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Gründe

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I.

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Die Klägerin - von Beruf selbständige Maklerin für Versicherungen und Finanzen - schloss bei der Beklagten zum 1. Januar 1995 eine Krankentagegeldversicherung nach dem Tarif ETB 21 mit einer Leistungspflicht bei bedingungsgemäßer Arbeitsunfähigkeit von täglich 31,- € nach einer Karenzzeit von 21 Tagen ab. Einbezogen waren die RB/KT 94 sowie die Tarifbedingungen (GA 30 ff.)

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Die Klägerin bezog aus dieser Versicherung Leistungen. Mit Schreiben vom 3. April 2006 (GA 156) teilte die Beklagte der Klägerin mit, ein von ihr beauftragter Gutachter sei am 31. März 2006 zu dem Ergebnis gekommen, dass sie berufsunfähig sei; sie werde daher die Leistungen in Anwendung von § 19 (1) b RB/KT 94 zum 30. Juni 2006 einstellen. Mit der Klage beansprucht die Klägerin Krankentagegeld für den Zeitraum vom 1. Juli 2006 bis einschließlich 15. Dezember 2006 (5.208,- €) sowie die Feststellung des Fortbestandes der Versicherung.

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Die Klägerin hat behauptet, sie sei in der Zeit vom 1. Juli 2006 bis 15. Dezember 2006 vollständig arbeitsunfähig gewesen. Berufsunfähig sei sie aber nicht, was sich auch daran zeige, dass sie zum 1. Januar 2007 ihre frühere Tätigkeit als Maklerin wieder aufgenommen habe.

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Der Kläger hat beantragt,

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1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 5.208,- € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 3. April 2006 zu zahlen;

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2. festzustellen, dass der unter der VS-Nr. XXX/YYYYYYYY zum 1. Januar 1995 geschlossene Krankentagegeldversicherungsvertrag unverändert fortbesteht und insbesondere nicht durch den von der Beklagten im Schreiben vom 3. April 2006 behaupteten Eintritt von Berufsunfähigkeit am 31. März 2006 beendet wurde.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie hat behauptet, die Klägerin sei seit dem 31. März 2006 bedingungsgemäß berufsunfähig. Hilfsweise hat sie das Vorliegen vollständiger Arbeitsunfähigkeit bestritten.

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Das Landgericht hat der Zahlungsklage mit Urteil vom 13. Mai 2009, auf das wegen der tatsächlichen Feststellungen Bezug genommen wird, für den Zeitraum vom 1. Juli 2006 bis 22. September 2006 stattgegeben und die Klage im übrigen abgewiesen. Es hat sich hierzu auf das eingeholte Gutachten des Sachverständigen PD Dr. N. bezogen, der zu dem Ergebnis gelangt war, dass zwar wegen der bestehenden orthopädischen Erkrankungen (vor allem einer Vorderfußdeformität) alleine keine Berufsunfähigkeit bestehe; Berufsunfähigkeit sei indes seit der zusätzlichen Feststellung einer arteriellen Verschlusserkrankung am 23. Juni 2006 eingetreten. Demgemäß hat das Landgericht eine Beendigung der Versicherung zum 23. Juni 2006 angenommen und der Klägerin Krankentagegeld vom 1. Juli 2006 bis zum Ablauf des Nachleistungszeitraums gemäß § 19 (1) b) RB/KT 94 am 22. September 2006 zuerkannt.

