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G r ü n d e:

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I.

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Die Parteien stritten in dem durch die vom Beklagten erklärte Berufungsrücknahme erledigten Rechtsstreit um dessen Verpflichtung, auf der Grundlage der Vereinbarung der Parteien vom 15.10.2007 an den Kläger für die Zeit vom 01.10.2007 bis zum 31.07.2008 einen Betrag in Höhe von 12.000,00 € zahlen zu müssen. Dabei herrschte unter anderem Streit über die Tragweite der Vereinbarung der Parteien vom 31.07.2008. Entgegen der Ansicht des Klägers hat der Beklagte die Auffassung vertreten, dass nach dem übereinstimmenden Willen der Parteien mit Abschluss der Vereinbarung vom 31.07.2008 auch die Ansprüche des Klägers auf Auszahlung des Fixums mit abgegolten seien. Die Vereinbarung vom 31.07.2008 sei nur vor dem Hintergrund verständlich, dass dem Beklagten im Zeitpunkt des Abschlusses der Vereinbarung Ansprüche gegen den Kläger in Höhe von insgesamt 14.173,90 € zugestanden hätten, und zwar 3.573,20 € aus Mietrückständen und ein Betrag von 10.600,70 € aus rückständigen anteiligen Bürokosten. Eine Verpflichtung, sich anteilig an den Bürokosten beteiligen zu müssen, hat der Kläger bestritten.

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In dem mit der Berufung des Beklagten angegriffenen Urteil hat das Landgericht nach Vernehmung des Klägers als Partei der Klage in Höhe eines Betrages von 12.000,00 € nebst Zinsen stattgegeben. Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt, der Anspruch auf Zahlung der 12.000,00 € (1.200,00 € monatlich für die Zeit vom 01.10.2007 bis zum 31.07.2008) folge aus der Vereinbarung der Parteien vom 15.10.2007. Der Zahlungsanspruch des Klägers sei nicht durch die Vereinbarung vom 31.07.2008 abgegolten, da sich diese nach dem Wortlaut nicht auf das Fixum beziehe. Dies gelte auch vor dem Hintergrund der vom Beklagten behaupteten Gegenforderung über 14.173,90 €, mit der er die Vergütungsforderung des Klägers verrechnet haben wolle. Es sei nicht davon auszugehen, dass der Kläger den größten Posten der Gegenforderung, nämlich die Bürokosten in Höhe von 10.600,70 €, zu tragen habe.

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Wegen des weiteren Sach- und Streitstands wird gemäß § 540 Abs. 1 ZPO auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

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Gegen dieses Urteil hat der Beklagte form- und fristgerecht unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrags Berufung eingelegt, mit der er unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils die Abweisung der Klage begeht hat.

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Im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 30.04.2010 hat der Beklagte nach eingehender Erörterung der Sach- und Rechtslage unter Aufrechterhaltung seines Standpunkts, der Kläger habe einen Bürokostenvorschuss zu zahlen, der mit dem Anspruch des Klägers auf Zahlung des Fixums verrechnet worden sei, die Berufung sowie seinen Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe zurückgenommen. Mit Beschluss vom gleichen Tag hat der Senat gemäß § 516 Abs. 3 ZPO den Verlust des Rechtsmittels der Berufung des Beklagten erklärt und ihm die Kosten der Berufung auferlegt.

