Oberlandesgericht Köln, 19 U 104/11

G r ü n d e :

Die Berufung der Beklagten hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO). Es ist nicht ersichtlich, dass die angefochtene Entscheidung auf einer Rechtsverletzung beruht oder nach § 529 ZPO zu Grunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen (§ 513 Abs. 1 ZPO). Die Rechtssache hat auch keine grundsätzliche Bedeutung (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 ZPO). Ebenso wenig ist eine Entscheidung des Senats durch Urteil zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung Gründen mündlicher Verhandlung geboten (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 ZPO).

Das Landgericht hat im Ergebnis zu Recht der Klage im Wesentlichen stattgegeben und die Beklagte zur Rückzahlung geleisteter Umsatzsteuer von 25.022,75 € nebst Zinsen verurteilt. Das Berufungsvorbringen der Beklagten gibt keinen Anlass zu einer abweichenden, ihr günstigeren Beurteilung der Rechtslage.

Zutreffend hat das Landgericht ausgeführt, dass der Kläger aus eigenem und abgetretenem Recht den Betrag von 25.022,75 € gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Abs. 1 BGB von der Beklagten beanspruchen kann, da in dieser Höhe Zahlungen des Klägers und seiner Ehefrau auf ausgewiesene Umsatzsteuer ohne Rechtsgrund erfolgt sind.

Die Beklagte hat von dem Kläger und seiner Frau Umsatzsteuerleistungen in Höhe von 25.022,75 € erlangt. Soweit die Beklagte einwendet, dass sie allenfalls Mehrwertsteuerzahlungen in Höhe von 24.198,49 € erhalten habe, stehen dem die unstreitigen Feststellungen des Landgerichts mit Beweiswirkung gemäß § 314 ZPO entgegen. Nach den als unstreitig aufgenommenen Feststellungen in dem angegriffenen Urteil zahlten der Kläger und seine Frau, und zwar teils durch Verrechnung mit Gutschriften, an die Beklagte für in Rechnung gestellte Bauleistungen 156.392,25 € zuzüglich Umsatzsteuer von 25.022,75 €, insgesamt 181.415,00 €. Der nunmehrige Vortrag zur Höhe der Mehrwertsteuerzahlungen ist damit neu und nach §§ 529, 531 ZPO nicht zu berücksichtigen. Im Übrigen wäre entgegen der Auffassung der Beklagten eine eventuell in den Gutschriften ausgewiesene Mehrwertsteuer nicht heraus zu rechnen, da der Kläger und seine Frau einen ihnen erteilten Gutschriftbetrag in voller Höhe beanspruchen und verrechnen konnten. Soweit Gutschriften für nicht erbrachte Leistungen erfolgt sein mögen, fehlt es an einer konkreten und rechtzeitigen Darlegung.

Die Umsatzsteuerzahlungen an die Beklagte erfolgten ohne Rechtsgrund. Zwar haben sich der Kläger und seine Frau in dem mit der Beklagten geschlossenen Bauwerkvertrag vom 26.10.2005 (Bl. 29 ff GA) durch Vereinbarung eines Werklohns inclusive Mehrwertsteuer auch zur Zahlung des auf die Umsatzsteuer entfallenden Werklohnanteils verpflichtet. Die Vereinbarung ist aber nach ihrem Sinn und Zweck dahingehend auszulegen, dass die Umsatzsteuer nicht geschuldet ist, weil sie tatsächlich nicht angefallen ist (zur Auslegung von Vereinbarungen bei irrtümlicher Ansetzung von Mehrwertsteuer vgl. BGH, NJW-RR 1990, 1199 ff, zitiert nach juris Rn. 13; NJW-RR 2005, 205 f, zitiert nach juris Rn. 11; zur Berücksichtigung der Umsatzsteuer beim Grundstückskauf als Teil des Kaufpreises vgl. BGH, NJW-RR 2011, 591 ff). Die Vereinbarung eines Festpreises „einschl. 16 % MwSt“ deutet darauf hin, dass die Parteien Umsatzsteuer in den Werklohn eingerechnet haben, weil sie von einer Umsatzsteuerpflicht des Geschäfts ausgegangen sind. Dementsprechend weisen auch die Rechnungen für die Bauleistungen jeweils neben einem Nettobetrag die anteilige Umsatzsteuer aus. Die sich damit im Vertragstext und in den Rechnungen widerspiegelnde Vorstellung von der Umsatzsteuerpflicht war falsch, da die in Einheit mit dem Grundstückserwerb zu sehenden Bauleistungen nicht der Umsatzsteuer unterlagen. Bei der Beklagten entstanden demnach – anderes als erwartet – keine Aufwendungen für die Umsatzsteuer. Damit entfiel auch die Verpflichtung des Klägers und seiner Frau zur Zahlung der Umsatzsteuer an die Beklagte, und zwar von Anfang an und nicht erst nachträglich, wie die Beklagte meint.

