Oberlandesgericht Köln, 11 U 99/10

Gründe:

Mit der Klage verlangt die Kägerin Restwerklohn für die Ausführung von Fliesen- und Estricharbeiten im Hallenbad T in einer Gesamthöhe von 111.478,44 €. Dabei handelt es sich um die von der Beklagten geprüfte Schlussrechungssumme von 80.633,83 €, die von ihr gekürzten Schlussrechungspositionen 01.04.0003.1, 01.04.0005.1 und 01.08.0001 in Höhe von 19.003,41€ sowie Vergütung für die Beseitigung von Leckageschäden im Keller in Höhe von 19.888,23 €. Wegen des Sachverhaltes und des erstinstanzlichen Streitstandes wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen. Das Landgericht hat die Klage mangels Fälligkeit als derzeit unbegründet abgewiesen, weil der Werklohnforderung mängelbedingte Gegenansprüche und Zurückbehaltungsrechte in übersteigender Höhe entgegenstünden.

Mit der Berufung beantragt die Klägerin,

1. die Beklagte unter Abänderung des angefochtene Urteils zu verurteilen, an die Klägerin 3.078,24 € nebst Zinsen in Höhe 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinsatz seit dem 1.9.2007 sowie

2. 108.400,20 € zu zahlen.

Soweit sie den zweiten Antrag urspünglich unter Zug-um-Zug-Vorbehalt gegen Erneuerung der Bodenfliesen in der Umkleide des Hallenbades gestellt hatte, ist dies erledigt, da sie den Fliesenbelag im Umkleidebereich des Bades erneuert hat. Sie wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen.

Nachdem die Klägerin den Fliesenbelag im Umkleidebereich des Bades erneuert hat , weil dieser infolge der - vom gerichtlichen Sachverständigen N festgestellten und erstinstanzlich unstreitig gewordenen - verminderten chemischen Belastbarkeit übermäßig verschmutzte, verlangt die Beklagte von der Klägerin nunmehr als Mängelbeseitigungsarbeiten auch die Neuverfliesung der Flächen, die in dem von ihr eingereichten und zur Anlage des Urteils genommenen Plan gelb, rot und rosa gekennzeichnet sind; der dortige Fliesenbelag leide an demselben Mangel wie der ausgetauschte Belag im Umkleidebereich. Insoweit macht sie ein Zurückbehaltungsrecht geltend. In Bezug auf den über die von ihr geprüfte Schlussrechungssumme von 80.633,83 € hinausgehenden Betrag beantragt sie weiterhin, die Klage abzuweisen. Mit dieser Maßgabe beantragt sie, die Berufung zurückzuweisen. Ihre auf die Feststellung von Zurückbehaltungsrechten gerichtete Anschlussberufung hat die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vom 2.2.2011 zurückgenommen.

Hinsichtlich der Fliesen haben die Parteien in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erklärt, sie seien sich darüber einig, dass die Fliesen im gesamten Bad aus einer Charge stammen und dass auch die Fliesen in dem noch nicht sanierten Bereich von der Oberfläche her leicht verschmutzen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Sitzungsniederschrift vom 2.2.2011, die Schriftsätze der Parteien und die sonstigen zu den Akten gereichten Unterlagen verwiesen.

II.

Die zulässige Berufung ist teilweise begründet. Die Kägerin hat einen Anspruch auf Restvergütung in Höhe von 88.008,12 €, den die Beklagte aber nur Zug um Zug gegen Erneuerung des Fliesenbelages in dem Bereich des Hallenbades erfüllen muss, der in dem als Anlage beigefügten Plan gekennzeichnet ist. Im Einzelnen gilt Folgendes:

1. Vergütungsansprüche der Klägerin

a) Der Klägerin steht ein restlicher Werklohnanspruch in Höhe des von der Beklagten geprüften Schlussrechungsbetrages von 80.633,83 € zu. Dieser Anspruch ist auch fällig geworden, da die Beklagte das Werk am 25.4.2007 abgenommen hat (Abnahmeprotokoll Bl. 41 d.A). Die in dem Abnahmeprotokoll vorbehaltenen und die später geltend gemachten weiteren Mängel hinderten nicht den Eintritt der Fälligkeit der Forderung, sondern konnten nur ein Zurückbehaltungsrecht im Hinblick auf einen Nacherfüllungsanspruch der Beklagten begründen (§§ 634 Nr. 1, 635, 320 BGB). Der Vorbehalt bewirkte lediglich, dass der Klägerin als Auftragnehmerin auch nach der Abnahme die Beweislast für die Mängelfreiheit verblieb (BGH NJW 2009, 360 = BauR 2009, 237 Tz. 15)

b) Ein Anspruch auf Vergütung der Schlussrechungspositionen 01.04.0003.1, 01.04.0005.1 und 01.08.0001 in Höhe 19.003,41 € steht der Kägerin dagegen nicht zu.

