehmen individuell für jeden Versorgungsberechtigten fest. Die Unterstützungskasse leitet den Dotierungsbetrag als Versicherungsbeitrag an das Lebensversicherungsunternehmen weiter, bei dem sei auf das Leben des Versorgungsberechtigten eine Rückdeckungsversicherung abschließt. Die Leistungen aus der Rückdeckungsversicherung sind die Versorgungsleistungen der Unterstützungskasse."

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Nach Annahme des Mitgliedschaftsantrags schloss der Beklagte für die von der Klägerin benannten Arbeitnehmer Lebensversicherungsverträge ab. Die Einlösungs- und Folgebeiträge zahlte die Klägerin vereinbarungsgemäß unmittelbar an das Lebensversicherungsunternehmen, bis September 2006 insgesamt 106.316,32 €. Ab Oktober 2006 entrichtete die Klägerin aufgrund wirtschaftlicher Schwierigkeiten keine Beiträge mehr. Sie bat zunächst um befristete Beitragsaussetzung und gab mit Schreiben vom 20. März 2007 bekannt, dass sie die Beiträge auf nicht absehbare Zeit aussetzen müsse. Mit Schreiben vom 8. Juni 2007 teilte der Beklagte der Klägerin mit, die Rückdeckungsversicherungen seien nach Mahnung und Kündigung durch die B. Lebensversicherung AG ohne Gegenwert erloschen; lediglich aus zwei Rückdeckungsversicherungen könnten Kapitalleistungen in Form von geringen Einmalbeträgen erbracht werden.

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Die Klägerin verlangt vom Beklagten in erster Linie die Erstattung der erbrachten Beitragszahlungen und hilfsweise die Feststellung der Leistungspflicht aufgrund der geleisteten Beiträge. Sie hat hierzu vorgetragen, sie habe keine nähere Kenntnis über die den Rückdeckungsversicherungen zugrunde liegenden Versicherungsbedingungen. Sie sei nicht darüber aufgeklärt worden, dass in der Anfangsphase der Versicherungen ein "hohes Verlustrisiko" bestehe. Darüber hinaus hätten für den Beklagten auch andere Anlageformen für die zur betrieblichen Altersversorgung aufgewandten Vermögensmittel bestanden. Darauf sei sie, die Klägerin, vom Beklagten nicht hingewiesen worden. Die Versicherungsverträge seien vielmehr vom Beklagten ohne Nachfrage und ihre Zustimmung abgeschlossen worden. Wäre ihr, der Klägerin, bekannt gewesen, welche Nachteile die vorzeitige Beendigung der Versicherungsverträge mit sich bringe, hätte sie jene Form der Rückdeckungsversicherung nicht gewählt und auch keine Beiträge an den Beklagten geleistet. Sie hätte sich für einen anderen Weg zur Sicherung der betrieblichen Altersversorgung entschieden, etwa in Form der nicht rückgedeckten Unterstützungskasse, durch festverzinsliche Anlagen oder durch Belassen der finanziellen Mittel im Unternehmen. Die Klägerin hat ferner bestritten, dass ihre Arbeitnehmer die nach § 159 Abs. 2 VVG a.F. notwendige Einwilligung zum Abschluss der Lebensversicherungsverträge erteilt haben.

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Die Klägerin hat beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen, an sie einen Betrag in Höhe von 106.316,32 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

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hilfsweise, festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, ihren begünstigten Arbeitnehmern bei Eintritt des jeweils vereinbarten Versicherungsfalles für diese Leistungen zu erbringen, deren Höhe sich aus dem klägerseits zugeführten und den jeweiligen Arbeitnehmern zuzuordnenden Kapital in Höhe von insgesamt 106.316,32 € zuzüglich Zinsgutschriften hierauf in Höhe eines Zinssatzes von 4% ppa für die Zeit ab Zahlung der jeweiligen Beiträge an den Beklagten bis zum Eintritt des Versicherungsfalles für den jeweils begünstigten Arbeitnehmer ergibt;