Soweit die Beklagte einwendet, dass der Bauwerkvertrag mangels Lücke nicht der Auslegung im oben erfolgten Sinne zugänglich sei, geht sie fehl. Schon nach einfacher Auslegung des Vertrages ist die Umsatzsteuer nicht geschuldet, wie ausgeführt ist. Einer ergänzenden Auslegung bedarf es nicht.

Soweit die Beklagte einwendet, dass die Mehrwertsteuer nur zum Schein angesetzt gewesen sei, um die getrennt geschlossenen Verträge über Grundstück und Bauleistungen plausibel zu gestalten, fehlt es am Scheincharakter des Geschäfts. Die vereinbarten Verträge, das heißt der Grundstückskaufvertrag und der Bauwerkvertrag über die Errichtung eines Hauses, waren schon keine Scheingeschäfte im Sinne von § 117 BGB; denn die Parteien haben ihre vertraglichen Beziehungen bewusst und mit Rechtsbindungswillen in zwei getrennten Verträgen geregelt. Es bestehen zudem keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass die Umsatzsteuer nur zum Schein als im Kaufpreis enthalten vereinbart war, und dass die Parteien tatsächlich in jedem Fall, unabhängig von einer Verpflichtung zur Umsatzsteuer, einen Kaufpreis in Höhe des Bruttobetrages vereinbaren wollten. Vielmehr stand bereits bei den dem Vertragsschluss vorausgehenden Verhandlungen der Vertragsparteien ein Kaufpreis in Rede, der die Mehrwertsteuer umfassen sollte. Schon das Angebot vom 30.08.2005 (Bl. 70 ff GA), auf das die Reservierungsvereinbarung vom 10.09.2005 (Bl. 74 GA) Bezug nimmt, enthält den Hinweis, dass alle genannten Preise die „zur Zeit gültige Mehrwertsteuer von 16 %“ beinhalten. Dementsprechend ist in dem Angebot der Beklagten vom 26.10.05 (Bl. 33 GA), das dem Bauwerkvertrag zugrunde lag, neben den Hauskosten von 155.918,10 € die Mehrwertsteuer mit 24.946,90 € ausdrücklich ausgewiesen.

Soweit die Beklagte von der Vorstellung ausgegangen sein mag, dass sie den vereinbarten Werklohn inklusive Mehrwertsteuer auch für den Fall in voller Höhe beanspruchen könne, dass das Geschäft umsatzsteuerfrei ist, entspricht dies jedenfalls nicht dem übereinstimmenden Willen der Parteien. Es ist nicht ersichtlich, dass der Kläger Kenntnis um einen entsprechenden Willen der Beklagten hatte oder auch nur haben konnte. Eine solche Vorstellung hat die Beklagte gegenüber dem Kläger und seiner Frau nicht zum Ausdruck gebracht.

Soweit die Beklagte auf ihre Kalkulation verweist, die auf Nettobasis erfolgt sei, konnte eine solche Kalkulation jedenfalls die Vorstellung des Klägers und seiner Frau nicht beeinflussen. Die Beklagte führt selbst in ihrem Schriftsatz vom 28.02.2011, Seite 3 (Bl. 108 GA), aus, dass sie ihre Kostenkalkulation nicht mit dem Kläger und seiner Frau besprochen habe. Es ist auch nicht ersichtlich, dass der Kläger und seine Frau sich die Kalkulation hätten erschließen können. Damit ist es unerheblich, ob die Umsatzsteuerfreiheit letztlich für die Gewinnerzielung der Beklagten keinen Unterschied macht. Im Übrigen ergibt sich aus dem Umstand, dass die Beklagte zunächst einen einheitlichen Vertrag über Grundstück und dessen Bebauung angeboten hatte und sich nach Behauptung der Beklagten durch die Trennung des Vertrages in einen Grundstückskaufvertrag und einen Werkvertrag nichts geändert habe, auch nicht, dass die Kalkulation der Beklagten tatsächlich auf Nettobasis erfolgt ist.