Diese berechneten Arbeiten sind angefallen, weil sich die von der Klägerin aufgebrachte Abdichtung nach wenigen Tagen großflächig vom Untergrund abgelöst hatte. Die Beklagte wendet ein, die Arbeiten hätten der Beseitigung eines von der Klägerin zu vertretenen Mangels gedient. Die Klägerin behauptet, es habe sich um einen von ihr nicht zu erkennenden und zu überprüfenden Mangel des Putzergewerkes gehandelt.

Das Landgericht hat die Vergütung abgesprochen, weil die Beklagte die Arbeiten nicht als vergütungspflichtig anerkannt und die Klägerin keine Mängelanzeige an die Beklagte gerichtet habe. Dies ist im Ergebnis richtig. Zu einer Mängelanzeige wäre die Klägerin nur verpflichtet gewesen, wenn sie den Mangel hätte erkennen und den Putz ggfs. hätte überprüfen müssen. Der Sachverständige N hat in seinem ersten Gutachten vom 27.9.2008 ausgeführt (Bl. 421 ff. d.A.), die Prüfpflicht des Fliesenleger beschränke sich auf die äußere Beschaffenheit der Putzoberfläche (Verunreinigungen, Unebenheiten etc.). Hinsichtlich Tragfähigkeit und Trockenheit genüge eine einfache Überprüfung. Anderseits könne er nicht feststellen, ob die Klägerin den Untergrund ordnungsgemäß überprüft habe (Bl. 421 d.A.). Eine Grundierung sei zwar (entgegen der Behauptung der Beklagten) bei dem von der Klägerin verwendeten Material der Fa. C (Ardalon 1 K) nicht notwendig gewesen. Das Produktmerkblatt weise jedoch darauf hin, dass der Putz leicht vorzunässen sei und die Dichtschlämme in der Regel erst nach 28 Tagen aufgebracht werden sollte (Bl. 427 d.A.). Dass die Klägerin dies beachtet und die Abdichtung nach hinreichender Überprüfung der Putzoberfläche aufgebracht hat, lässt sich nicht feststellen und hat die darlegungs- und beweispflichtige Klägerin auch nicht näher dargetan. Soweit sie das im Schriftsatz vom 17.6.2011 erstmals behauptet, ist dies nach § 296 a ZPO verspätet; der ihr gewährte Schriftsatznachlass bezog sich nicht auf diese Frage. Für eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung besteht keine Veranlassung; die Klägerin hätte hierzu jedenfalls in der mündlichen Verhandlung Stellung nehmen oder zumindest einen Schriftsatznachlass beantragen müssen. Da ein Vergütungsanspruch nach § 2 Nr. 8 VOB/B nur in Betracht kommt, wenn die Klägerin den Mangel nicht zu vertreten hatte, sind Klage und Berufung insoweit unbegründet. Der im Schriftsatz der Klägerin vom 17.6.2011 nochmals angeführte Umstand, dass die Beklagte Stundenlohnzettel abgezeichnet hat, begründet keine Vergütungspflicht. Die Abzeichnung von Stundenlohnzetteln und die damit verbundene Anerkennungswirkung betreffen regelmäßig nur Art und Umfang der erbrachten Leistungen (BGH NJW-RR 1995, 80 = BauR 1994, 760; NJW-RR 2004, 92, 94 = BauR 2003, 1896; Wurm in: Baumgärtel/Laumen/Prütting, Handbuch der Beweislast im Privatrecht, SchuldR BT II, 3. Aufl., § 15 VOB/B Rdn. 8; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 13. Aufl., Rdn. 2536; Keldungs in: Ingenstau/Korbion, VOB, 17. Aufl., VOB/B § 15 Abs. 3 Rdn. 18). Für die Frage der Vergütungpflicht ist die Abzeichnung daher unerheblich und verlagert insoweit auch nicht die Darlegungs- und Beweislast auf den Auftraggeber.