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Mit dem beim Oberlandesgericht am 12.07.2010 eingegangenen Schriftsatz vom gleichen Tag erklärt der Beklagte den Widerruf der Berufungsrücknahme sowie den Widerruf der Rücknahme des Antrags auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe vom 30.04.2010 mit dem erklärten Ziel der Fortsetzung des Berufungsverfahrens. Zur Begründung seines Begehrens macht der Beklagte geltend, der Kläger habe im vorliegenden Rechtsstreit wissentlich falsch vorgetragen, indem er seine Verpflichtung bestritten habe, sich an den Bürokosten der Agentur zu einem Drittel beteiligen zu müssen. Die Unrichtigkeit des Sachvortrags des Klägers ergebe sich aus einem in der mündlichen Verhandlung vom 08.07.2010 überreichten Schriftsatz vom 06.07.2010 im Verfahren 29 C 297/09 vor dem Amtsgericht Leverkusen, in dem der Beklagte als Kläger gegen den dortigen Beklagten, Herrn X, rückständige Miete geltend gemacht hat. In diesem Schriftsatz habe nämlich der Prozessbevollmächtigte des Klägers für den dortigen Beklagten X vorgetragen, es bestehe Einigkeit darüber, dass die Bürokosten zwischen den ehemals in der Agentur tätigen Personen, also zwischen den Parteien des amtsgerichtlichen Verfahrens und dem hiesigen Kläger, gedrittelt werden sollten. Auf dem wissentlich falschen Sachvortrag des Klägers beruhe sowohl das Urteil des Landgerichts als auch die Berufungsrücknahme des Beklagten. Es verstoße gegen Treu und Glauben sowie den Anspruch des Beklagten auf Gewährung rechtlichen Gehörs, wenn er bei einer solchen Sach- und Verfahrenslage an die Rücknahme der Berufung gebunden sei.

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Der Kläger tritt dem Widerrufsbegehren des Beklagten entgegen. Er ist der Ansicht, der Vortrag im Verfahren 29 C 297/09 vor dem Amtsgericht Leverkusen korrespondiere mit dem Vortrag des Klägers im vorliegenden Verfahren. Im Verfahren vor dem Amtsgericht Leverkusen habe der dortige Beklagte X eine Drittelbeteilung durch den Kläger des hiesigen Verfahrens nur hinsichtlich der Personalkosten für eine Frau C L vorgetragen und hinsichtlich der weiteren Kosten auf eine hälftige Kostenteilung zwischen den Beklagten des dortigen und hiesigen Verfahrens verwiesen.

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II.

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Die von dem Beklagten eingelegte Berufung ist wirksam zurückgenommen worden, was gemäß § 516 Abs. 3 ZPO zum Verlust des Rechtsmittels geführt hat. Einer Entscheidung über den Antrag des Beklagten auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe bedarf es nach dessen Rücknahme nicht.

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1.

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Die Rücknahme der Berufung ist nicht durch Anfechtung oder Widerruf der Rücknahmeerklärung wirkungslos geworden.

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Eine Anfechtung der Rücknahmeerklärung scheidet, worauf der Beklagte nach Beratung des Senats bereits mit Verfügung vom 19.04.2011 hingewiesen worden ist, von vornherein aus. Denn die Berufungsrücknahme stellt eine Prozesshandlung dar und kann als solche nicht nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts angefochten werden (BGH NJW 1991, 2839; OLG Nürnberg NJW-RR 1997, 514, 515; Ball in: Mu- sielak, ZPO, 7. Aufl., § 516 Rn. 7 m.w.Nachw.).

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Auch der Widerruf der Berufungsrücknahme bleibt ohne Erfolg.

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Nach herrschender Ansicht, der sich der Senat anschließt, kommt ausgehend von dem Grundsatz, dass die Rücknahme der Berufung unwiderruflich ist, eine Ausnahme dann in Betracht, wenn ein Restitutionsgrund vorliegt und ein Urteil der Restitutionsklage gemäß § 580 ZPO unterläge (BGH VersR 1988, 526 f.; BGH NJW 1991, 2839; Reichold in: Thomas/Putzo, ZPO, 31. Aufl., § 516 Rn. 6; Heßler in: Zöller, ZPO, 27. Aufl., § 516 Rn. 10; Ball in: Musielak, a.a.O.).  Dies ist hier nicht der Fall.

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Der Beklagte beruft sich zu Unrecht auf den Restitutionsgrund des § 580 Nr. 4 ZPO. Zwar kann eine Partei für den Fall, dass sie durch eine strafbare Handlung zur Rechtsmittelrücknahme veranlasst worden ist, die Rechtsmittelrücknahmeerklärung ungehindert eines bereits ergangenen Verlustigkeitsbeschlusses widerrufen und das alte Verfahren weiterführen (Greger in: Zöller, a.a.O., vor § 578 Rn. 15 und § 580 Rn. 11). Jedoch liegen hier die notwendigen Voraussetzungen des § 580 Nr. 4 ZPO schon deshalb nicht vor, weil es an der nach § 581 ZPO erforderlichen strafrechtlichen Verurteilung oder an der Undurchführbarkeit des Strafverfahrens aus anderen Gründen als der Nichtbeweisbarkeit des Tatvorwurfs fehlt.