Schließlich lässt auch das Motiv für die vorgenommene Vertragsgestaltung, Grunderwerbsteuer und Notarkosten zu ersparen, keinen Rückschluss auf einen vereinbarten Werklohn in Höhe des Bruttobetrages trotz Umsatzsteuerfreiheit zu. Mit der Aufteilung des Grundstücksgeschäfts in zwei Verträge ist die Beklagte dem Kläger und dessen Frau entgegengekommen, um für diese Kosten zu sparen. Welche kalkulatorischen Überlegungen auf Seiten der Beklagten dem Entgegenkommen zugrunde lagen, ist nicht zum Ausdruck gekommen.

Da die Kalkulation nicht Geschäftsgrundlage des Geschäfts zwischen den Vertragsparteien geworden ist, kann es auch zu keiner Vertragsanpassung nach den Regelungen über den Wegfall der Geschäftsgrundlage kommen.

Im Übrigen ist es entgegen der Auffassung der Beklagten nicht widersprüchlich, einerseits bei der Auslegung von einer Einheit des Werkvertrags mit dem Grundstückskaufvertrag und damit von umsatzsteuerfreien Bauleistungen auszugehen, andererseits ein Scheingeschäft im Hinblick auf die bewusste Trennung des Geschäfts in zwei Verträge abzulehnen. Dies ergibt sich aus der steuerlichen „Nichtanerkennung“ der von den Parteien gewählten Vertragsgestaltung. Die Rechtsordnung geht von der Einheit der von den Parteien bewusst getrennt abgeschlossenen Verträge aus.

Dem bereicherungsrechtlichen Anspruch des Klägers steht der Einwand unzulässiger Rechtsausübung nicht entgegen. Insbesondere verhält der Kläger sich entgegen der Auffassung der Beklagten nicht dadurch treuwidrig, dass er trotz Nutzung der Bauleistungen die Rückzahlung der Umsatzsteuerbeträge fordert. In Auslegung des Bauvertrages nämlich haben der Kläger und seine Frau die Bauleistungen mit dem Nettokaufpreis bezahlt. Die Zahlungen auf die Umsatzsteuer erfolgten nur im Hinblick auf die vermeintliche Umsatzsteuerpflicht der Leistungen.

Auch § 817 Satz 2 BGB steht dem Rückzahlungsanspruch des Klägers nicht entgegen. Es fehlt an einem Gesetzes- oder Sittenverstoß, wie ihn die Regelung unter § 817 BGB voraussetzt. Ein solcher Verstoß ist nur dann gegeben, wenn der Hauptzweck der Leistung verboten oder sittenwidrig ist (Palandt/Sprau, BGB. 70. Aufl., § 817 BGB Rn. 6). Hauptzweck des Geschäfts der Parteien war aber nicht die Hinterziehung von Grunderwerbsteuer. Vielmehr war das Geschäft auf den Erwerb eines Grundstücks mit einem zu errichtenden Haus gerichtet (zur Anwendung von §§ 134, 138 BGB bei Steuerhinterziehung vgl. Palandt/Ellenberger, BGB, 70. Aufl., § 134 Rn. 23; § 138 Rn. 44; zur Nichtigkeit eines Gesellschaftsvertrages bei Hinterziehung von Grunderwerbsteuer vgl. BGH, DNotZ 1977, 416 ff).

Die Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg auf Entreicherung nach § 818 Abs. 3 BGB in Höhe der an ihre Subunternehmer gezahlten und der für ihre Eigenleistungen angefallenen Umsatzsteuer berufen. Diese Positionen sind nicht vermögensmindernd zu berücksichtigen. Es fehlt an dem erforderlichen adäquaten Kausalzusammenhang zwischen dem rechtsgrundlosen Vermögenszuwachs durch Leistung und dem Vermögensverlust. Es ist schon nicht ersichtlich, dass die Beklagte ohne die Umsatzsteuerzahlungen des Klägers und seiner Frau die Belastungen mit Umsatzsteuerforderungen für Leistungen der Subunternehmer und für ihre Eigenleistungen nicht erlitten hätte. Die Beauftragung der Subunternehmer erfolgte nämlich unabhängig von den Zahlungen des Klägers und seiner Frau, wie das Landgericht bereits zu Recht ausgeführt hat. Dasselbe gilt auch für die erbrachten Eigenleistungen der Beklagten. Im Übrigen muss die Beklagte auch nach der im Rahmen der Adäquanzprüfung zu berücksichtigenden Risikoverteilung die Nachteile aus den Belastungen mit Umsatzsteuer für Leistungen ihrer Subunternehmer und für Eigenleistungen tragen. Die Preiskalkulation fällt in den Risikobereich der Beklagten, die mit den Bauleistungen beauftragt war.