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Dagegen richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie ihre Klageanträge, soweit ihnen nicht stattgegeben worden ist, in vollem Umfang weiterverfolgt. Zur Begründung führt sie an, das Versicherungsverhältnis habe wirksam nur beendet werden können, wenn bedingungsgemäße Berufsunfähigkeit zum 31. März 2006 vorgelegen hätte. Das habe der Gerichtsgutachter nicht bestätigt. Soweit er bedingungsgemäße Berufsunfähigkeit ab 23. Juni 2006 angenommen habe, sei dies rechtlich unbeachtlich, weil er damit rückschauend Berufsunfähigkeit festgestellt habe, was nicht zulässig sei. Frühestens sei danach Berufsunfähigkeit mit dem Zeitpunkt der Untersuchung durch den Gerichtssachverständigen am 23. August 2007 denkbar. Insoweit fehle es aber an einer klaren Beendigungserklärung der Beklagten zu diesem Zeitpunkt. Im Übrigen seien die gutachterlichen Feststellungen unzutreffend. Die arterielle Verschlusserkrankung habe nicht zur Berufsunfähigkeit geführt. Mindestens fehle insoweit eine schlüssige ärztliche Prognose.

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Die Beklagte, die die Zurückweisung der Berufung beantragt, verteidigt das angefochtene Urteil.

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Wegen aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

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Der Senat hat mit Beschluss vom 22. März 2010 Beweis erhoben. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das schriftliche Gutachten des Sachverständigen Dr. T. vom 18. November 2010 verwiesen (GA 698 ff.)

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II.

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Die zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache bis auf einen Teil des Zinsanspruchs Erfolg.

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1.

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Die Beklagte ist verpflichtet, der Klägerin für den im Berufungsrechtszug noch streitigen Zeitraum vom 23. September 2006 bis einschließlich 15. Dezember 2006 das vertraglich vereinbarte Krankentagegeld von 31,- € pro Tag, insgesamt für 84 Tage mithin 2.604,- €, zu zahlen. Dass die Klägerin in dieser Zeit bedingungsgemäß arbeitsunfähig war, steht nach dem vom Senat eingeholten Gutachten des Sachverständigen Dr. T. fest; gegen dessen überzeugende Begutachtung hat die Beklagte keine Einwände erhoben.

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Das Versicherungsverhältnis bestand während des genannten Zeitraums fort. Es ist nicht zuvor gemäß § 19 (1) b) RB/KT wegen Eintritts von Berufsunfähigkeit beendet worden. Nach § 19 (1) b) Satz 2 RB/KT 94 liegt Berufsunfähigkeit vor, wenn die versicherte Person nach medizinischem Befund im bisher ausgeübten Beruf auf nicht absehbare Zeit zu mehr als 50% erwerbsunfähig ist. Die insoweit erforderliche Prognose ist nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urt. v. 30. Juni 2010 - IV ZR 163/09 -, VersR 2010, 1171, Tz. 31) – gegebenenfalls rückschauend – für den Zeitpunkt zu stellen, zu dem der Versicherer das Ende seiner Leistungspflicht behauptet; für die sachverständige Beurteilung bedingungsgemäßer Berufsunfähigkeit sind – so der Bundesgerichtshof – die medizinischen Befunde, d.h. alle ärztlichen Berichte und sonstigen Untersuchungsergebnisse, heranzuziehen und auszuwerten, die der darlegungs- und beweisbelastete Versicherer für die maßgeblichen Zeitpunkte vorlegen kann. Dabei ist es - so formuliert der Bundesgerichtshof weiter - gleich, wann und zu welchem Zweck die medizinischen Befunde erhoben worden sind; sie müssen keine ausdrückliche oder wenigstens stillschweigende ärztliche Feststellung der Berufsunfähigkeit enthalten.

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Gemessen an diesen Grundsätzen ist eine Beendigung der Krankentagegeldversicherung vorliegend zum 31. März 2006, wie es die Beklagte mit Schreiben vom 3. April 2006 behauptet hatte, ausgeschlossen. Die zu diesem Zeitpunkt erhobenen und von den beauftragten Gutachtern Dr. E./Dr. Q. ausgewerteten Befunde (Hüftbeschwerden, Vorderfußdeformität), auf die die Beklagte die Vertragsbeendigung gestützt hatte, haben nach den überzeugenden und von der Beklagten insoweit auch nicht angegriffenen Feststellungen des erstinstanzlich herangezogenen Sachverständigen Dr. N. (noch) nicht zur bedingungsgemäßen Berufsunfähigkeit geführt.