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hilfsweise festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, ihren Arbeitnehmern bei Eintritt des jeweils vereinbarten Versicherungsfalles Leistungen zu erbringen, die sich aus der Höhe des klägerseits hierfür zugeführten Kapitals

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in Höhe von 1.598,74 € für Herrn K. A. (Nr. 4.0000000.08),

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in Höhe von 1.437,70 € für Herrn U. V. (Nr. 4.0000000.01),

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in Höhe von 7.651,60 € für Frau B1 I. (Nr. 4.0000000.07),

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in Höhe von 6.884,20 € für Herrn L. X. (Nr. 4.0000000.01),

19

in Höhe von 7.721,26 € für Herrn U. T. (Nr. 4.0000000.04),

20

in Höhe von 7.797,54 € für Herrn N. S. (Nr. 4.0000000.06),

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in Höhe von 17.600,- € für Herrn J. M. (Nr. 4.0000000.06),

22

in Höhe von 8.661,62 € für Herrn T1 N1 (Nr. 4.0000000.09),

23

in Höhe von 6.927,80 € für Herrn D. O. (Nr. 4.0000000.09),

24

in Höhe von 7.002,16 € für Herrn B1 P. (Nr. 4.0000000.02),

25

in Höhe von 8.636,54 € für Herrn Q. R. (Nr. 4.0000000.04),

26

in Höhe von 2.856,60 € für Frau W. I. (Nr. 4.0000000.04),

27

in Höhe von 6.476,00 € für Herrn B1 Z. (Nr. 4.0000000.07),

28

in Höhe von 7.619,70 € für Herrn A. E. (Nr. 4.0000000.02),

29

in Höhe von 6.127,66 € für Herrn U. F. (Nr. 4.0000000.00),

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in Höhe von 1.647,20 € für Herrn C1 D1 (Nr. 4.0000000.04)

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zuzüglich Zinsgutschriften in Höhe eines Zinssatzes von 4% ppa für die Zeit ab dem 28. September 2006 bis zum Eintritt des Versicherungsfalles für die jeweiligen begünstigten Arbeitnehmer ergeben.

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Der Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Der Beklagte hat in Abrede gestellt, dass die Klägerin aufklärungsbedürftig gewesen sei. Er habe davon ausgehen können, dass die Klägerin durch den sie beratenden Makler hinreichend insbesondere darüber unterrichtet gewesen sei, dass Rückdeckungsversicherungen auf der Grundlage gezillmerter Verträge abgeschlossen würden. Zu Leistungen an die Arbeitnehmer sei er, der Beklagte, schon deshalb nicht verpflichtet, weil nach der Vereinssatzung kein Anspruch auf Zahlungen bestehe, sondern die Leistungen freiwillig erfolgten.

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Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 23. Oktober 2009 abgewiesen und zur Begründung im wesentlichen angeführt, den Beklagten hätten keine Aufklärungspflichten getroffen, weil die Klägerin durch einen Makler beraten gewesen sei.

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Dagegen richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie ihre erstinstanzlich gestellten Anträge in vollem Umfang weiterverfolgt. Die Klägerin ist der Ansicht, es könne nicht darauf abgestellt werden, dass sie durch einen Makler beraten gewesen sei. Dieser habe nur über den generellen Durchführungsweg einer betrieblichen Altersversorgung beraten und den Weg über eine Unterstützungskasse - konkret über den Beklagten - empfohlen. Diese Vermittlung sei nicht, wie es das Landgericht getan habe, einer Vermittlung eines Versicherungsvertrages gleichzustellen. Der Beklagte sei kein Versicherungsunternehmen, sondern eine Unterstützungskasse, die in der Verwendung der ihr zugeführten Mittel grundsätzlich frei sei. Zwar sei hier vereinbart gewesen, dass Rückdeckungsversicherungen abgeschlossen würden. Es sei aber nicht festgelegt gewesen, welche konkreten Versicherungen mit welchem konkreten Inhalt abgeschlossen werden sollten. Es sei kein Hinweis erfolgt, dass es sich um gezillmerte Lebensversicherungsverträge handeln werde. Davon habe auch der Makler nichts gewusst.