c) Vergütung für die Beseitigung von Leckageschäden im Keller kann die Klägerin nur in Höhe von 7.374,29 € verlangen.

aa) Der Vergütungsforderung liegt folgender im Kern unstreitiger Sachverhalt zugrunde (Klägerin Bl. 881 ff., 955, 1043, 1168 ff., Beklagte Bl. 1108 ff. d.A.): Die Klägerin hatte zunächst Schweißarbeiten an einer von ihr angebrachten undichten Edelstahlrinne ausgeführt. Nach Abschluss dieser Arbeiten am 27.4.2007 traten erneut Feuchtigkeitserscheinungen auf. Um sicherzugehen, dass die Edelstahlrinne nach der Verschweißung dicht war, trug die Klägerin zum einen eine Epoxidharzschicht auf. Als sich nach der Flutung herausstellte, dass die Undichtigkeit nicht beseitigt war, suchte sie nach einer anderen Ursache. Als Ursache wurde eine Undichtigkeit in einem nicht von der Klägerin zu verantwortenden Rohr eruiert (Anl. K 44, Bl. 899 d.A). Die Epoxidharzschicht an der Edelstahlrinne hat die Klägerin auf Aufforderung der Beklagten wieder entfernt. Im Schreiben der Klägerin vom 15.5.2007 (Bl. 898 = 1120 d.A.) findet sich folgender Hinweis:

„Wir werden unserer Mängelbeseitigungspflicht nachkommen. Stellt sich heraus, dass der Mangel nicht von uns zu vertreten ist, so werden wir Ihnen Mehrforderungen berechnen.“

In einem solchen Falle kommt der Abschluss eines gesonderten Vertrages über die Schadensuntersuchung und –beseitigung in Betracht (dazu OLG Karlsruhe BauR 2003, 1241; OLG Düsseldorf BauR 2007, 1902 = NJW-RR 2008, 331; OLG Celle BauR 2003, 265; LG Kassel BauR 2008, 723 = IBR 2008, 209; Moufang/Koos BauR 2007, 300, 301; Kapellmann/Messerschmidt/Weyer, VOB, 3. Aufl., § 13 VOB/B Rdn. 235; Werner/Pastor Rdn. 1306 und 2074). Die Kägerin hat eindeutig zum Ausdruck gebracht, dass sie die von der Beklagten verlangten Arbeiten nur unter der Bedingung unentgeltlich erbringen werde, dass sie für den Mangel verantwortlich sei. Damit hat sie der Beklagten ein Angebot zum Abschluss eines Werkvertrages mit bedingter Vergütungspflicht unterbreitet. Das Landgericht meint, ein solcher Vertrag sei nicht zustande gekommen, weil die Beklagte das Angebot der Klägerin nicht angenommen habe. Dem ist nicht zu folgen. Unstreitig hat die Beklagte die Arbeiten geduldet. Hierin ist aus dem nach §§ 133, 157 BGB maßgebenden Empfängerhorizont unter Berücksichtigung der gegenseitigen Interessenlage und von Treu und Glauben eine konkludente Vertragsannahme zu sehen. Auch ist in einem solchen Fall das Schweigen nach § 242 BGB unbeachtlich (Moufang/Koos a.a.O.; allgemein Palandt/Ellenberger, BGB, 70. Aufl., § 147 Rdn. 3; Münchener Kommentar/Kramer, BGB, 5. Aufl., § 151 Rdn. 6).

