Oberlandesgericht Köln, 19 Sch 11/10

Gründe

Die Parteien waren neben anderen Gesellschaftern in der Gesellschaft bürgerlichen Rechts „C.“ (=Bietergemeinschaft) verbunden. Diese Bietergemeinschaft war mit Vertrag vom 07.04.1998 gegründet worden und hatte unter anderem das Ziel, sich an einer Ausschreibung der N. mbH betreffend den Fahrweg für eine Magnetschnellbahn Transrapid zwischen Hamburg und Berlin zu beteiligen, um im Rahmen einer Arbeitsgemeinschaft den Auftrag für dessen Entwicklung und Erstellung zu erhalten. Dabei war beabsichtigt, neben Fahrwegträgern auf Stahlbasis im Nebenangebot auch einen sog. hybriden Fahrwegträger anzubieten. In § 9 des Vertrags war bestimmt, dass alle Streitigkeiten aus oder im Zusammenhang mit dem Vertrag sowie über dessen Rechtswirksamkeit unter Ausschluss des ordentlichen Rechtswegs durch ein Schiedsgericht erledigt würden und insoweit die Schiedsgerichtsordnung für das Bauwesen als vereinbart gelte. Wegen des weiteren Inhalts des Gründungsvertrags im Einzelnen wird auf die Anlage K 1(Bl. 67 – 73 GA) verwiesen.

Nach der politischen Entscheidung gegen den Bau der Transrapidstrecke Hamburg - Berlin wurde die Ausschreibung der N. mbH im Februar 2000 förmlich aufgehoben. Die schiedsbeklagten wurden im Januar 2002 aus der Bietergemeinschaft ausgeschlossen.

Nachdem sich im Oktober 2000 eine chinesische Delegation in Deutschland auf der Transrapid Versuchsanlage Emsland über die Magnetschnellbahnstrecke informierte, schloss ein chinesischer Bauherr Anfang 2001 mit der U. (= Konsortium), zu der unter anderem die Schiedsbeklagten zu 1) und 3) gehörten, einen Vertrag, dessen genauer Inhalt der Schiedsklägerin unbekannt und dessen Zweck streitig ist. Danach verpflichtete sich das Konsortium, durch Wissenstransfer und Beratung den Bau und den Einsatz eines hybriden Fahrwegträgers in China zu ermöglichen. Für die Überlassung der Lizenzen und des know how für einen Hybridfahrwegträger an die chinesischen Auftraggeber stellte die Bundesregierung dem Konsortium einen Betrag von 100 Millionen DM zur Verfügung. Die konkreten Auszahlungsbedingungen sind der Schiedsklägerin unbekannt.

Die Schiedsklägerin und sechs weitere damalige Gesellschafterinnen der Bietergemeinschaft erhoben Ende Juli 2001 beim Landgericht Köln Stufenklage gegen die Schiedsbeklagten auf Auskunft und ggf. Schadensersatz. Das Landgericht wies die Klage mit Urteil vom 13.03.2002 (20 O 478/01) im Hinblick auf die in § 9 des Gründungsvertrags der Bietergemeinschaft Mittelstand Magnetschnellbahn Transrapid vom 07.04.1998 getroffene Schiedsvereinbarung als unzulässig ab.

Daraufhin leitete die Schiedsklägerin Anfang Oktober 2002 das schiedsrichterliche Verfahren ein. Sie hat behauptet, der hybride Fahrwegträger sei im Wesentlichen von der Bietergemeinschaft entwickelt worden. Nach dem Besuch der chinesischen Delegation bei der Transrapid Versuchsanlage Emsland habe sich der chinesische Bauherr an die Schiedsbeklagte zu 1) als technische Geschäftsführerin der Bietergemeinschaft gewandt und sei entschlossen gewesen, das Konzept der Bietergemeinschaft zu übernehmen. Das Konsortium habe sodann das von der Bietergemeinschaft erworbene know how durch den Vertrag mit dem chinesischen Partner verwertet. Bis zur entsprechenden Entwicklungsarbeit der Bietergemeinschaft habe es keinen einsatzreifen hybriden Träger gegeben. Auch die Schiedsbeklagten hätten bis zur Gründung der Bietergemeinschaft nicht über eine einsatzfähige, einer Genehmigung durch das Eisenbahnbundesamt zugängliche Lösung verfügt. Dies betreffe insbesondere die Verbindungskonsole, den Funktionsebenenträger und den Spannbetonträger sowie das Logistikkonzept. Der für China vorgesehene Träger entspreche in allen wesentlichen technischen Details dem Träger, der von der Bietergemeinschaft entwickelt worden sei. Wegen des diesbezüglichen Sachvortrags der Schiedsklägerin im Einzelnen wird auf Seite 7 – 9, 12 des Schiedsspruches vom 28.04.2010 (Bl. 10 – 12, 15 GA) verwiesen.

Die Schiedsklägerin hat gemeint, der Bietergemeinschaft stehe gegen die Schiedsbeklagten wegen der Verwertung des know how ein Schadensersatzanspruch zu. Zu dessen Bezifferung benötige sie Kenntnis über den Inhalt der Vereinbarung des Konsortiums mit dem chinesischen Bauherrn sowie Kenntnis über Zweckbestimmung, Rechtsgrund und Zahlungsmodalitäten des von der Bundesregierung für die Durchführung des Geschäfts gewährten Zuschusses.

Nachdem die Schiedsklägerin die Schiedsbeklagten zunächst einzeln verklagt und drei selbstständige Schiedsverfahren eingeleitet hatte, wurden die Verfahren im weiteren Verlauf auf ihren Antrag hin durch Beschluss des Schiedsgerichts verbunden. Der in dem verbundenen Verfahren gestellte Antrag enthielt bis auf die Umsetzung von Singular in Plural eine identische formulierung zu den in den jeweiligen Einzelverfahren angekündigten Klageanträgen (Anlagen AG 11/1 und 11/2).

Die Schiedsklägerin hat unter anderem beantragt,

die Schiedsbeklagten kostenpflichtig zu verurteilen, der Bietergemeinschaft Mittelstand Fahrweg Magnetschwebebahn Transrapid Auskunft darüber zu erteilen, welche Geschäfte sie im Zusammenhang mit ihrer Leistungserbringung als Konsortialpartner hinsichtlich der Erstellung eines Fahrweges für eine Magnetschnellbahn Transrapid bei Shanghai in der Volksrepublik China getätigt haben und welche Erträge ihnen insoweit zugeflossen sind oder zufließen werden, und die in diesem Zusammenhang geschlossenen Verträge vorzulegen.

Wegen des Inhalts eines weiteren, hilfsweise gestellten Antrags wird auf Seite 14 des Schiedsspruchs vom 28.04.2010 (Bl. 17 GA) verwiesen.

Die Schiedsbeklagten haben beantragt,

die Schiedsklage abzuweisen.

Sie haben behauptet, die Bietergemeinschaft besitze kein eigenes know how für den hybriden Fahrweg und habe keinen neuen Fahrwegträger entwickelt. Die für den hybriden Fahrweg erforderlichen Entwicklungs- und Planungsarbeiten hätten die C.-Gesellschaften bereits vor der Gründung der Bietergemeinschaft geleistet. Es sei auch ein funktionstauglicher, serien- und genehmigungsfähiger Träger entwickelt worden, es hätten lediglich die Module gefehlt. Die in Shanghai eingesetzten Träger unterschieden sich zudem in wesentlichen technischen Merkmalen von den Trägern, welche Gegenstand der Entwicklung der Bietergemeinschaft gewesen sein sollten. Die chinesische Delegation habe im Oktober 2000 die Schiedsbeklagte zu 1) aufgesucht und sich für die Lösung C. entschieden. Wegen des diesbezüglichen Sachvortrags der Schiedsbeklagten im Einzelnen wird auf Seite 9 - 11, 13 des Schiedsspruches vom 28.04.2010 (Bl. 12 – 14, 16 GA) verwiesen.

Die Schiedsbeklagten haben weiter gemeint, zur Auskunft und Vorlage der Vereinbarungen nicht verpflichtet zu sein, weil sie kein fremdes know how verwertet hätten. Für die Magnetschnellbahn in Shanghai sei nicht der für die Strecke Hamburg – Berlin vorgesehene Fahrwegträger, sondern eine Neukonstruktion verwendet worden. Dies sei wegen der in Shanghai herrschenden besonderen klimatischen Bedingungen erforderlich gewesen. Zudem seien sie zu einer Auskunft nicht berechtigt, weil sie sich dem chinesischen Bauherrn gegenüber zur Geheimhaltung verpflichtet hätten.

Mit Schiedsspruch vom 28.04.2010 verurteilte das Schiedsgericht, bestehend aus dem Rechtsanwalt und Richter am BGH a.D. U. als Obmann sowie D. und Rechtsanwalt L. als Schiedsrichtern, die Schiedsbeklagten als Gesamtschuldner, der Bietergemeinschaft Mittelstand Fahrweg Magnetschwebebahn Transrapid Auskunft darüber zu erteilen, welche Geschäfte sie im Zusammenhang mit ihrer Leistungserbringung als Konsortialpartner hinsichtlich der Erstellung eines Fahrweges für eine Magnetschnellbahn Transrapid bei Shanghai in der Volksrepublik China getätigt haben und welche Erträge ihnen insoweit zugeflossen sind oder zufließen werden, und die in diesem Zusammenhang geschlossenen Verträge vorzulegen. Des Weiteren verurteilte das Schiedsgericht die Schiedsbeklagten zur Tragung der Verfahrenskosten als Gesamtschuldner.