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Nach Auffassung des Senats ist der Versicherungsvertrag auch nicht dadurch beendet worden, dass bei der Klägerin am 23. Juni 2006 eine arterielle Verschlusserkrankung festgestellt worden ist, die nach der Wertung des Sachverständigen Dr. N. in seinem Gutachten vom 26. Oktober 2007 nunmehr unter Einschluss der orthopädischen Beschwerden bedingungsgemäße Berufsunfähigkeit herbeigeführt haben soll. Dieser Befund ist der Beklagten erst mit der Übersendung des Gutachtens von Dr. N. und damit erst mehrere Monate nach dem hier streitigen Leistungszeitraum bekannt geworden. Auf diesen Befund konnte sich die Beklagte zur Geltendmachung einer Beendigung des Versicherungsverhältnisses frühestens berufen, nachdem sie hiervon Kenntnis erlangt hatte. Der Senat entnimmt der angeführten Entscheidung des Bundesgerichtshofs, dass der Versicherer gehalten ist, das Ende des Versicherungsverhältnisses wegen Eintritts der Berufsunfähigkeit unter Angabe des Zeitpunkts der von ihm angenommenen Beendigung und der dieser Bewertung zugrunde liegenden medizinischen Befunde gegenüber dem Versicherungsnehmer konkret geltend zu machen, denn der Bundesgerichtshof verlangt, dass der Versicherer ein Ende seiner Leistungspflicht behaupten muss. Dieses Erfordernis folgt zwar nicht aus dem Wortlaut des § 19 (1) b) RB/KT94, denn danach endet das Versicherungsverhältnis ohne weiteres mit Eintritt der Berufsunfähigkeit. Gleichwohl ist es angesichts der erheblichen Konsequenzen, die der Eintritt der Berufsunfähigkeit für die Krankentagegeldversicherung nach sich zieht, unabdingbar, dass der Versicherer dem Versicherungsnehmer gegenüber Klarheit schafft, auf welcher medizinischen Grundlage und ab welchem Zeitpunkt er den Vertrag als beendet ansieht. Gerade dann, wenn auch ein medizinischer Befund ausreichen soll, der sich nicht zur Frage der Berufsunfähigkeit verhält, muss der Versicherer dem Versicherungsnehmer verdeutlichen, dass er, der Versicherer, aufgrund der ihm bekannt gewordenen Befunde den Schluss auf eine Berufsunfähigkeit zieht und die Krankentagegeldversicherung demgemäß für beendet hält. 

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Die Beklagte hat zwar nach Übersendung des erstinstanzlich eingeholten Gutachtens des Sachverständigen Dr. N. mit Schriftsatz vom 22. Januar 2008 erklärt, die Klägerin sei aufgrund der im Gutachten im Einzelnen aufgeführten zahlreichen neuen Krankheitsbilder seit dem 23. Juni 2006 berufsunfähig. Sie mag damit einen neuen, weiteren Beendigungszeitpunkt behauptet haben. Eine Beendigung des Krankentagegeldversicherungsvertrags ist gleichwohl zu diesem Zeitpunkt nicht eingetreten. Alleine aus der am 23. Juni 2006 diagnostizierten arteriellen Verschlusserkrankung folgt die bedingungsgemäße Berufsunfähigkeit nicht. Die Feststellungen des Sachverständigen Dr. N. sind vielmehr dahin zu verstehen, dass sich aus der Gesamtheit der bei der Gutachtenerstattung vorliegenden Befunde bedingungsgemäße Berufsunfähigkeit ergeben soll. Diese zusammenfassende Begutachtung ist ein weiterer, entscheidender Befund, der – sollte er zutreffend sein - die Annahme von Berufsunfähigkeit rechtfertigen könnte. Dieser Befund lag indes erst mit der Gutachtenerstattung am 26. Oktober 2007 vor und konnte erst ab diesem Zeitpunkt die Grundlage für die Behauptung eines späteren Beendigungszeitpunktes sein.

