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G r ü n d e :

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Die ehemalige Beklagte und jetzige Beschwerdegegnerin sowie die Beklagte zu 3) sind selbständige juristische Personen mit Sitz in O. bzw. G., gehören jedoch zur Firmengruppe „T. + Sohn“, die Aufzugsanlagen herstellt und installiert  (vgl. Übersicht Bl. 324-326 d. A.).

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Der Kläger macht im vorliegenden Rechtsstreit Gewährleistungsansprüche aus der Lieferung einer Aufzugsanlage gemäß Vertrag vom 4. Oktober 1999 geltend. Die Klage hat er zunächst u.a. gegen die Beschwerdegegnerin gerichtet, für die sich mit Schriftsatz vom 20. April 2009 die Rechtsanwälte H. & Partner in O. bestellt haben.

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Auftragnehmerin des Werkvertrages vom 4. Oktober 1999 war, wie im Laufe des Rechtsstreits unstreitig geworden ist, allein die Beklagte zu 3). Gegen diese hatte der Kläger zuvor auch zunächst das im Dezember 2005 eingeleitete selbständige Beweisverfahren (7 OH 39/05 LG Köln) geführt.

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Nach Zustellung der Klage (auch) an die Beklagte zu 3) hat sich für diese mit Schriftsatz vom 30. Juni 2009 Rechtsanwalt U. in N. bestellt.

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Der Kläger hat die gegen die jetzige Beschwerdegegnerin gerichtete Klage im Verhandlungstermin vor dem Landgericht zurückgenommen, worauf ihm insoweit die Kosten des Rechtsstreits auferlegt worden sind. Die gegen diese Entscheidung gerichtete sofortige Beschwerde des Klägers hat der hiesige 22. Zivilsenat durch Beschluss vom 5. Juli 2010 (22 W 33/10) als unbegründet zurückgewiesen.

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Die ehemalige Beschwerdegegnerin hat durch ihre Prozessbevollmächtigten Kostenantrag gestellt. Das Landgericht hat dem mit Beschluss vom 14. Februar 2011 stattgegeben.

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Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde des Klägers. Er weist darauf hin, dass die Beschwerdegegnerin nur zum Schein Beklagte gewesen sei, denn ersichtlich sei die Klageerhebung gegen sie versehentlich erfolgt. Zum Zwecke der Geltendmachung ihrer Nichtparteilichkeit hätte sie nicht dem Anwaltszwang unterlegen. Jedenfalls sei es aber nicht notwendig gewesen, dass sie und die Beklagte zu 3) unterschiedliche Anwälte beauftragt hätten. Beide Firmen gehörten zu derselben Unternehmensgruppe. Daher wäre es naheliegend, sachgerecht und ausreichend gewesen, gemeinsam nur einen Prozessbevollmächtigten zu beauftragen.

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II.

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Die gemäß § 104 Abs. 3 S. 1 ZPO i. V. m. § 11 Abs. 1 RpflG statthafte und auch ansonsten unbedenklich eingelegte sofortige Beschwerde ist zulässig, hat in der Sache jedoch keinen Erfolg. Zu Recht hat die Rechtspflegerin die durch die Beauftragung der Rechtsanwälte H. & Partner entstandenen Kosten festgesetzt.

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Ausgehend von der bindend gewordenen Kostengrundentscheidung ist die Beschwerdegegnerin vorliegend zwar nicht Partei des Rechtsstreits geworden, da der Kläger in Wirklichkeit die jetzige Beklagte zu 3) als seine Vertragspartnerin in Anspruch nehmen wollte. Der Kläger hat indes durch unzutreffende Angaben in der Klageschrift die Zustellung an die Beschwerdegegnerin veranlasst. Diese durfte sich gegen ihre Inanspruchnahme zur Wehr setzen. Die insoweit entstandenen notwendigen Kosten sind dem Kläger zuzurechnen und von ihm zu erstatten. Diese Kostenfolge steht im Einklang mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung (vgl. BGH NJW-RR 2008, 582; KG, Beschluss vom 18.08.2003 – 22 W 226/03 – zitiert nach „juris“).

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Die zitierten Entscheidungen lassen die Frage offen, in welchem Umfang der Kläger im Fall der Falschbezeichnung die Erstattung der Auslagen seines vermeintlichen Prozessgegners schuldet. Der Senat folgt der Auffassung der Rechtspflegerin, dass die zu Unrecht in Anspruch genommene Beschwerdegegnerin sich vorliegend anwaltlichen Beistands bedienen durfte.