Das Schiedsgericht nahm in seiner Entscheidung ausdrücklich Bezug auf das Vorbringen der Parteien in den eingereichten Schriftsätzen sowie der vorgelegten Anlagen (Seiten 6, 7 des Schiedsspruchs, Bl. 9 f. GA). Zur Begründung führte es aus, die Schiedsklage sei zulässig. Die Schiedsklägerin sei prozessführungsbefugt. Sie habe auch Auskunft an sie selbst statt an die Bietergemeinschaft verlangen können, da außer den Parteien keine weiteren Gesellschafter mehr vorhanden seien. Die Schiedsklage sei im Hauptantrag auch begründet. Die Schiedsbeklagten seien zur Auskunft verpflichtet. Die Bietergemeinschaft habe know how erworben durch die Entwicklung eines einsatzfähigen hybriden Fahrwegträgers sowie des Zweifeld-Fahrwegträgers aus Beton, der Verbindungskonsole und des Funktionsebenenträ-gers sowie eines Logistikkonzeptes. Es bestünden hinreichende Anhaltspunkte für die Annahme, dass die Schiedsbeklagten dieses know how vollständig oder zumindest teilweise durch den Vertrag mit dem chinesischen Bauherrn verwertet hätten. Dementsprechend seien sie zur Auskunft und zur Vorlage der Verträge zu verurteilen, soweit diese die Errichtung der Transrapid-Schnellbahn in Shanghai sowie eine logistische Produktionskette zum Gegenstand hätten.

Zum System eines hybriden Fahrträgers ist ausgeführt, nach Gutachten des Sachverständigen G. vom 22.06.2006 sowie dessen ergänzender Erläuterung in der mündlichen Verhandlung vom 14.04.2009 sei erwiesen, dass die Kenntnisse der Schiedsbeklagten zu 1) und 2) zum Zeitpunkt der Gründung der Bietergemeinschaft nicht ausreichend gewesen seien, um einen einsatzfähigen Träger ohne zusätzliche Entwicklungen und Tests zu bauen. Der von der Bietergemeinschaft auf der Transrapid Versuchsanlage Emsland (TVE) eingesetzte hybride Träger, dessen Einsatzreife erst im September 2000 erreicht worden sei, sei in einem kontinuierlichen Prozess entwickelt und die gewonnenen Erkenntnisse umgesetzt worden. Er habe sich in mehrfacher Hinsicht von dem von der Schiedsbeklagten zu 1) vor Gründung hergestellten Demonstrationsträger unterschieden. Wegen der weiteren Ausführungen zu den technischen Details der Fahrwegträgerelemente (Verbindungskonsole, den Funktionsebenenträger und den Spannbetonträger sowie das Logistikkonzept) wird auf Seite 16 - 19 des Schiedsspruches (Bl. 19 – 22 GA) verwiesen.

Die Schiedsklägerin könne im tenorierten Umfang Auskunft verlangen. Die Voraussetzungen dafür, dass der Bietergemeinschaft ein Schadensersatzanspruch zustehe, welchen die Schiedsklägerin im Wege der actio pro socio geltend machen und auf welchen sie einen Auskunftanspruch stützen könne, seien gegeben. Ein Gesellschafter verletze seine Treuepflicht, wenn er Geschäftschancen der Gesellschaft ohne Zustimmung der anderen Gesellschafter zum eigenen Vorteil nutze. Es seien vorliegend hinreichende Anhaltspunkte für eine solche Treuepflichtverletzung der Schiedsbeklagten gegeben, die ohne die Zustimmung der Bietergemeinschaft deren Geschäftschancen zu eigenem Vorteil genutzt und möglicherweise treuwidrig Gewinne erzielt hätten.

Die Schiedsbeklagten hätten, um kein know how der Bietergemeinschaft zu verwerten, in der Zeit zwischen deren Beendigung im Februar 2000 und den Gesprächen mit dem chinesischen Partner im Oktober 2001 ein eigenes, gänzlich neues System eines einsatzfähigen hybriden Trägers und ein neues Logistikkonzept entwickeln müssen. Dies sei nach der Einschätzung des Sachverständigen wenig wahrscheinlich. Vielmehr sei nach der Lebenserfahrung zu vermuten, dass eine Verwertung des know how der Bietergemeinschaft zumindest teilweise erfolgt sei. Der Vortrag der Schiedsbeklagten zu der Unterschiedlichkeit der Abmessungen der für die Transrapidstrecke in Shanghai verwendeten Fahrwegträger sei angesichts des Sachvortrags der Klägerin sowie der Ausführungen des Sachverständigen nicht hinreichend substantiiert.

Weiterer Anhaltspunkt sei das pauschale Bestreiten der Schiedsbeklagten und ihre Weigerung, den gegnerischen Vortrag substantiiert zu bestreiten. Ihrer Pflicht zu substantiiertem Bestreiten seien die Schiedsbeklagten nicht nachgekommen mit der Folge, dass der Vortrag der Schiedsklägerin als zugestanden gelte. Der Verweis der Schiedsbeklagten auf ihre Geheimhaltungspflicht begründe keine Unzumutbarkeit substantiierten Vortrags. Vielmehr sei es entsprechend dem Grundsatz des venire contra factum proprium treuwidrig, treuwidrig know how durch einen Vertragsschluss zu verwerten und die Offenlegung des Vertrags mit Rücksicht auf eine darin enthaltene Geheimhaltungspflicht zu verweigern. Zudem hätten die Schiedsbeklagten kein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse gegen die Schiedsklägerin, weil alle Beteiligten des Schiedsverfahrens zur Geheimhaltung verpflichtet seien.

Mit Antrag vom 18.05.2010 hat die Schiedsklägerin das Verfahren auf

Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruches eingeleitet.

Sie ist der Ansicht, nur die von Amts wegen zu prüfenden Aufhebungsgründe des § 1059 Abs. 2 Nr. 2 ZPO bildeten den vorliegend relevanten Prüfungsmaßstab, da die Schiedsbeklagten hinsichtlich der Aufhebungsgründe gemäß § 1059 Abs. 2 S. 1 ZPO durch § 1060 Abs. 2 S. 3 ZPO präkludiert seien. Die Schiedsbeklagten hätten die Aufhebungsgründe nicht innerhalb der Dreimonatsfrist gemäß §§ 1060 Abs. 2 S. 3, 1059 Abs. 3 ZPO vorgetragen. § 1041 ZPO a. F. habe für die frühere Aufhebungsklage keine Frist vorgesehen. Das mit der Neuregelung des Aufhebungsverfahrens verfolgte Ziel, durch Befristung des Antrags zügig Klarheit über die Bestandskraft des Schiedsspruches zu schaffen, würde verfehlt, wenn der Schuldner nach fruchtlosem Fristablauf im Vollstreckbarerklärungsverfahren Aufhebungsgründe geltend machen könne, die nicht ohnehin von Amts wegen zu prüfen seien. Die Präklusionsvorschrift des § 1060 Abs. 2 S. 3 ZPO dürfe deshalb nicht durch allgemeine Billigkeitserwägungen unterlaufen werden.

Weiter macht sie geltend, zur Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruches müsse dieser keinen vollstreckungsfähigen Inhalt haben. Der Zweck des Verfahrens bestehe vielmehr auch darin, den Schiedsspruch gegen das Vorbringen von Aufhebungsgründen zu sichern.

Sie meint weiter, der Schiedsspruch verstoße nicht gegen den ordre public. Sofern die Schiedsbeklagten dies mit der Verletzung einfachen Rechts oder einer fehlerhafte Interessenabwägung begründeten, sei dem staatlichen Gericht eine inhaltliche Überprüfung des Schiedsspruchs wegen des Verbots der révision au fond verwehrt.

Schließlich behauptet sie, die Bietergemeinschaft existiere noch. Diese habe am 24.02.2000 beschlossen, die Entwicklungsarbeiten am hybriden Träger für die Magnetschwebebahn fortzusetzen. Dies habe die Schiedsbeklagte zu 1) dem Eisenbahnbundesamt mit Schreiben vom 02.03.2000 selbst mitgeteilt.

Die Schiedsklägerin beantragt,

1. den in dem Schiedsverfahren zwischen den Parteien durch das Schiedsgericht, bestehend aus den Schiedsrichtern Richter am BGH a.D. U., D. und Rechtsanwalt L., am 28.04.2010 ergangenen und den Parteien am gleichen Tage übersandten Schiedsspruch, durch den die Schiedsbeklagten als Gesamtschuldner verurteilt worden sind, der Bietergemeinschaft G. Auskunft darüber zu erteilen, welche Geschäfte sie im Zusammenhang mit der Leistungserbringung als Konsortialpartner hinsichtlich der Erstellung eines Fahrweges für eine Magnetschnellbahn Transrapid bei Shanghai in der Volksrepublik China getätigt haben und welche Erträge ihnen insoweit zugeflossen sind oder zufließen werden, und die in diesem Zusammenhang geschlossenen Verträge vorzulegen, für vollstreckbar zu erklären.