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Der Krankentagegeldversicherungsvertrag ist auf der Grundlage des erst zum 26. Oktober 2007 erhobenen medizinischen Befundes durch Dr. N. auch nicht rückwirkend zum 23. Juni 2006 beendet worden. In der obergerichtlichen Rechtsprechung ist anerkannt, dass eine rückwirkende Feststellung bedingungsgemäßer Berufsunfähigkeit in der Krankentagegeldversicherung nicht zulässig ist (vgl. OLG Karlruhe, VersR 2004, 230; OLG Saarbrücken, r+s 2005, 515). Ob diese Rechtsprechung durch die neuere Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 30. Juni 2010 (aaO) überholt ist (so Rixecker, ZfS 2010, 517; Fuchs, juris-PR-VersR 9/2010, Anm. 2), mag dahingestellt bleiben. Im vorliegenden Fall ist die – etwas anders gelagerte – Problematik zu beurteilen, ob ein tatsächlich erhobener, Berufsunfähigkeit rechtfertigender Befund (hier die Erstellung des Sachverständigengutachtens) erst ab seiner Erhebung zur Vertragsbeendigung führen kann oder ob ein solcher Befund, wenn er Berufs-unfähigkeit für einen schon in der Vergangenheit liegenden Zeitpunkt (mithin insoweit „rückwirkend“) annimmt, auch zu einer „rückwirkenden“ Beendigung des Krankentagegeldversicherungsvertrags führt. Dies ist nach Auffassung des Senats zu verneinen. § 19 (I) b) RB/KT geht davon aus, dass der Versicherer, bevor er Berufsunfähigkeit und eine daraus folgende Vertragsbeendigung behauptet, medizinische Befunde beizieht und auswertet. Berufsunfähigkeit kann der Versicherer nur auf solche Befunde stützen, die er zur Begründung seiner Entscheidung vorliegen hatte (so ausdrücklich BGH, aaO, Tz. 31). Die bloße Existenz der Befunde reicht mithin zur Annahme von Berufsunfähigkeit nicht aus, solange der Versicherer daraus nicht den dem Versicherungsnehmer mitzuteilenden Schluss zieht, das Vertragsverhältnis ende wegen Berufsunfähigkeit. Der Versicherer darf den Versicherungsnehmer nicht darüber im Unklaren lassen, wann aus seiner Sicht der Versicherungsschutz endet. Daraus folgt zugleich, dass es nicht im Belieben des Krankentagegeldversicherers stehen kann, zu welchem Zeitpunkt er sich auf eine Vertragsbeendigung wegen Berufsunfähigkeit stützen will. Auch wenn die ihm vorliegenden Befunde die Annahme einer schon länger bestehenden Berufsunfähigkeit rechtfertigen sollten, kann er daraus Folgerungen für das Bestehen des Versicherungsverhältnisses erst ab dem Zeitpunkt herleiten, zu dem er dem Versicherungsnehmer diese Befunde mitteilt und als deren Folge die Vertragsbeendigung behauptet.

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Überträgt man diese primär für die außergerichtliche Sachbehandlung maßgebenden Grundsätze auf den hier gegebenen Sonderfall, dass sich Berufsunfähigkeit erst aus einem gerichtlich eingeholten Gutachten für einen späteren als den vom Versicherer zunächst behaupteten Zeitpunkt, aber für einen Zeitpunkt vor Erstellung des Gutachtens ergibt, dann kann der Versicherer zwar den mit dem Gutachten erhobenen Befund einer – neuen – Beendigungsentscheidung zugrunde legen; Beendigung kann in einem solchen Fall aber erst ab Vorliegen des Befundes für die Zukunft und nicht rückwirkend angenommen werden.