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Auch kann sich der Beklagte aus Rechtsgründen nicht auf den einzig näher noch in Betracht kommenden Restitutionsgrund des § 580 Nr. 7 b ZPO berufen. Unter den Restitutionsgründen des § 580 ZPO nimmt die Nr. 7 insofern eine Sonderstellung ein, als die dort angeführten Tatbestände in die Sphäre des Restitutionsklägers fallen. Dass das Gesetz ihm im Falle des § 580 Nr. 7 b ZPO nicht ansinnt, das rechtskräftige Urteil bzw. die zur Verfahrensbeendigung führende Berufungsrücknahme ohne erneute Überprüfung der Sach- und Rechtslage hinzunehmen, beruht auf dem besonderen Beweiswert, der Urkunden typischerweise zukommt, und der daher den Mangel der Entscheidungsgrundlage besonders augenfällig macht (BGHZ 57, 211, 216; BGH NJW-RR 2008, 85 ff.). Diese besondere, für Urkunden typische Beweiskraft kommt dem Sachvortrag des Beklagten X im Schriftsatz vom 06.07.2010 im Verfahren vor dem Amtsgericht Leverkusen nicht zu. Mit dem Sachvortrag des dortigen Beklagten lässt sich ein Beweis für die Richtigkeit des - nach Ansicht des hiesigen Beklagten - in der Erklärung zum Ausdruck gebrachten Umstandes in dem Sinne nicht führen, dass nämlich eine Beteiligung des Klägers an den Bürokosten vereinbart war und der behauptete Bürokostenanteil mit dem Anspruch des Klägers auf Zahlung des Fixums infolge der Vereinbarung vom 31.07.2008 verrechnet worden ist. Dem bloßen Sachvortrag kommt ein Beweiswert nicht zu.

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2.

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Ohne Erfolg beruft sich der Beklagte auf den Grundsatz von Treu und Glauben. Lediglich für den Fall, dass eine durch den Prozessbevollmächtigten erklärte Rücknahme zu dem wirklichen Willen des Rechtsmittelführers in Widerspruch stand und der Irrtum des Prozessbevollmächtigten, auf dem diese Erklärung beruhte, für den Rechtsmittelgegner und das Gericht offensichtlich war, hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass der Gegner sich nach Treu und Glauben nicht auf die Rücknahme berufen kann und diese als unwirksam zu behandeln ist (BGH NJW-RR 2008, 85 ff. m.w.Nachw.). Damit ist der vorliegende Fall nicht vergleichbar. Denn hier hat der Prozessbevollmächtigte des Beklagten die Berufungsrücknahme nicht entgegen dem Willen des Rechtsmittelführers erklärt. Vielmehr hat der Beklagte selbst, der ausweislich des Protokolls über die mündliche Verhandlung vom 30.04.2010 im Termin persönlich anwesend war, der Rücknahme, wenn auch möglichweise basierend auf einem Irrtum, zugestimmt.

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3.

22

Ein Verstoß gegen den verfassungsrechtlich geschützten Anspruch des Beklagten auf Gewährung rechtlichen Gehörs liegt erkennbar nicht vor, da diesem Anspruch des Beklagten im Rahmen des Rechtsstreits vor dem Landgericht und dem Senat genügt worden ist.

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4.

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Nach den vorstehenden Ausführungen kommt auch ein Widerruf der Rücknahme des Antrags des Beklagten auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe nicht in Betracht. Einer Umdeutung des Widerrufs in einen neu gestellten Prozesskostenhilfeantrag wäre der Erfolg versagt, da dieses Gesuch infolge der bereits vor Antragstellung eingetretenen Beendigung der Instanz zurückzuweisen wäre (Philippi in: Zöller, a.a.O., § 117 Rn. 2 b).