Mit Schriftsatz vom 04.03.2011 beantragt sie hilfsweise,

2. den Rechtsstreit an das vorbezeichnete Schiedsgericht, bestehend aus den Schiedsrichtern Richter am BGH a.D. U., D. und Rechtsanwalt L., zur weiteren Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen.

Die Schiedsbeklagten beantragen,

1. den Antrag auf Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs vom 28.04.2010 des Schiedsgerichts, bestehend aus den Schiedsrichtern Richter am BGH a.D. U., D. und Rechtsanwalt L., zurückzuweisen;

2. den von den Schiedsrichtern Richter am BGH a.D. U., D. und Rechtsanwalt L. am 28.04.2010 erlassenen Schiedsspruch aufzuheben.

Hinsichtlich des maßgeblichen Prüfungsumfangs meinen sie, es seien sowohl die von Amts wegen zu prüfenden als auch die gemäß § 1059 Abs. 2 S. 1 ZPO vorzutragenden Aufhebungsgründe zu berücksichtigen. § 1059 Abs. 3 ZPO sei im Verfahren auf Vollstreckbarerklärung nicht anwendbar. Der Wortlaut des § 1060 Abs. 2 S. 3 ZPO stelle darauf ab, dass innerhalb der Frist kein Antrag auf Aufhebung gestellt worden sei. Damit werde auf das – vom Schiedsbeklagten zu betreibende – selbstständige Aufhebungsverfahren gemäß § 1059 Abs. 1 S. 1 ZPO Bezug genommen. Im Gegensatz dazu setze das – vom Schiedskläger zu betreibende – Vollstreckbarerklärungsverfahren hinsichtlich der Prüfung der Aufhebungsgründe des § 1059 Abs. 2 ZPO keinen Antrag voraus, vielmehr müssten die Aufhebungsgründe lediglich geltend gemacht werden und der Schiedsspruch würde ggf. von Amts wegen aufgehoben. § 1060 Abs. 2 S. 3 ZPO sei daher seinem Wortlaut nach nur auf den Fall anwendbar, dass der Antrag auf Vollstreckbarerklärung nach Ablauf der Dreimonatsfrist des § 1059 Abs. 3 ZPO gestellt werde.

Auch Sinn und Zweck der Regelung sprächen vorliegend gegen die Anwendbarkeit des § 1060 Abs. 2 S. 3 ZPO. Denn wenn der Antrag auf Vollstreckbarerklärung vor Ablauf der Dreimonatsfrist des § 1059 Abs. 3 ZPO gestellt werde, werde dadurch ein Aufhebungsverfahren wegen Fehlens des Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig, ein entsprechender Antrag gemäß § 1059 Abs. 1 S. 1 ZPO sei zurückzuweisen. Dem Schiedsbeklagten sei es aus Kostengründen nicht zuzumuten, einen unzulässigen Aufhebungsantrag zu stellen.

Schließlich scheide auch eine analoge Anwendung des § 1060 Abs. 2 S. 3 ZPO in dem Sinne aus, dass der Schiedsbeklagte zumindest innerhalb der Dreimonatsfrist des § 1059 Abs. 3 ZPO die Aufhebungsgründe geltend zu machen habe, sofern das Verfahren auf Vollstreckbarerklärung vor Ablauf dieser Frist eingeleitet worden sei. Hiergegen spreche der Wortlaut der Vorschrift, der auf die Stellung eines Antrags abstelle. Diese Anwendung hätte weiter zur Konsequenz, dass die unterlegene Schiedspartei nach Einleitung des Verfahrens der Vollstreckbarerklärung die Erwiderung stückeln müsste und ggf. in kürzester Zeit die Aufhebungsgründe i.S.d. § 1059 Abs. 2 S. 1 ZPO geltend zu machen hätte, sich mit der Begründung der Aufhebungsgründe i.S.d. § 1059 Abs. 2 Nr. 2 ZPO hingegen Zeit lassen könnte.

Die Schiedsbeklagten machen weiter geltend, der Schiedsspruch sei nicht vollstreckungsfähig, da nicht erkennbar sei, wer Gläubiger des titulierten Auskunftsanspruchs sei. Im Tenor des Schiedsspruches werde die Bietergemeinschaft Mittelstand G. genannt. In den Entscheidungsgründen führe das Schiedsgericht auf Seite 15 jedoch aus, dass die Auskunft an die Schiedsklägerin und gerade nicht an die Bietergemeinschaft zu erteilen sei. Unklar sei weiter, um welche Gesellschaft es sich bei der vom Schiedsgericht im Tenor bezeichneten Bietergemeinschaft Mittelstand G. handele. Im Tatbestand werde sie abweichend Bietergemeinschaft Mittelstand Magnetschnellbahn Transrapid genannt. Keine der beiden Gesellschaften existierte. Die Bietergemeinschaft sei bereits im Jahr 2000 aufgelöst worden. Ihr Zweck sei auf das Projekt Magnetschnellbahn Hamburg – Berlin beschränkt gewesen. Als festgestanden habe, dass dieses Projekt nicht realisiert werde, habe der Gesellschaftszweck nicht mehr erfüllt werden können und sei dessen Erfüllung unmöglich geworden. Da eine Fortsetzung der Gesellschaft mit anderem Gesellschaftszweck nicht beschlossen worden sei, sei die Gesellschaft kraft Gesetzes aufgelöst worden. Schließlich fehle es an der Vollstreckungsfähigkeit, da nicht erkennbar sei, was im Tenor mit „Geschäfte“ gemeint sei. Für die Schiedsbeklagten seien damit Umfang und Grenzen der Auskunftspflicht nicht hinreichend erkennbar.

Die Schiedsbeklagten machen weiter geltend, der Schiedsspruch verstoße gegen den Grundsatz des ordre public.

So habe das Schiedsgericht die geltend gemachten Geheimhaltungsinteressen nicht hinreichend berücksichtigt und sich mit diesen nicht auseinandergesetzt. Es stünden der Auskunft jedoch erhebliche Geheimhaltungsinteressen entgegen, da die Schiedsbeklagten zu 1) und 2) eigenes know how in das Transrapid-Projekt in Shanghai eingebracht hätten, dieses eigenständig und unabhängig von der Entwicklungstätigkeit der Bietergemeinschaft geschaffen worden sei und eine Offenbarung die Schiedsklägerin in die Lage versetzen würde, ihrerseits im Wettbewerb zu verwerten. Hinzu komme, dass ihnen die Auskunft, zu der sie verurteilt seien, im China-Vertrag vertraglich verboten worden sei. Hierüber habe sich das Schiedsgericht ohne nähere Differenzierung hinweggesetzt. Der vom Schiedsgericht zur Begründung herangezogene Einwand des venire contra factum proprium greife nur im Fall einer Rechtsverletzung. Dass eine solche vorliege, habe das Schiedsgericht nicht festgestellt und auch nicht nach deren Umfang differenziert.

Weiter habe sich das Schiedsgericht nicht mit der von ihnen erhobenen Einrede der Verjährung befasst. Hierin liege ein erhebliches Begründungsdefizit des Schiedsspruches.

Die Schiedsbeklagte zu 3) macht darüber hinaus geltend, ein Verstoß des Schiedsspruches gegen den ordre public folge auch daraus, dass er in sich widersprüchlich und damit widersinnig sei. Die Widersprüchlichkeit ergebe sich daraus, dass nicht klar sei, an wen die geschuldete Auskunft zu erteilen sei. Sie ergebe sich weiter

daraus, dass in den Entscheidungsgründen der Umfang der Auskunftsverpflichtung abweichend zu dem im Tenor formulierten Umfang der Verurteilung festgeschrieben sei.

Weiter sei ihr die Vorlage von Verträgen, zu der sie verurteilt worden sei, unmöglich, soweit damit Verträge mit dem chinesischen Bauherrn und/oder der Bundesrepublik Deutschland erfasst sein könnten. Sie habe bereits im Schiedsverfahren schriftsätzlich vorgetragen, dass sich Vertragsurkunden über mit dem chinesischen Auftraggeber oder mit der BRD abgeschlossene Verträge über die Errichtung der Magnetschwebebahn nicht in ihrem Besitz befänden. Über die Existenz solcher Verträge sei ihr nichts bekannt.