bb) Die Klägerin hat daher einen Anspruch auf Vergütung für die Leistungen, die sie zeitlich nach dem Schreiben vom 15.5.2007 erbracht hat. Allerdings wendet die Beklagte zu Recht ein, dass die Abrechnung zum Teil auch Kosten für die Entfernung der Epoxidharzschicht an der Edelstahlrinne umfasse. Diese muss sie nicht erstatten, weil die Anbringung dieser Schicht zumindest auch auf die ursprüngliche und von der Klägerin unstreitig zu vertretende Mangelhaftigkeit der Rinne zurückzuführen ist. Wäre diese dicht gewesen, hätte die Klägerin nicht vorsichtshalber die Epoxidharzschicht auftragen müssen. Die Kosten der Entfernung dieser Beschichtung gehen daher zu Lasten der Klägerin. Die Klägerin hat mit Schriftsatz 1.4.2010 die Arbeiten im Einzelnen aufgelistet (Bl. 885 ff. d.A.); dieser Aufstellung ist die Beklagte nur pauschal entgegengetreten, so dass sie eine brauchbare Berechungsgrundlage bietet. Die dort für das Anbringen des Expopxidharzschicht am 18.5.2007 und für den Rückbau der Epoxidharzschicht berechneten Arbeiten ab dem 18.6.2007 sind nicht zu vergüten. Für die mit dieser Maßgabe vergütungspflichtigen Untersuchungsarbeiten vom 15.5. bis zum 31.5.2007 ergibt sich ein Gesamtbetrag von netto 4.180,-- €, zuzüglich 25 % Nachtzuschlag von 5.225,-- €. Hinzu kommen Anteil an den Fahrkosten von 2.492 € (Anl. K 38, Bl. 795 d.A.), der entsprechend der Quote von vergütungspflichtigen Arbeitsstunden am Gesamtstundenaufwand 39 % ausmacht (vgl. die der Anl. K 38 beigefügte Aufstellung der Arbeitsstunden, Bl. 795 d.A.) und daher 971,88 € beträgt, so dass sich einschließlich der Mehrwertsteuer eine Gesamtvergütung von 7.374,29 € errechnet.

d) Insgesamt steht der Klägerin somit eine restliche Vergütung von 88.008,12 € zu.

2. Aufrechnung der Beklagten

Die Beklagte rechnet mit Ansprüchen auf Erstattung der Kosten für den von ihr privat beaufragten Sachverständigen A in Höhe von 2.892,80 € auf. Dabei handelt es sich um die Forderungen aus der Rechung vom 22.10.2010 über 1.286,89 € (Bl. 1249 d.A.) und vom 18.11.2010 über 1.605,91 € (Bl. 1250 d.A.). In beiden Fällen wurde der Sachverständige während des laufenden Rechtsstreits beauftragt. Die Aufrechnung greift nur hinsichtlich der ersten Rechung durch.

a) Die Kosten für ein im Laufe des Rechtsstreits auf Veranlassung einer Partei erstelltes Privatgutachten sind in aller Regel nicht erstattungsfähig. Noch mehr nämlich als für eine vorprozessuale Gutachtertätigkeit gilt während eines laufenden Rechtsstreits, dass es – von seltenen Ausnahmen abgesehen – Aufgabe des Gerichts ist, streitige Tatsachen erforderlichenfalls durch Einholung von Sachverständigengutachten im Wege der Beweisaufnahme zu klären. Die Kosten eines prozessbegleitend privat eingeholten Sachverständigengutachtens sind deshalb lediglich ausnahmsweise erstattungsfähig, wenn das Gutachten prozessbezogen ist und zudem die eigene Sachkunde der Partei für ein klares Urteil in tatsächlicher Hinsicht nicht ausreicht, so dass sie sich berechtigterweise außer Stande sieht, ihrer Darlegungslast zu genügen, einen gebotenen Beweis anzutreten oder Angriffe des Gegners sachkundig abzuwehren. Eine solche Ausnahme ist grundsätzlich nur im Falle unabweisbarer Notwendigkeit gegeben, die nach ständiger Rechtsprechung etwa dann anzunehmen sein kann, wenn im Einzelfall einer Partei besondere technische, mathematische oder sonstige fachliche Kenntnisse der Gegenpartei fehlen (Gesichtspunkt der „Waffengleichheit”) oder wenn es gilt, ein vorliegendes privates oder gerichtliches Sachverständigengutachten zu überprüfen, zu widerlegen, zu erschüttern oder dem gerichtlich bestellten Sachverständigen bei der Erläuterung des Gutachtens sachdienliche Vorhalte zu machen, ohne dass die Partei hierzu selbst in der Lage ist (OLG Köln NJW-RR 2010, 751 = NZBau 2011, 36; insbes. zum Baurecht zusammenfassend Werner/Pastor Rdn. 174 jew. m.w.N.). Im Übrigen ist es Sache des Gerichts, streitige Sachverhalte aufzuklären; den Parteien ist es deshalb zuzumuten, das Ergebnis der Beweisaufnahme abzuwarten (Werner/Pastor a.a.O.).