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Ob der aus einem Rechtsstreit ausgeschiedene „Beklagte“ die Beauftragung eines Anwalts als notwendige Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung ansehen darf, ist nach allgemeinen Grundsätzen zu beurteilen. Erstattungsfähig  sind gem. § 91 ZPO diejenigen Kosten, die eine verständige Prozesspartei unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten für sachdienlich ansehen musste. Dabei hat sie zu beachten, dass die Kosten der Prozessführung unter Wahrung ihrer berechtigten prozessualen Belange möglichst niedrig zu halten sind (vgl. Zöller-Herget, ZPO, 28. Aufl., § 91 Rn. 12 m. w. N.).

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Bei Anwendung dieser Grundsätze ist vorliegend eine Erstattungspflicht anzunehmen.

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Dem Kläger ist zwar zunächst insoweit Recht zu geben, dass die Beschwerdegegnerin, stellt man auf den Wortlaut des § 78 ZPO ab, nicht dem Anwaltszwang unterlag. Die Vorschrift gilt nur für Parteien. Partei ist indes (nur) derjenige, der nach dem (wirklichen) Willen des Klägers Partei des Rechtsstreits werden soll (vgl. BGH NJW-RR 2008, 582, NJW NJW-RR 2005, 1237). Das ist nicht der nur zum Schein Beklagte (Zöller-Vollkommer, ZPO, 28. Aufl., Vor § 50 Rdnr. 8, § 78 Rdnr. 15 m. w. N.; a.A. Thomas/Putzo-Hüßtege, ZPO 31. Aufl., Vorbem. vor § 50 Rdnr. 6). Allerdings wird vertreten, der Dritte, der sich gegen die Parteistellung wehrt, unterstehe, da die Frage der Parteieigenschaft erst zu klären sei, nach dem Zweck des § 78 ebenfalls dem Anwaltszwang (Bork in: Stein/Jonas, ZPO, 21. Aufl., vor § 50 Rdnr. 11 aE m. w. N.). Folgt man dieser Ansicht, durfte die Beschwerdegegnerin die Beauftragung der Anwälte ohne weiteres als notwendige Kosten der Rechtsverfolgung ansehen.

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Der Senat vermag die Frage des Anwaltszwangs indes vorliegend offenzulassen, denn die Beschwerdegegnerin durfte unabhängig von der Geltung des § 78 ZPO die Beauftragung des Anwaltsbüros für notwendig und sachdienlich erachten. Zu dem hier maßgeblichen Zeitpunkt der Zustellung der Klage war nämlich die Frage, wer aus dem Vertrag vom 4. Oktober 1999 in Anspruch genommen werden sollte, für die Beschwerdegegnerin nicht zweifelsfrei zu beantworten. Zwar hat der Kläger auf das von ihm gegen die nunmehrige Beklagte zu 3) geführte selbständige Beweisverfahren Bezug genommen. Klar war die Angelegenheit damit aber nicht. Denn dort findet sich bezüglich der in Rede stehenden Werkleistungen eine Auftragsbestätigung der Beschwerdegegnerin (vgl. Bl. 6 ff. der OH-Akte). Dementsprechend konnte diese sich nicht auf die Rüge der fehlenden Passivlegitimation beschränken. Sie hat hilfsweise auch Ausführungen in der Sache gemacht.

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Hinzu kommt, dass die Sache auch in verfahrensrechtlicher Hinsicht nicht eindeutig zu beurteilen war. Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die unzutreffende Parteibezeichnung wäre durch eine einfache Korrektur des Rubrums der Klageschrift zu beseitigen gewesen. Klärung ist insoweit erst durch die abschließende Entscheidung des Beschwerdesenats erfolgt. Liegt aber die irrtümliche Bezeichnung des Prozessgegners nicht auf der Hand und ist die Frage der Parteienstellung erst aufgrund wertender Betrachtung zu entscheiden, so spricht dieser verfahrensrechtliche Gesichtspunkt ebenfalls dafür, dass sich die zu Unrecht in Anspruch genommene Beschwerdegegnerin der Vertretung durch einen Anwalt bedienen durfte.

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3.

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Der Einwand des Klägers, die Beschwerdegegnerin und die jetzige Beklagte zu 3) hätten aus kostenrechtlichen Gesichtspunkten gemeinsam nur einen Anwalt beauftragen dürfen geht fehl, denn die Zustellung der Klage an die Beschwerdegegnerin

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erfolgte zeitlich früher als die Zustellung an die Beklagte zu 3). Ob Letztere später in den Prozess hineingezogen würde, war bei Beauftragung der Rechtsanwälte H. noch nicht abzusehen. Ob es die Beklagte zu 3) ihrerseits als notwendig ansehen durfte, einen weiteren Rechtsanwalt beauftragen, erscheint nach den Umständen zweifelhaft. Diese Frage ist aber im vorliegenden Festsetzungsverfahren nicht zu entscheiden. 

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4.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.