Mit Schriftsatz vom 27.10.2010 legen die Schiedsbeklagten ein Gutachten von T. über die Anerkennungsfähigkeit des Schiedsspruchs vom 28.04.2010 vor und machen dessen Inhalt zum Gegenstand ihres Vorbringens. Der Schiedsspruch sei aufzuheben, da er den Eindruck eines Endschiedsspruches vermittle und aus ihm nicht hervorgehe, dass nur über den ersten Teil der Schiedsklage (Auskunft) entschieden worden sei. Weiter sei das Schiedsgericht qualitativ und quantitativ vom Antrag der Schiedsklägerin abgewichen, indem es die Schiedsbeklagten eigenmächtig als Gesamtschuldner zur Auskunft und Vorlage verurteilt habe. Hierzu enthalte der Schiedsspruch keine Begründung, obwohl eine gesamtschuldnerische Verpflichtung zur Auskunftserteilung nur in absoluten Ausnahmefällen angenommen werden könne. Bereits aus dem Wortlaut des Klageantrags ergebe sich, dass jede Schiedsbeklagte Auskunft nur über eigene Handlungen und eigene zugeflossene Erträge und nicht auch über die Handlungen und Erträge der anderen Schiedsbeklagten bzw. des Konsortiums habe erteilen sollen. Aus dem Umstand, dass die Schiedsbeklagten zunächst jeweils einzeln verklagt und in den Einzelverfahren ein jeweils inhaltlich identischer Klageantrag gestellt worden sei, werde deutlich, dass das Klageziel als solches durch die Verbindung der drei Verfahren nicht geändert worden sei. Der Antrag sei insbesondere nach Verbindung nicht auf eine gesamtschuldnerische Haftung hin erweitert worden, wie dies noch im Verfahren vor dem Landgericht Köln (Anlage AG 10) vor Einleitung des Schiedsverfahrens der Fall gewesen sei. Hierzu passe, dass der Verfahrensbevollmächtigte im Termin am 28.01.2011 unstreitig ausgeführt habe, der Auskunftsantrag sei nicht auf gesamtschuldnerische Verurteilung gerichtet gewesen und es sei ärgerlich, dass das Schiedsgericht im Tenor zu 1) insoweit vom Klageantrag abgewichen sei.

Die Beklagte zu 3) führt ergänzend aus, das Klagebegehren der Schiedsklägerin sei auf der letzten Stufe auf Zahlung desjenigen Gewinns gerichtet gewesen, den jede Schiedsbeklagte jeweils erzielt habe bzw. erzielen werde. Das Auskunftsbegehren könne hierüber aber nicht hinaus reichen.

Der Schiedsspruch sei ferner unbestimmt und nicht der materiellen Rechtskraft fähig, da die Bietergemeinschaft als Adressatin der Auskunft nicht hinreichend identifizierbar bezeichnet worden sei. Zudem solle Auskunft über ein zukünftiges Ereignis erteilt werden. Auch die vorzulegenden Verträge und die von der Auskunft erfassten Geschäfte seien nicht hinreichend bestimmt bezeichnet. Weiter enthalte der Schiedsspruch keine Begründung für die angeordnete Vorlageverpflichtung. Schließlich sei die Kostenentscheidung lediglich mit einem Verweis auf den nicht anwendbaren § 100 Abs. 4 ZPO begründet worden. Von dem angeordneten Ermessen habe das Schiedsgericht keinen Gebrauch gemacht. Es habe weiter bei der Kostenentscheidung nicht berücksichtigt, dass es nur über einen Teil der Schiedsklage habe entscheiden sollen.

Schließlich wenden sich die Schiedsbeklagten im Fall der Aufhebung des Schiedsspruchs gegen die Zurückverweisung des Verfahrens an das Schiedsgericht. Sie machen geltend, das staatliche Gericht sei gehindert, im Vollstreckbarerklärungsverfahren die Sache an das Schiedsgericht zurückzuverweisen, da in § 1060 ZPO keine Regelungslücke bestehe, welche durch die Anwendung von 1059 Abs. 4 ZPO ausgefüllt werden könne. Auch die Gesetzessystematik spreche gegen die analoge Anwendung. Die Sache sei weiter auch nicht zur Zurückverweisung geeignet. Eine zeit- und kostengünstige Erledigung des Rechtsstreits werde durch die Zurückverweisung nicht erreicht, da auf Grund der gravierenden Verfahrensmängel erneut in die Beweisaufnahme durch Einholung eines Sachverständigengutachtens eingetreten werden müsse. Der zu erzielende prozessökonomische Effekt sei also gering. Wegen der gravierenden Verfahrensmängel hätten die Schiedsbeklagten zudem das Vertrauen in die Gewissenhaftigkeit der Arbeit des Schiedsgerichts verloren. Die Zurückverweisung sei auch nicht zumutbar, da das Schiedsgericht verfahrenswidrig trotz mehrfachen Antrags der Schiedsbeklagten keinen Beweis durch Sachverständige erhoben habe, sondern im Wesentlichen den Erläuterungen des Parteigutachters der Schiedsklägerin gefolgt sei. Schließlich stehe der Zurückverweisung entgegen, dass ihr Vertrauen in die Unparteilichkeit der Schiedsrichter erschüttert sei, da der Obmann ihnen wiederholt Prozessbetrug vorgeworfen und aus ihrer Sicht relevanten Vortrag bewusst unbeachtet gelassen habe. Dies rechtfertige die Besorgnis der Befangenheit des Schiedsgerichts.

Der Senat hat am 28.01.2011 mündlich verhandelt. Mit Beschluss vom 09.05.2011 hat er im Einverständnis mit den Parteien den Übergang ins schriftliche Verfahren abgeordnet. Schriftsätze der Parteien sind bis zum 04.06.2011 berücksichtigt worden. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 28.01.2011 Bezug genommen.

II.

Der Antrag der Schiedsklägerin auf Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruches ist zulässig, aber nicht begründet und daher gemäß § 1060 Abs. 2 S. 1 ZPO abzulehnen. Der Schiedsspruch ist wegen des Vorliegens eines Aufhebungsgrundes nach § 1059 Abs. 2 Ziff. 2b) aufzuheben. Die Sache ist gemäß § 1059 Abs. 4 analog an das Schiedsgericht zur weiteren Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen.

Der Antrag ist zulässig. Das Oberlandesgericht Köln ist gemäß §§ 1062 Abs. 1 Nr. 4 ZPO sachlich und örtlich zuständig, da in der Schiedsgerichtsvereinbarung (§ 9 des Gründungsvertrags der Bietergemeinschaft) unter Absatz 3 als Schieds-gerichtsstand Köln angegeben ist. Die Form der Antragstellung ist gewahrt, insbesondere liegt das gemäß § 1064 ZPO erforderliche Original des Schiedsspruches vor.

Der Antrag ist jedoch gemäß § 1060 Abs. 2 S. 1 ZPO unter Aufhebung des Schiedsspruches abzulehnen, da ein Aufhebungsgrund vorliegt. Der Vollstreckbarerklärung steht gemäß § 1059 Abs. 2 Ziff. 2b) ZPO entgegen, dass die Anerkennung und Vollstreckung des Schiedsspruches zu einem Ergebnis führen würde, dass der öffentlichen Ordnung (ordre public) widerspricht. Denn der Schiedsspruch leidet an einem schweren Verfahrensfehler, da das Schiedsgericht mit der Verurteilung der Schiedsbeklagten als Gesamtschuldner unter Verstoß gegen § 308 Abs. 1 ZPO über den von der Schiedsklägerin gestellten Antrag hinausgegangen ist. Hierin liegt zugleich ein Verstoß gegen den verfahrensrechtlichen Grundsatz des ordre public.

Ein Verstoß gegen den ordre public liegt vor, wenn der Schiedsspruch mit wesentlichen fundamentalen Normen und Rechtsgrundsätzen nicht in Einklang zu bringen ist. Hierunter fallen alle Normen des zwingenden Rechts, welche die Grundlage des staatlichen oder wirtschaftlichen Lebens berühren, sowie die elementaren Gerechtigkeitsvorstellungen. Dies sind insbesondere die Grundrechte und die guten Sitten, alle Grundprinzipien des deutschen Rechts sowie ein Mindeststandard an Verfahrensgerechtigkeit (vgl. Lachmann, a.a.O. Rz. 2303 m.w.N.). Zur Einordnung und Abgrenzung von Bedeutung ist, dass das Aufhebungs- bzw. Vollstreckbarerklärungsverfahren kein Rechtsmittel zur Überprüfung der sachlichen Richtigkeit des Schiedsspruches ist. Nur in extremen Ausnahmefällen, in welchen die Hinnahme des Schiedsspruches unerträglich wäre, greift der ordre public ein (Geimer in: Zöller, § 1059 Rz. 47). Der Mindeststandard an Verfahrensgerechtigkeit wird vom sog. verfahrensrechtlichen ordre public geschützt. Von einem Verstoß gegen den verfahrensrechtlichen ordre public ist demzufolge nicht bereits bei einem einfachen Verfahrensfehler auszugehen. Er setzt vielmehr voraus, dass ein schiedsrichterliches Verfahren an einem schwerwiegenden, die Grundlage des staatlichen und wirtschaftlichen Lebens berührenden Mangel leidet (BGH NJW 1990, 2199; Lachmann, a.a.O., Rz. 2305 m.w.N. in Fn. 3).