b) Gemessen an diesen Grundsätzen hat die Klägerin die Rechnung vom 22.10.2010 über 1.286,89 € zu erstatten. Diese betrifft das Gutachten vom 4.10.2010, das den Mangel Nr. 8 (unzureichend verklebte Fliesen im Badbereich) zum Gegenstand hatte. Das Landgericht hatte in Bezug auf diesen Mangel ein Zurückbehaltungsrecht der Beklagten verneint, weil im Leistungsverzeichnis weder eine Verbundabdichtung noch eine Spachtelung ausgeschrieben worden seien, so dass es sich um Sowieso-Kosten handele. In der Sache geht es um die Mängel, die der gerichtliche Sachverständige N in seinem Ergänzungsgutachten vom 30.3.2010 (S. 8 ff.) festgestellt hat (schmierige Schicht im Bereich der Fliesen und Edelstahlrinne im Schwimmbadbereich). Fehlerhaft sei, dass zwischen Spachtelung und Fliesenkleber keine Verbundabdichtung vorgesehen wurde (ebenso Bl. 921 R d.A.). In der mündlichen Verhandlung hat der Sachverständige ausgeführt, dass eine Verbundabdichtung und Spachtelung im Leistungsverzeichnis nicht ausgeschrieben sei (Bl. 922 d.A.). Die Beklagte hat im Berufungsverfahren unter Bezug das beigefügte Gutachten des Privatsachverständigen A vom 4.10.2010 eingewendet, es sei ein Estrichbelag ausgeschrieben gewesen, bei dem eine Spachtelung nicht erforderlich gewesen sei. Hierauf hätten dann eine Verbundabdichtung und der Fliesenbelag aufgebracht werden sollen. Die Klägerin habe den Estrich aber nicht nach diesen Anforderungen ausgerichtet und gegen den Willen der Beklagten eine Spachtelung ausgeführt. Die Einholung des Privatgutachtens sollte der Klärung der vom Landgericht bejahten Frage der Sowieso-Kosten dienen. Zur sachgerechten Vorbereitung des Berufungsverfahrens war es somit angemessen. Die Klägerin haftet dafür auch dem Grunde nach (§§ 634 Nr. 4, 280 BGB). Dass ein von ihr zu verantwortender Werkmangel vorgelegen hat, bestreitet die Klägerin nicht. Sie hat nur repliziert, die Beklagte habe einen Edelstahlflansch entgegen den anerkannten Regeln der Technik aufbringen lassen, so dass gar nicht mehr nach dem Leistungsverzeichnis habe verfahren werden können. Selbst wenn der Untergrund – etwa wegen des Bleches im Untergrund – auch bei ordnungsgemäßen Verbundabdichtung zu Problemen geführt hätte, lag der Hauptmangel – so der gerichtliche Sachverständige - in der fehlenden Verbundabdichtung (Bl. 922 d.A.). Die Vornahme der Mängelbeseitigungsarbeiten durch die Klägerin im Oktober 2010 zeigt, dass sie ihre Verantwortung dem Grunde nach auch eingestanden hat. Infolge der berechtigten Aufrechnung vermindert sich die Klageforderung auf 86.721,23 €.

c) Die Rechnungsforderung vom 18.11.2010 über 1.605,91 € hat die Klägerin dagegen nicht zu ersetzen. Die Beklagte hat den Privatsachverständigen damit beauftragt, die Mangelbeseitigungsarbeiten, welche die Klägerin im Oktober 2010 durchgeführt, die die Beklagte aber nicht abgenommen hat, zu begleiten und zu begutachten. Da es der Beklagten zuzumuten war, eine gerichtliche Beweisaufnahme abzuwarten, erfolgte die Beauftragung während des schwebenden Rechtsstreites – nach den angeführten Grundsätzen - auf eigenes Risiko der Beklagten.