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Aufgrund des Umstandes, dass der Beklagte in der Mittelverwendung weitgehend frei sei, folge, so die Klägerin, dass er einem Anlageunternehmen gleichzustellen sei und deshalb weitgehende Beratungspflichten habe. Insbesondere habe eine Aufklärung über die mit einer vorzeitigen Beendigung der (gezillmerten) Versicherungsverträge verbundenen Nachteile erfolgen müssen. Der Beklagte hätte das Geld auch in provisionsfreie Verträge anlegen oder Verträge mit geringeren "weichen" Kosten auswählen können.

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Schließlich rügt die Klägerin, das Landgericht habe ihren Vortrag, es fehle an der Zustimmung der Arbeitnehmer gemäß § 159 Abs. 2 VVG a.F., so dass wirksame Lebensversicherungsverträge nicht abgeschlossen worden seien, nicht berücksichtigt.

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Der Beklagte, der die Zurückweisung der Berufung beantragt, wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen. Er legt zum Beleg der erteilten Zustimmung nach § 159 Abs. 2 VVG beispielhaft einen Versicherungsantrag für einen Arbeitnehmer vor.

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Wegen aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

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II.

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Zwar hätte der Rechtsstreit vor den Arbeitsgerichten ausgetragen werden müssen; die ausschließliche Zuständigkeit der Arbeitsgerichte folgt aus § 2 Abs. 1 Nr. 6 ArbGG (Streitigkeit zwischen einem Arbeitgeber und einer Sozialeinrichtung des privaten Rechts im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 4 b. ArbGG, wozu auch Unterstützungskassen gehören); da dies indes erstinstanzlich nicht gerügt worden ist, ist der Senat an einer Verweisung gehindert (§ 17 a Abs. 5 GVG; vgl. BGH, NJW 2008, 3572).

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In der Sache hat die Berufung weder mit dem Haupt- noch mit den Hilfsanträgen Erfolg.

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a) Hauptantrag auf Rückzahlung der geleisteten Beträge

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Die Klägerin macht insoweit einen Anspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss wegen einer ihrer Ansicht nach unzureichenden Beratung durch den Beklagten im Rahmen des Vereinsbeitritts und der in der Folge getroffenen vertraglichen Regelungen zur Altersversorgung der Arbeitnehmer der Klägerin geltend.

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Das Landgericht hat eine Pflicht des Beklagten, die Klägerin über die nähere Ausgestaltung der zur Rückdeckung abgeschlossenen Lebensversicherungsverträge (insbesondere über die mit dem Zillmerverfahren verbundenen Nachteile bei vorzeitiger Beendigung der Verträge) verneint, weil die Klägerin sich durch einen auf das Fachgebiet der betrieblichen Altersversorgung spezialisierten Makler habe beraten lassen. Dem schließt sich der Senat an.