Vorliegend weicht der Schiedsspruch dadurch von zwingenden Regeln staatlicher Prozessführung ab, dass die Schiedsbeklagten als Gesamtschuldner zur Erteilung der im Antrag näher bezeichneten Auskunft verurteilt wurden, obwohl die Schiedsklägerin dies nicht beantragt hatte. Mit dem im Schiedsspruch zitierten Antrag wurde eine kostenpflichtige Verurteilung der Schiedsbeklagten auf Auskunftserteilung begehrt, während das Schiedsgericht im Tenor des Schiedsspruches eine Verurteilung sowohl in der Hauptsache als auch hinsichtlich der Kosten „als Gesamtschuldner“ ausspricht.

In dieser Divergenz liegt nicht, wie die Schiedsklägerin geltend macht, eine unschädliche, weil bloß quantitative Abweichung vom Schiedsklageantrag, sondern es handelt sich um eine gemäß § 308 Abs. 1 ZPO unzulässige „Aliud“-Entscheidung. Ein (Schieds-)Gericht verstößt beim Ausspruch einer gesamtschuldnerischen Verurteilung nicht gegen § 308 ZPO, wenn sich zwar nicht aus dem Klageantrag, aber aus der Klagebegründung die gesamtschuldnerische Haftung ergibt (vgl. Vollkommer in: Zöller, a. a. O., § 308 Rz. 3). Mit dem Antrag begehrt die Schiedsklägerin von jedem der in Anspruch genommenen Schiedsbeklagten Auskunft über die Geschäfte, welche „sie im Zusammenhang mit ihrer Leistungserbringung als Konsortialpartner hinsichtlich der Erstellung eines Fahrweges für eine Magnetschwebebahn Transrapid bei Shanghai in der Volksrepublik China getätigt haben und welche Erträge ihnen insoweit zugeflossen sind“. Eine dem diesbezüglichen Klageantrag entsprechende Verurteilung als Gesamtschuldner bliebe nur dann in quantitativer Hinsicht hinter dem vorgenannten Antrag zurück und stellte keine gegen § 308 Abs. 1 ZPO verstoßende Überschreitung des begehrten Leistungsumfangs dar, wenn er dahingehend zu verstehen wäre, dass jede Schiedsbeklagte selbstständig Auskunft geben soll über die Geschäfte und daraus erwachsenden Erträge des Konsortiums aus dem Projekt Transrapid Shanghai mit dem chinesischen Partner, und zwar nicht lediglich bezogen auf ihre eigene Person, sondern bezogen auf die Schiedsbeklagten bzw. das Konsortium oder dessen Mitglieder insgesamt. Denn bei einer Verurteilung der Schiedsbeklagten ohne den Zusatz der gesamtschuldnerischen Verpflichtung schulden alle drei die Auskunftserteilung gesondert und nur in Bezug auf die eigene Person, und die Schiedsklägerin kann von jeder Schiedsbeklagten gesondert Auskunft fordern. Demgegenüber wäre sie bei gesamtschuldnerischer Verpflichtung gemäß § 421 BGB nur einmal zum Erhalt der gesamten Leistung berechtigt, bei

Leistungserbringung einer der Schiedsbeklagten würden die beiden anderen ebenfalls frei.

Ein solcher Inhalt kann dem in Bezug genommenen Antrag aber im Ergebnis nicht entnommen werden. Die Formulierung legt ihrem Wortlaut nach im Gegenteil ein Verständnis dahingehend nahe, dass jede Schiedsbeklagte selbstständig Auskunft nur über eigene Handlungen und eigene zugeflossene Erträge und nicht auch über die Handlungen und Erträge der anderen Schiedsbeklagten bzw. des Konsortiums erteilen soll. Dies folgt aus der Verwendung des Begriffs „als Konsortialpartner“, mit dem der Bezug zu der persönlichen Beteiligung der einzelnen Schiedsbeklagten an den Geschäften und zu den ihr zukommenden Erträgen hergestellt ist.

Für eine Auslegung des Antrags im vorgenannten Sinn spricht weiter der Ablauf des Schiedsverfahrens bzw. der dort erfolgten Antragstellung. So hat die Schiedsklägerin die Schiedsbeklagten unstreitig zunächst einzeln verklagt und drei selbstständige Schiedsverfahren eingeleitet. Die Verfahren sind im weiteren Verlauf auf Antrag der Schiedsklägerin verbunden worden. Der in den jeweiligen Einzelverfahren angekündigte Klageantrag (vgl. Anlagen AG 11/1 und 11/2), der sich naturgemäß lediglich auf eine Auskunft der jeweils betroffenen Schiedsbeklagten bezogen hat, ist nach Verfahrensverbindung inhaltlich identisch in den neuen Klageantrag eingeflossen und dabei lediglich vom Singular in den Plural gesetzt worden. Hieraus geht deutlich hervor, dass das Klageziel der Schiedsklägerin als solches durch die Verbindung der drei Verfahren nicht geändert und der Klageantrag nach Verbindung insbesondere nicht auf eine gesamtschuldnerische Haftung hin erweitert worden ist.

Es spricht auch nichts dafür, dass die Schiedsklägerin bei Antragstellung den Willen hatte, eine gesamtschuldnerische Verurteilung der Schiedsbeklagten zur Auskunfterteilung zu erreichen, und dies nur irrtümlich nicht ausdrücklich zum Ausdruck gebracht hat. So haben die Schiedsbeklagten unwidersprochen vorgetragen, dass die Schiedsklägerin im Verfahren vor dem Landgericht Köln (20 O 478/01) die gesamtschuldnerische Verurteilung der Schiedsbeklagten ausdrücklich beantragt hatte (Anlage AG 10), in den drei Schiedsverfahren bzw. dem verbundenen Schiedsverfahren die Verurteilung als Gesamtschuldner aber nicht in den Antrag aufgenommen wurde. Dies lässt darauf schließen, dass die Schiedsklägerin von der Beantragung einer gesamtschuldnerischen Verurteilung bewusst Abstand genommen hat. Dementsprechend hat der Verfahrensbevollmächtigte der Schiedsklägerin in der mündlichen Verhandlung vom 28.01.2011 selbst ausgeführt, dass der Auskunftsantrag im Schiedsverfahren nicht auf eine gesamtschuldnerische Verurteilung gerichtet gewesen und es ärgerlich sei, dass das Schiedsgericht im Tenor zu 1) insoweit vom Klageantrag abgewichen sei.

Es sprechen weitere Indizien dafür, den Klageantrag bezogen ausschließlich auf eigene Handlungen und eigene zugeflossene Erträge der Schiedsbeklagten zu verstehen. So richtete sich unstreitig, wie die Schiedsbeklagte zu 3) im Schriftsatz vom 04.03.2011 ausgeführt hat, ein im Schiedsverfahren gestellter Hilfs-Auskunftsantrag nicht gegen alle Schiedsbeklagten, sondern ausdrücklich nur gegen die Schiedsbeklagten zu 1) und 3) als vormalige geschäftsführende Gesellschafterinnen der Bietergemeinschaft. Der Hilfsauskunftsantrag diente der Verwirklichung des Rechtsschutzziels auf der letzten Stufe auf Zahlung desjenigen Gewinns, den jeder der beiden betroffenen Schiedsbeklagten (jeweils) erzielt hat bzw. zukünftig erzielen wird. Das Auskunftsbegehren kann jedoch nicht weiter reichen als das Leistungsbegehren, dessen Vorbereitung es dient.

Gegen eine Auslegung des Schiedsklageantrags in Bezug auf eine gesamtschuldnerische Verurteilung zur Auskunftserteilung spricht schließlich, dass die Schiedsbeklagten nach unwidersprochenem Sachvortrag nicht über einen identischen Kenntnisstand verfügen, über den sie Auskunft zu geben hätten. Dies folgt bereits daraus, dass die Schiedsbeklagten zu 1) und 3), nicht aber die Schiedsbeklagte zu 2) für das Konsortium geschäftsführend tätig waren.

Der Schiedsklageantrag ist nach dem Wortlaut und den vorgetragenen Sachumständen eindeutig dahingehend zu verstehen, dass jede Schiedsbeklagte selbstständig Auskunft nur über eigene Handlungen und eigene zugeflossene Erträge und nicht auch über die Handlungen und Erträge der anderen Schiedsbeklagten bzw. des Konsortiums erteilen soll. Für ein anderes Verständnis bleibt kein Raum. Hieraus folgt, dass die Verurteilung der Schiedsbeklagten zur Auskunftserteilung als Gesamtschuldner diesen Antrag gemäß § 308 Abs. 1 ZPO insoweit überschreitet, als dadurch jede Schiedsbeklagte (auch) zur Auskunftserteilung in Bezug auf die beiden anderen Schiedsbeklagten verurteilt wird.