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Für den vorliegenden Fall bedeutet dies: Der maßgebliche (neue) Befund, der die Beklagte ggf. dazu hätte veranlassen können, einen vom zunächst angenommenen Beendigungszeitpunkt (31. März 2006) abweichenden späteren Zeitpunkt, zu dem der Krankentagegeldversicherungsvertrag beendet worden sein soll, zu behaupten, ist das Gutachten des Sachverständigen Dr. N. vom 26. Oktober 2007. Erst nachdem die Beklagte von diesem Gutachten Kenntnis hatte, hätte sie eine spätere als die zunächst behauptete Beendigung, allerdings frühestens zu dem Zeitpunkt, zu dem das Gutachten erstellt worden ist, behaupten können. Das rückwirkende Berufen auf eine schon zum 23. Juni 2006 eingetretene Berufsunfähigkeit ist der Beklagten verwehrt. Jede andere Sichtweise würde zu dem nach Ansicht des Senats untragbaren Ergebnis führen, dass die Klägerin über einen längeren Zeitraum im Unklaren darüber geblieben wäre, ob und ggf. wie lange sie noch Versicherungsschutz in der Krankentagegeldversicherung hatte.

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War somit das Versicherungsverhältnis jedenfalls bis September 2007 nicht beendet, steht der Klägerin Krankentagegeld für die Zeit vom 23. September 2006 bis einschließlich 15. Dezember 2006 zu. Zinsen auf den somit zuzuerkennenden Betrag von 2.604,- € stehen der Klägerin erst ab Rechtshängigkeit der Klage (3. März 2007) zu. Zinsen ab dem 3. April 2006 kann die Klägerin schon deshalb nicht beanspruchen, weil die Krankentagegeldleistungen, die nunmehr noch streitig sind, zu diesem Zeitpunkt weder bereits entstanden noch fällig waren.

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2.

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Auch der Feststellungsantrag hat Erfolg.

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Er bezieht sich nach Auffassung des Senats nur darauf, festzustellen, dass der Versicherungsvertrag nicht zum 31. März 2006 beendet worden ist und zumindest über diesen Zeitpunkt hinaus fortbesteht. Insoweit ist er ohne weiteres begründet, denn zu diesem Zeitpunkt war die Klägerin nach den maßgebenden medizinischen Befunden – wie schon ausgeführt – nicht bedingungsgemäß berufsunfähig.

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Ob der Antrag von der Klägerin konkludent auch auf weitere Beendigungszeitpunkte, auf die sich die Beklagte im Verlauf des Rechtsstreits berufen hat, erweitert worden ist, mag letztlich dahingestellt bleiben. Auch wenn man dies annehmen würde, wäre der Antrag begründet.

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Konkret hat die Beklagte in erster Instanz mit Schriftsatz vom 22. Januar 2008 allenfalls eine spätere Beendigung zum 23. Juni 2006 behauptet. Zu diesem Zeitpunkt scheidet eine Beendigung indes – wie dargelegt – aus. Eine Beendigung des Versicherungsverhältnisses zum Zeitpunkt der Erstellung des Gutachtens des Sachverständigen Dr. N. am 26. Oktober 2007 hat die Beklagte in erster Instanz nicht geltend gemacht. Soweit sie sich im Berufungsrechtszug im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 4. Dezember 2009 erstmals auf den vom Sachverständigen Dr. N. unter dem 26. Oktober 2007 erhobenen Befund berufen hat (GA 578), handelt es sich um ein neues Angriffsmittel, das der Senat für verspätet hält (§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO).

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Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Der Senat lässt die Revision zu. Unter welchen Voraussetzungen eine Krankentagegeldversicherung wegen Berufsunfähigkeit – ggf. „rückwirkend“ - endet, erscheint auch nach der grundlegenden Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 30. Juni 2010 nicht abschließend geklärt.

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Berufungsstreitwert: 4.997,58 €