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Zwar lassen sich die für Versicherungsmakler entwickelten Rechtsgrundsätze auf die vorliegende Fallgestaltung nicht unbesehen übertragen. Der Beklagte ist kein Versicherungsunternehmen; er ist im Rahmen der hier angewandten Variante einer betrieblichen Altersversorgung über eine kongruent rückgedeckte Unterstützungskasse (vgl. Vogelsang in: Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, 13. Aufl., § 84, Rn. 23) nur zwischengeschaltet: Der Arbeitgeber schließt keine Direktversicherung mit dem Versicherungsunternehmen ab, sondern die Unterstützungskasse tritt als Versicherungsnehmer auf; die Arbeitnehmer sind versicherte Personen. Der Umstand, dass alleine die Unterstützungskasse Versicherungsnehmer ist, bringt es mit sich, dass der Arbeitgeber über die Einzelheiten der abgeschlossenen Rückdeckungsversicherungen nicht durch das Versicherungsunternehmen unterrichtet zu werden braucht. Ob das hierdurch bestehende Informationsdefizit durch eine Pflicht der Unterstützungskasse, seine Mitglieder über den Inhalt der Rückdeckungsversicherungen und über die ggf. mit deren Abschluss verbundenen Nachteile und Risiken aufzuklären, auszugleichen ist, braucht der Senat nicht zu entscheiden. Denn jedenfalls bedarf derjenige, der schon anderweitig in ausreichendem Umfang aufgeklärt ist oder dem die Möglichkeit, sich kundig zu machen, offen steht, keiner Beratung mehr durch den Vertragspartner. Einen Versicherer trifft grundsätzlich keine allgemeine Beratungs- und Belehrungspflicht, insbesondere keine Pflicht zu einer umfassenden Vermögens- und Anlageberatung; es ist vielmehr Sache des Versicherungsnehmers zu beurteilen, ob der abzuschließende Vertrag seinen Bedürfnissen und finanziellen Fähigkeiten entspricht. Nur dann, wenn der Versicherungsnehmer konkrete Fragen stellt oder erkennbar falsche Vorstellungen hat, bestehen weitergehende Pflichten. Im übrigen hängt der Umfang der Beratungspflicht vom Beratungsbedürfnis ab, das umso geringer ist, je sachkundiger der Versicherungsnehmer dem Versicherer gegenübertritt (so zusammenfassend zum alten Recht: OLG Köln, - 5. Zivilkammer - VersR 2007, 1683, 1684; vgl. auch MK-VVG/Armbrüster, § 6, Rn. 160); insbesondere reduzieren sich die Beratungspflichten des Versicherers, wenn der Versicherungsnehmer durch einen Makler unterstützt wird (s. jetzt § 6 Abs. 6 VVG n.F.). Hier ist der Beklagte zwar kein Versicherer. Wenn ihm aber spezielle Aufklärungspflichten über eine von ihm im Interesse eines seiner Mitglieder abzuschließende Lebensversicherung auferlegt werden sollen, können seine Pflichten nicht weitergehen als die eines Versicherers. Insbesondere kann der Beklagte - entgegen der Meinung der Klägerin - nicht wie ein Anlagevermittler behandelt werden, denn der Beklagte war in der Verwendung der ihm von der Klägerin zur Verfügung gestellten Mittel nicht frei, sondern war gemäß den vertraglich getroffenen Abreden (insbesondere in der Anlage 1 zum Leistungsplan) gehalten, Rückdeckungsversicherungen abzuschließen.

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Vorliegend ist davon auszugehen, dass die Klägerin durch den in ihrem Interesse eingeschalteten, spezialisierten Makler ausreichend kundig war oder sich zumindest mit seiner Mithilfe hätte sachkundig machen können. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob der Makler Berg tatsächlich wusste, dass der Beklagte gezillmerte Rückdeckungsversicherungen abschließen würde. Denn jedenfalls durfte der Beklagte davon ausgehen, dass eine umfassende Beratung durch den Makler erfolgt war und er allenfalls dann noch weitere Auskünfte zu geben hatte, wenn er mit konkreten Nachfragen durch die Klägerin oder deren Makler konfrontiert worden wäre. Ein etwaiges Informationsdefizit des von ihr beauftragten Maklers muss sich die Klägerin zurechnen lassen.

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Darüber hinaus wäre die auf Rückzahlung der geleisteten Beträge gerichtete Klage selbst dann, wenn man eine Aufklärungspflichtverletzung des Beklagten annehmen würde, auch noch aus anderen Gründen unschlüssig.