Entgegen der Auffassung der Schiedsklägerin konnte der Senat das im Schiedsspruch liegende Auslegungsergebnis einer gesamtschuldnerischen oder lediglich individuellen Verpflichtung sachlich überprüfen. Dem staatlichen Gericht ist es zwar nach dem Grundsatz des Verbots der révision au fond verwehrt, den Schiedsspruch auf seine sachliche (Un-)Richtigkeit hin zu prüfen, die fehlerhafte Rechtsanwendung bildet für sich genommen grundsätzlich keinen Aufhebungsgrund (BGHZ 151, 79; Geimer in: Zöller, a.a.O., § 1059 Rz. 74 m.w.N.). Ein Klageantrag ist grundsätzlich auch der Auslegung gemäß §§ 133, 157 BGB zugänglich und kann je nach dessen Sachinhalt eine gesamtschuldnerische Verurteilung auch ohne ausdrücklichen Antrag tragen. Vorliegend ist jedoch der Inhalt des Klageantrags - wie dargelegt - eindeutig und es bleibt daher von vornherein kein Raum für eine andere Auslegung, hinsichtlich derer eine Abwägung stattzufinden hätte. Für eine unzulässige Dementsprechend stellt sich die Frage, ob eine solche Abwägung wegen des Verbots der révision au fond unzulässig wäre, nicht.

In der qualitativen Überschreitung des Schiedsklageantrags durch den Tenor des Schiedsspruches liegt ein Verstoß gegen den verfahrensrechtlichen Grundsatz des ordre public und damit ein Aufhebungsgrund gemäß § 1059 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

Insofern handelt es sich zunächst um einen nach deutschem Recht erheblichen Verstoß, da der in § 308 Abs. 1 ZPO zum Ausdruck kommende Grundsatz „ne ultra petita“ Bestandteil des grundlegenden zivilprozessualen Prinzips der Dispositionsmaxime ist, wonach die Entscheidungsbefugnis des Gerichts dem Umfang nach von den Parteien vorgegeben wird. In der Verurteilung der Schiedsbeklagten als Gesamtschuldner liegt zudem ein Verstoß gegen den gemäß § 1042 Abs. 1 S. 2 ZPO zu beachtenden Grundsatz rechtlichen Gehörs, weil das Schiedsgericht die Frage der gesamtschuldnerischen Verurteilung unstreitig nicht mit den Parteien erörtert hat und die Schiedsbeklagten entsprechend keine Möglichkeit hatten, hierzu Stellung zu nehmen bzw. sich gegen eine diesbezügliche Verurteilung zur Wehr zu setzen. Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs bildet auch im Schiedsverfahren die wichtigste verfahrensmäßige Sicherung der Parteien gegen Willkür der Schiedsrichter, der Anspruch hierauf ist das „prozessuale Urrecht“ des Menschen (vgl. Geimer in: Zöller, a. a. O., § 1042 Rz. 3 m.w.N.). Das verfassungsrechtliche Gebot rechtlichen Gehörs begründet zwar im Gegensatz zu zivilprozessualen Vorschriften grundsätzlich keine Hinweis-, Frage- und Aufklärungspflichten und fordert im Regelfall auch kein Rechtsgespräch mit den Beteiligten (Lachmann, a.a.O. Rz. 1300; Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, 7. Auflage, Kap. 15 Rz. 3, jeweils m. w. N.). Es verbietet aber den Erlass von Überraschungsentscheidungen (vgl. Lachmann, a.a.O. Rz. 1321 m.w.N.). Wenn das Schiedsgericht ohne vorherigen Hinweis Anforderungen an den Parteivortrag stellt, mit denen auch ein gewissenhafter Prozessbeteiligter nach dem bisherigen Verfahrensverlauf nicht zu rechnen brauchte, kommt dies der Verhinderung von Vortrag gleich und stellt damit eine Gehörsverletzung dar (Lachmann, a.a.O. Rz. 1321 m.w.N.). Vorliegend ist das Schiedsgericht eigenmächtig über den Antrag der Schiedsklage hinausgegangen und hat die Schiedsbeklagten zu etwas anderem verurteilt ohne den vorherigen Hinweis, dass es den Klageantrag in entsprechender Weise verstehe. Damit hat es tatsächlichen Sachvortrag der Schiedsbeklagten unterbunden, den diese nach dem bisherigen Verfahrensverlauf aus eigener Sicht unter keinem Gesichtspunkt für notwendig zu erachten hatten. Dies kommt der Verhinderung von Vortrag gleich und stellt damit zugleich eine relevante Verletzung rechtlichen Gehörs dar.

Ein derartiger Verstoß gegen tragende Verfahrensprinzipien des deutschen Rechts ist mit dem verfahrensrechtlichen ordre public gemäß § 1059 Abs. 2 Nr. 2b) ZPO nicht zu vereinbaren, so dass der Schiedsspruch aus diesem Grund gemäß § 1060 Abs. 2 S. 1 ZPO aufzuheben ist. Eine Teilaufhebung kommt vorliegend ersichtlich nicht in Betracht.

Die qualitative Überschreitung des Schiedsklageantrags durch den Tenor des Schiedsspruches stellt des Weiteren einen Aufhebungsgrund i. S. d. § 1059 Abs. 2 Nr. 1b) ZPO dar. Danach kommt die Aufhebung in Betracht, wenn der Antragsteller begründet geltend macht, dass er von der Bestellung eines Schiedsrichters oder vom schiedsrichterlichen Verfahren nicht gehörig in Kenntnis gesetzt worden ist oder dass er aus einem anderen Grund seine Verteidigungsmittel nicht hat geltend machen können. Ob auch dieser von den Schiedsbeklagten in gehöriger Form geltend gemachte Einwand Anlass zur Aufhebung des Schiedsspruches geben würde, ist fraglich, da die Schiedsbeklagten möglicherweise hinsichtlich der Prüfung der gemäß § 1059 Abs. 2 S. 1 ZPO geltend zu machenden Aufhebungsgründe dadurch präkludiert sind, dass sie diese nicht in der zumindest in analoger Anwendung der §§ 1060 Abs. 2 S. 3, 1059 Abs. 3 ZPO erforderlichen Frist von drei Monaten nach Zugang des Schiedsspruches geltend gemacht haben. Einer vertieften Behandlung bzw. Entscheidung der damit verbundenen Rechtsfrage bedarf es angesichts des festgestellten Aufhebungsgrundes wegen des Verstoßes gegen den ordre public jedoch nicht. Weiter kann dahinstehen, ob in den von den Schiedsbeklagten erhobenen Einwänden weitere Aufhebungsgründe liegen. Dies gilt insbesondere für den von den Schiedsbeklagten geltend gemachten Einwand, der Schiedsspruch enthalte alle Merkmale eines Endschiedsspruches einschließlich einer Kostenentscheidung und sei daher nicht als Teilschiedsspruch interpretierbar, sowie für den weiteren Einwand, der Schiedsspruch sei hinsichtlich der Gläubigerstellung unklar, weil im Tenor des Schiedsspruches die Bietergemeinschaft Mittelstand G. genannt werde, in den Entscheidungsgründen jedoch begründet ausgeführt sei, dass die Auskunft an die Schiedsklägerin persönlich und gerade nicht an die Bietergemeinschaft zu erteilen sei.

Das Schiedsverfahren ist nach Aufhebung des Schiedsspruchs an das bisherige Schiedsgericht zurückzuverweisen, damit die bisher gewonnenen Erkenntnisse verwertet werden können. Dies ist auch im Rahmen des Verfahrens auf Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs gemäß § 1060 Abs. 1 ZPO möglich, wenn die Vollstreckbarerklärung abgelehnt und der Schiedsspruch aufgehoben wird (vgl. Hanseatisches OLG Hamburg, Beschluss vom 30.05.2008 – 11 Sch 9/07 – zitiert nach juris Rz. 36 m.w.N.; OLG München, Beschluss vom 29.01.2007 – 34 Sch 23/06 und 34 Sch 023/06 – Rz. 19 f.; Geimer in: Zöller, a. a.,O., § 1060 Rz. 26; Voit in: Musielak, 8.Aufl. 2011, § 1060 Rz. 15 a.E.; Münch in: Münchener Kommentar zur ZPO, 3. Aufl. 2008, § 1060 Rz. 27).