Der Kläger muss sich entgegen der Auffassung der Beklagten auch keine ersparten Aufwendungen anrechnen lassen. Es ist schon nicht ersichtlich, dass der Kläger und seine Frau nach Aufdeckung des Umgehungsgeschäfts tatsächlich einen Teil der Notarkosten und der Grunderwerbsteuern ersparen konnten. Sie dürften sich Nachforderungsansprüchen ausgesetzt sehen. Im Übrigen sollte nach der Vereinbarung der Vertragsparteien die Ersparnis aus der gewählten Vertragsgestaltung dem Kläger und seiner Frau zugute kommen, so dass nach der Risikoverteilung zwischen den Parteien ein möglicher Vorteil dem Kläger und seiner Frau zufällt.

Auch ist der bereicherungsrechtliche Anspruch nicht verjährt. Noch vor Ablauf der Verjährungsfrist am 31.12.2009 wurde die Verjährung rechtzeitig am 30.12.2009 mit Eingang des Antrags auf Erlass eines Mahnbescheids gehemmt, § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB in Verbindung mit §§ 688 ff, 167 ZPO. Die Wirkung der Hemmung trat bereits mit Eingang des Mahnantrags ein, da die Zustellung des Mahnbescheids an die Beklagte am 07.01.2010 und damit „demnächst“ erfolgte. Die Hemmung bestand auch nach Erhebung des Widerspruchs bis zur Abgabe an das zuständige Gericht am 16.07.2010 fort. Zu einer vorherigen Beendigung der Hemmung gemäß § 204 Abs. 2 BGB ist es nicht gekommen. Die Abgabe erfolgte innerhalb der 6-Monats-Frist des § 204 Abs. 2 Satz 1 BGB nach der vorhergehend letzten Verfahrenshandlung des Gerichts.

Soweit die Beklagte mit Schriftsatz vom 06.09.2011, Seite 9 (Bl. 175 GA) einwendet, dass der Mahnbescheid nicht hinreichend bestimmt gewesen sei, da sie aus der Bezeichnung „ungerechtfertigte Bereicherung vom 28.12.2009“ einen bestimmten Anspruch nicht habe erkennen können, handelt es sich um neues Vorbringen in der Berufungsinstanz, das gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht mehr berücksichtigungsfähig ist. Grundsätzlich genügt eine Bezeichnung des geltend gemachten Anspruchs, durch welche der Anspruch individualisiert wird und auf Grund derer der Schuldner erkennen kann, welcher Anspruch gegen ihn geltend gemacht wird (Palandt/Ellenberger, BGB, 70. Aufl., § 204 Rn. 18). Zur angeblichen „Nichterkennbarkeit“ hat die Beklagte erstmals in der Berufungsinstanz vorgetragen.

Der bereicherungsrechtliche Anspruch des Klägers ist nicht durch die hilfsweise erklärte Aufrechnung der Beklagten mit einem angeblichen Zinsschaden in Höhe von 37.968,54 erloschen. Die Beklagte hat den von ihr zur Aufrechnung gestellten Anspruch nicht substantiiert dargelegt, wie das Landgericht bereits beanstandet hat. Auch wenn der Kläger und seine Frau den Erhalt von korrigierten Kostenrechnungen verspätet bestätigt haben mögen, ist insbesondere nicht ersichtlich, welche konkrete Verzögerung zu welchem Schaden geführt hat.

Da sich der begehrte Zahlungsanspruch jedenfalls aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB ergibt, kommt es nicht darauf an, ob auch Ziffer 5.6 des Bauwerkvertrages so zu verstehen ist, dass der Kläger hieraus Rückzahlung der nicht angefallenen Mehrwertsteuer verlangen könnte.

Die Beklagte erhält Gelegenheit zur Stellungnahme innerhalb der ihr gesetzten Frist. Auf die Möglichkeit der Rücknahme der Berufung zum Zwecke der Ersparnis eines Teils der im zweiten Rechtszug anfallenden Gerichtsgebühren wird hingewiesen.