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Ein auf Rückgängigmachung eines Vertrags gerichteter Schadensersatzanspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss besteht nur dann, wenn anzunehmen ist, dass der Vertrag bei ordnungsgemäßer Aufklärung nicht geschlossen worden wäre (vgl. etwa MK-VVG/Armbrüster, aaO, Rn. 310). Dazu fehlt aber hier jede nachvollziehbare Darlegung. Der Nachteil, dass bei nur kurzzeitigem Bestand der gezillmerten Lebensversicherungen die gezahlten Beiträge weitgehend verloren sind, hätte die Klägerin nicht zwingend veranlassen müssen, sich nach anderen Formen der betrieblichen Altersversorgung umzusehen, denn sie wird 2004 noch nicht davon ausgegangen sein, die Beiträge nicht auf Dauer entrichten zu können. Im übrigen hat jede Form der betrieblichen Altersversorgung Vor- und Nachteile. In dieser Situation hätte die Klägerin substantiiert darlegen müssen, warum sie gerade die Nachteile der Zillmerung, die ja lediglich temporärer Natur sind, bewogen hätte, auf andere Formen der betrieblichen Altersversorgung auszuweichen.

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Darüber hinaus würde ein Schadensersatzanspruch auch an einem weit überwiegenden Mitverschulden der Klägerin (§ 254 BGB) scheitern. Grund dafür, dass es zur Auflösung der zur Rückdeckung abgeschlossenen Lebensversicherungsverträge gekommen ist, war ausschließlich der Umstand, dass die Klägerin über Monate hinweg die geschuldeten Beiträge nicht entrichtet hat. Sie hat damit letztlich den Schaden selbst und aus Umständen, die alleine ihrer Sphäre zuzuordnen sind, verursacht.

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Schließlich kann die Klägerin nichts daraus herleiten, dass es angeblich an der Zustimmung der versicherten Personen zum Abschluss der Lebensversicherungsverträge gefehlt habe. Der Beklagte hat vorgetragen, die Arbeitnehmer hätten den Verträgen gemäß § 159 Abs. 2 VVG a.F. zugestimmt, und hat insoweit exemplarisch einen Versicherungsantrag vorgelegt. Damit ist die Zustimmung urkundlich belegt. Die Richtigkeit der Urkunde bestreitet die Klägerin nicht; darauf, dass ihr diese bislang nicht bekannt gewesen sein soll, kommt es nicht an. Im übrigen trifft - wie in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ausdrücklich angesprochen - nicht den Beklagten, sondern die Klägerin insoweit die Darlegungs- und Beweislast, denn sie beruft sich auf die Nichtigkeit der Lebensversicherungsverträge wegen fehlender Zustimmung der versicherten Personen, um daraus einen Anspruch auf Rückzahlung der geleisteten Beiträge herzuleiten. Beweis für die von ihr behauptete fehlende Zustimmung der Arbeitnehmer hat die Klägerin indes nicht angetreten.

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b) Hilfsanträge

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Auch die Hilfsanträge sind nicht begründet. Dazu kann zwar nicht darauf abgestellt werden, dass die Leistungen des Beklagten freiwillig sind, denn trotz vereinbarter Freiwilligkeit der Leistungen haben die Arbeitnehmer grundsätzlich einen Rechtsanspruch auf die zugesagten Leistungen auch gegenüber der Unterstützungskasse (vgl. BAG, ZIP 2007, 2326, 2327 [Tz. 22 und 24]). Der mit den Hilfsanträgen verfolgte Anspruch scheitert indes daran, dass es den Eintritt des Versicherungsfalles nicht mehr geben kann, weil die Versicherungen wirksam beendet sind und die Beklagte, deren Versorgungsleistungen nach Ziff. 4 der Anlage 1 zum Leistungsplan nur die Leistungen aus den Rückdeckungsversicherungen gewesen wären, der Klägerin und deren Arbeitnehmern nichts mehr schuldet, auch nicht – wie dargelegt – unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes wegen Aufklärungspflichtverletzung.

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Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.

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Berufungsstreitwert: 106.316,32 €