Soweit die Schiedsbeklagten unter Bezugnahme auf die von Lachmann vertretene Rechtsansicht (Lachmann, Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis, 3. Aufl. 2008, Rn. 2394) das staatliche Gericht für gehindert halten, im Vollstreckbarerklärungsverfahren die Sache an das Schiedsgericht zurückzuverweisen, da in § 1060 ZPO keine Regelungslücke bestehe, schließt der Senat sich dieser Rechtsauffassung nicht an. Der Gesetzesbegründung zum neuen Schiedsverfahrensrecht (BT-Drucks. 13/5274, S. 60 f.) lässt sich zu der Frage der analogen Anwendbarkeit des § 1059 Abs. 4 ZPO auch für das Vollstreckbarerklärungsverfahren nichts entnehmen. Ein etwaiger Wille des Gesetzgebers, das Aufhebungsverfahren unterschiedlich zu gestalten je nachdem, ob es vom Schuldner gemäß § 1059 ZPO oder im Zusammenhang mit dem vom Gläubiger eingeleiteten Vollstreckbarerklärungsverfahren betrieben wird, geht daraus nicht hervor. Auch ein etwaiger von den Schiedsbeklagten angeführter Wille des Gesetzgebers, weitgehenden Gleichlauf der Rechtsfolgen bei der Behandlung von inländischen und ausländischen Schiedssprüchen zu erreichen, steht für sich genommen der Möglichkeit der Zurückverweisung nicht entgegen. Dagegen erscheint nach Sinn und Zweck der §§ 1059, 1060 ZPO bzw. nach der Gesetzessystematik eine Differenzierung bei den Rechtsfolgen der Aufhebung eines fehlerhaften Schiedsspruchs je nachdem, ob sie im Rahmen eines isolierten Aufhebungsverfahrens nach § 1059 ZPO oder im Vollstreckbarerklärungsverfahren eintreten, nicht sinnvoll. Dies gilt bereits deshalb, da nach überwiegender Meinung das Vollstreckbarerklärungsverfahren in seinen Rechtswirkungen weiter reicht als das isolierte Aufhebungsverfahren und diesem das Rechtsschutzbedürfnis fehlt bzw. dieses wegfällt, wenn Aufhebungsverfahren und Vollstreckbarerklärungsverfahren gleichzeitig anhängig sind bzw. das Vollstreckbarerklärungsverfahren nachträglich eingeleitet wird (vgl. Ausführungen bei Geimer in: Zöller, a. a. O., § 1059 Rz. 20 ff.). Dafür, dass die Rechtsfolgen der Aufhebung bzw. konkret die Möglichkeit der Zurückverweisung davon abhängen sollen, im Rahmen welchen Verfahrens es zur Aufhebung des Schiedsspruchs kommt, sind keine Gründe ersichtlich. Sofern sich der konkrete Fall zur Zurückverweisung eignet, erweist sich diese Möglichkeit aus Gründen der Prozessökonomie in beiden Verfahren – isoliertes Aufhebungsverfahren oder Vollstreckbarerklärungsverfahren – als vorteilhaft. Einen Konnex zwischen beiden Verfahren stellt § 1060 Abs. 2 ZPO her (vgl. Geimer a.a.O., Rz. 21). Auch die Schiedsbeklagten gestehen aber eine Verzahnung beider Verfahren aus Gründen der Prozessökonomie ausdrücklich zu. Zur weiteren Begründung wird auf die Ausführungen des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg (a.a.O.) verwiesen, die der Senat teilt.

Die Voraussetzungen für eine Zurückverweisung liegen vor.

Nach § 1059 Abs. 4 ZPO kann das Gericht in geeigneten Fällen auf Antrag einer Partei unter Aufhebung des Schiedsspruchs die Sache an das Schiedsgericht zurückverweisen. Die Schiedsklägerin hat im Schriftsatz vom 04.03.2011 hilfsweise einen Antrag auf Zurückverweisung gestellt. Die Sache ist auch zur Zurückverweisung geeignet. In diesem Zusammenhang ist darauf abzustellen, ob der Streit durch die Fortsetzung des Verfahrens schneller oder effektiver erledigt werden kann (Voit in Musielak, a.a.O., § 1059 Rn. 41). Schneller oder effektiver wird der Rechtsstreit immer dann erledigt, wenn es nicht zwingend erforderlich ist, das gesamte schiedsgerichtliche Verfahren erneut durchzuführen, weil der Fehler nur einen Teilaspekt des Verfahrens betrifft, wie z.B. einen reparablen Verfahrensverstoß, der ohne großen Aufwand behoben werden kann (Hanseatisches OLG Hamburg, Beschluss vom 30.05.2008 – 11 Sch 9/07 – zitiert nach juris Rz. 38 m. w. N.). Eine Sache ist zur Zurückverweisung nicht mehr geeignet, wenn das Schiedsgericht von Rechts wegen gar nicht oder nicht mehr zur Entscheidung berufen ist – wie z.B. bei Ungültigkeit der Schiedsvereinbarung oder der Überschreitung der Grenzen der Schiedsvereinbarung - oder wenn der Aufhebungsgrund das gesamte Verfahren betrifft und daher - wie z.B. bei der fehlerhaften Besetzung des Schiedsgerichts, der nicht ordnungsgemäßen Vertretung der Parteien - das Verfahren wieder von vorn beginnen müsste (Hanseatisches OLG Hamburg, Beschluss vom 30.05.2008 – 11 Sch 9/07 – zitiert nach juris Rz. 38 m. w. N.). Dies ist vorliegend nicht der Fall.

Für eine Zurückverweisung spricht, dass es dem Schiedsgericht möglich ist, die vorliegend vorgebrachten Verfahrensfehler, die einer Vollstreckbarerklärung im Wege stehen bzw. stehen könnten, zu beheben, ohne das gesamte Verfahren zu wiederholen. Dies gilt insbesondere in Bezug auf eine vom Schiedsgericht durchgeführte Beweisaufnahme und der Verwertung des erzielten Beweisergebnisses. Des Weiteren handelt es sich in der Sache um eine komplexe und inhaltlich schwierige Spezialmaterie, in welche sich die Mitglieder des Schiedsgerichts eingearbeitet haben und welche nach dem Vorbringen der Schiedsbeklagten zu 3) Anlass gab, den Parteien großzügige Fristen für schriftsätzliches Vorbringen zu gewähren. Dementsprechend ist es von großem Vorteil, dass das Schiedsgericht bei Fortsetzung des Verfahrens auf den erworbenen Kenntnisstand aufbauen kann. Schließlich spricht auch die Dauer des Schiedsverfahrens dafür, den vorstehenden Gründen aus prozessökonomischen Erwägungen besondere Bedeutung zukommen zu lassen. Soweit die Schiedsbeklagte zu 3) in diesem Zusammenhang darauf hinweist, dass die Prozessdauer neben dem krankheitsbedingt notwendigen Wechsel des Obmanns von der Länge der gewährten Schriftsatzfristen und des Aufwands der sachlichen Vorbereitung von Terminen bestimmt wurde, ist dies ein weiteres Argument dafür, das Schiedsverfahren nicht vollständig neu zu beginnen.

Der von den Schiedsbeklagten erklärte Widerspruch gegen die Zurückverweisung rechtfertigt keine andere Entscheidung. Zunächst verlangt § 1059 Abs. 4 ZPO keinen übereinstimmenden Antrag beider Parteien. Die von den Schiedsbeklagten angeführten Gründe, die aus ihrer Sicht gegen eine Eignung der Sache zur Zurückverweisung sprechen, geben zu einer Änderung der im Hinweisbeschluss des Senats vom 21.04.2011 vertretenen Rechtsauffassung keinen Anlass. Dies gilt auch für die in den nachgelassenen Schriftsätzen vom 04.06.2011 erhobenen Einwände.

Sofern die Schiedsbeklagten einwenden, der Schiedsspruch leide unter einer Vielzahl schwerer Mängel, die kurzfristig nicht behoben werden könnten, so dass sich der prozessökonomische Effekt der Zurückverweisung nicht einstelle, teilt der Senat diese Ansicht nicht. Sowohl der zur Aufhebung des Schiedsspruchs führende Mangel der gesamtschuldnerischen Verurteilung unter Überschreitung des Schiedsklageantrags als auch die übrigen von den Schiedsbeklagten angeführten Fehler – seien es die zutreffende Bezeichnung des Gläubigers oder die Erkennbarkeit der Entscheidung als Teilschiedsspruch – lassen sich ohne weiteres korrigieren, ohne dass es zu einer vollständigen Wiederholung des Schiedsverfahrens kommen muss. Soweit die Schiedsbeklagten in diesem Zusammenhang darauf hinweisen, dass ein Sachverständigenbeweis im Rahmen des Schiedsverfahrens zwar mehrfach beantragt, aber nicht erhoben worden sei und ohnehin nachgeholt werden müsse, ändert dies nichts an der Tatsache, dass ausweislich des von den Schiedsbeklagten selbst als Anlage AG 17 vorgelegten Protokolls der Sitzung vom 14.04.2008 eine Beweisaufnahme in Form der Anhörung sachverständiger Zeugen i.S.d. § 414 ZPO (auch solcher, die von den Schiedsbeklagten benannt wurden) stattgefunden hat und dass das Schiedsgericht sich in der Begründung seines Schiedsspruches auf dieses Beweisergebnis stützt. Der vom Senat in seinem Hinweisbeschluss vom 21.04.2011 für die Zurückverweisung angeführte Grund, die Verwertung eines Beweisergebnisses zu ermöglichen, behält mithin Gültigkeit.

Sofern die Schiedsbeklagten gegen eine Eignung der Sache zur Zurückverweisung weiter vortragen, der Schiedsspruch sei unsorgfältig abgefasst, so dass das Vertrauen der Schiedsbeklagten in die Gewissenhaftigkeit des Schiedsgerichts fehle, führt dies ebenfalls nicht zum Erfolg. Dabei ist zu berücksichtigen, dass an die Begründung von Schiedssprüchen nach herrschender Meinung nicht die für Urteile staatlicher Gerichte geltenden Maßstäbe angelegt werden können. Sie muss lediglich gewissen Mindestanforderungen entsprechen, nicht offenbar widersinnig sein oder der Entscheidung widersprechen, sie darf nicht inhaltsleer sein und muss zu den wesentlichen Verteidigungsmitteln Stellung nehmen (OLG Frankfurt, Beschluss vom 25.09.2002 – 17 Sch 3/01 – zitiert nach juris; Geimer in: Zöller, a. a. O., § 1054 Rz. 8). Dies bedeutet nicht, dass jedes Element des Vortrags in der Begründung zu behandeln ist (Lachmann, a.a.O., Rz. 1771 m.w.N.). Auch ist an dieser Stelle wiederum zu bedenken, dass eine Prüfung der inhaltlichen Richtigkeit der schiedsgerichtlichen Entscheidung durch das über die Vollstreckbarerklärung befindende staatliche Gericht nicht zulässig ist. Die sonstigen Fehler, die dem Schiedsgericht bei Abfassung des Schiedsspruches unterlaufen sein mögen, lassen für sich genommen keinen Rückschluss darauf zu, dass die Sorgfaltsanforderungen im Verlauf des Schiedsverfahrens und insbesondere im Rahmen des Prozesses der Entscheidungsfindung nicht in der gebotenen Weise Beachtung gefunden haben. Es ist nach dem im Vollstreckbarerklärungsverfahren anzulegenden Prüfungsmaßstab an Hand der von den Schiedsbeklagten vorgetragenen Umständen nicht ersichtlich, dass die Entscheidung des Schiedsgerichts selbst unsorgfältig bzw. erkennbar fehlerhaft getroffen wurde.

Auch der weitere Einwand der Schiedsbeklagten, das Schiedsgericht habe entgegen ihrem mehrfachen Antrag keinen Sachverständigenbeweis erhoben, sondern sich allein auf die Aussage bzw. das Gutachten des sachverständigen Zeugen G. der Schiedsklägerin gestützt, vermag eine Zurückverweisung nicht zu hindern. Das Schiedsgericht hat bei der Beweiserhebung gemäß § 1042 Abs. 4 S. S. 2 ZPO ein weites Verfahrensermessen. Zwar muss das Schiedsgericht alle angetretenen Beweise erheben, wenn sie sich zu beweiserheblichen Punkten verhalten (Geimer in: Zöller, a. a. O., § 1042 Rz. 30). Die Frage der Entscheidungserheblichkeit des Beweisantritts obliegt aber dem Schiedsgericht. Nach dem sich auf Grund der Aktenlage ergebenden Sachstand hat das Schiedsgericht die Prüfung dieser Beweiserheblichkeit nicht etwa unterlassen. Vielmehr hat es nach dem Vortrag der Schiedsbeklagten von einer (weiteren) Beweiserhebung deshalb abgesehen, weil es die Substantiierungsanforderungen, die an den Sachvortrag der Schiedsbeklagten gestellt wurden, nicht als erfüllt angesehen hat, dies mit der Rechtsfolge des § 138 Abs. 3 ZPO. Ob diese Entscheidung inhaltlich zutreffend ist oder nicht, ist vom Senat aus den dargelegten Gründen nicht zu prüfen. Einen Rückschluss auf ein verfahrensfehlerhaftes Vorgehen des Schiedsgerichts, welches die Schiedsbeklagten nach Rückverweisung und Fortsetzung des Schiedsverfahrens zu besorgen hätten, ergibt sich insofern jedenfalls nicht.

Schließlich tragen die Schiedsbeklagten gegen eine Fortsetzung des Verfahrens vor dem bisherigen Schiedsgericht vor, ihr Vertrauen in die Unparteilichkeit der Schiedsrichter sei erschüttert, da der Obmann ihnen wiederholt Prozessbetrug vorgeworfen und aus ihrer Sicht relevanten Vortrag bewusst unbeachtet gelassen habe. Insofern ist zunächst anzumerken, dass die Schiedsbeklagten die von ihnen beanstandeten Verfahrenmängel bzw. die Verfahrensführung durch den Obmann während der Dauer des Schiedsverfahrens nicht zum Anlass genommen haben, ein Ablehnungsverfahren nach § 1037 ZPO einzuleiten. Zwar trifft es zu, dass das Vorliegen von Ablehnungsgründen einer Zurückverweisung gemäß § 1059 Abs. 4 ZPO entgegenstehen kann. Vorliegend ist aber dem Senat nicht ersichtlich, dass Gründe vorliegen, die geeignet sind, bei den Schiedsbeklagten Misstrauen in die Unparteilichkeit des Schiedsgerichts oder eines seiner Mitglieder zu rechtfertigen.

Vorliegend sieht der Senat nach dem ihm vorgetragenen Sach- und Streitstand keinen Anlass zu der Besorgnis, das Schiedsgericht könnte gegenüber den Schiedsbeklagten voreingenommen sein oder eine unsachliche innere Einstellung ihnen gegenüber haben. Die Besorgnis der Befangenheit ist anzunehmen, wenn Umstände vorliegen, die berechtigte Zweifel an der Unparteilichkeit oder Unvoreingenommenheit des Schiedsrichters aufkommen lassen, § 1036 Abs. 2 S. 1 ZPO. Geeignet, Misstrauen gegen eine unparteiliche Amtsausübung des Richters zu rechtfertigen, sind nur objektive Gründe, die vom Standpunkt des Ablehnenden aus bei vernünftiger Betrachtung die Befürchtung wecken können, der Richter stehe der Sache nicht unvoreingenommen und damit nicht unparteiisch gegenüber; rein subjektive, unvernünftige Vorstellungen des Ablehnenden scheiden aus (BGH, Beschluss vom 14.03.2003 – Ixa ZB 27/03 - = BGH NJW-RR 2003, 1220, 1221 zu §§ 42 ff. ZPO; Vollkommer in: Zöller, a. a. O., § 42 Rz. 8, 9). Sofern der Richter im Rahmen der Verfahrensleitung der einen Partei ungünstige Rechtsausführungen macht, rechtfertigt dies die Besorgnis der Befangenheit grundsätzlich nicht (BGH, Beschluss vom 12.11.1997 – IV ZR 214/96 – zitiert nach juris = BGH NJW 1998, 612; Vollkommer in: Zöller, a. a. O., § 42 Rz. 28). Dies gilt unabhängig davon, ob die geäußerte Rechtsansicht als solche zutreffend oder fehlerhaft ist (OLG Schleswig, Beschluss vom 14.05.2002 – 16 W 49/02 – = OLGR 2002, 327). Denn die Befangenheitsablehnung ist grundsätzlich kein Instrument zur Fehlerkontrolle (BGH, beschluss vom 14.05.20002 – XI ZR 388/01 – zitiert nach juris Rz. 7).

Die insoweit von den Schiedsbeklagten in Bezug genommenen Verfahrensmängel, etwa die Überschreitung des Schiedsklageantrags oder die angeführten weiteren Mängel, lassen schon im Ansatz keine einseitige Parteinahme erkennen, weil sie in ihren Auswirkungen der Schiedsklägerin zumindest in gleicher Weise zum Nachteil gereichen wie den Schiedsbeklagten. Denn durch eine dadurch bedingte Angreifbarkeit des Schiedsspruchs verzögert sich die weitere Rechtsverfolgung der Schiedsklägerin ebenfalls. Sofern das Schiedsgericht bzw. dessen Obmann Sachvortrag der Beklagten als unbeachtlich bezeichnet oder den Schiedsbeklagten im Zusammenhang mit deren Weigerung, bestimmte Unterlagen vorzulegen, versuchten Prozessbetrug vorgeworfen hat, liegt darin zunächst die – ggf. deutliche – Äußerung von Rechtsansichten, die wie dargelegt ohne Hinzutreten besonderer Umstände nicht die Besorgnis sachfremder Einstellung des Schiedsgerichts rechtfertigen. Auf der Grundlage des dem Senat eröffneten Prüfungsmaßstabs lässt der Schiedsspruch nicht erkennen, dass sich das Schiedsgericht mit den Argumenten der Schiedsbeklagten nicht auseinandergesetzt hätte. Eine unterschiedliche Auffassung des Schiedsgerichts einerseits sowie der Schiedsbeklagten auf der anderen Seite über den Umfang bzw. Reichweite von deren Substantiierungspflichten reicht insofern nicht aus.

Das Verfahren ist an das bisherige Schiedsgericht zurückzuverweisen, die Neubestellung des Schiedsgerichts ist nicht erforderlich. Gemäß § 1056 Abs. 3 ZPO endet das Amt des Schiedsrichters erst mit Beendigung des Schiedsverfahrens, wobei das Schiedsverfahren eine Maßnahme nach § 1059 Abs. 4 ZPO einschließt (Hanseatisches OLG Hamburg, Beschluss vom 30.05.2008 – 11 Sch 9/07 –, zitiert nach juris Rz. 39 m.w.N.).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. Die zu Gunsten der Schiedsklägerin entschiedene Frage der Zurückverweisung hat keinen Einfluss auf die Kostenentscheidung. Der entscheidende Streit der Parteien betrifft die Frage, ob der Schiedsspruch aufzuheben ist, die Frage der Zurückverweisung ist nur eine Folgeentscheidung, die auch keine Auswirkung auf den Streitwert hat.

Der Beschluss ist schon wegen der darin enthaltenen Kostenentscheidung für vorläufig vollstreckbar zu erklären. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 3 ZPO.