3. Zurückbehaltungsrecht der Beklagten wegen Werkmängeln

a) Der Beklagten steht ein Zurückbehaltungsrecht aus § 320 BGB zu, weil sie einen Anspruch Nacherfüllung (§§ 633, 634 Nr. 1, 635 BGB) hat, der auf Neuverfliesung der Flächen gerichtet ist, die in dem von ihr eingereichten und zur Anlage des Urteils genommenen Plan gelb, rot und rosa gekennzeichnet sind. Der dortige Fliesenbelag leidet an demselben Mangel im Sinne des § 633 BGB wie der mittlerweile ausgetauschte Belag im Umkleidebereich. Für den Umkleidebereich hat der vom Landgericht beauftragte Sachverständige N unter Heranziehung der Untersuchungsergebnisse der Materialprüfungs- und Versuchsanstalt Neuwied festgestellt, dass der Fliesenbelag eine reduzierte Widerstandsfähigkeit gegen chemische Reagenzien, besonders gegenüber alkalischer Beanspruchung aufweise. Der mit unterschiedlichen Reinigern und unter Anwendung mechanischer Reinigungsmethoden durchgeführte Versuch einer vollständigen Reinigung der verschmutzten Glasur sei erfolglos geblieben. Aufgrund dieser Feststellungen und Untersuchungen des Sachverständigen ist der Mangel im Laufe des erstinstanzlichen Verfahrens unstreitig geworden und von der Klägerin durch Neuverfliesung beseitigt worden. In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat die Klägerin zugestanden, dass die Fliesen in dem nicht sanierten Bereich aus derselben Charge stammen wie die mangelhaften Fliesen im Umkleidebereich und dass sie von der Oberfläche her leicht verschmutzen. Hierin liegt ein nach § 288 ZPO bindendes Geständnis, dass die Fliesen denselben Mangel aufweisen wie die im Umkleideberich. Ein Geständnis liegt dann vor, wenn in der Erkärung der Wille zum Geständnis zum Ausdruck kommt, die Tatsachenbehauptung endgültig gegen sich gelten zu lassen (BGH NJW-RR 2005, 1297; Zöller/Greger, ZPO, 28. Aufl., § 288 Rdn. 5; Prütting/Gehrlein/Laumen, ZPO, 3. Aufl., § 288 Rdn. 5). Das ist hier der Fall. Soweit die Klägerin darauf hingewiesen hat, dass sie eine abschließende Stellungnahme der Herstellerfirma herbeiführen müsse (Sitzungsniederschrift S. 4) betraf dies allein die Möglichkeit einer vergleichsweisen Regelung. Gegenüber der sich anschließenden Feststellung des Senats zur Sache, er gehe auf der Grundlage des Gutachtens des Sachverständigen N davon aus, dass auch die Fliesen im Badbereich genauso mangelhaft seien wie diejeingen, die in der inzwischen sanierten Umkleide vorhanden waren (Sitzungsniederschrift S. 4), hat sie dagegen keinen die Geständniswirkung einschränkenden Vorbehalt erhoben (§ 289 Abs. 2 ZPO).

Im – zu diesem Punkt - nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 17.6.2011 hat die Klägerin keine Gesichtpunkte vorgetragen, die zu einer abweichenden Beurteilung Anlass geben könnten. Ein Widerruf des Geständnisses hätte nach § 290 ZPO zur Voraussetzung, dass die Klägerin durch einen Irrtum zu einem wahrheitswidrigen Geständnis veranlasst worden wäre. Die Klägerin behauptet, die Herstellerin der Fliesen habe bei einem Reinigungsversuch am 30.5.2011 festgestellt, nicht die Fliesen seien mangelhaft, sondern das Reinigungsverhalten der Beklagten. Dies ist jedoch kein Umstand, der die Annahme eines Irrtums der Kägerin bei der Abgabe des Geständnisses begründen könnte. Ein Irrtum liegt nicht vor, wenn der Erkärende die Ungewissheit oder Unwahrheit des Geständnisses bewusst in Kauf nimmt (BGH VersR 1970, 826; OLG Düsseldorf MDR 2000, 1211; OLG Saarbrücken OLGR 2001, 472; Zöller/Greger § 290 Rdn. 2; Musielak/Huber, ZPO, 8. Aufl., § 290 Rdn. 2; Prütting/Gehrlein/Laumen § 290 Rdn. 3; Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 22. Aufl., § 290 Rdn. 11). Die Möglichkeit, dass die Herstellerin der Fliesen eine Reinigungsprüfung durchführen würde, muss der für einen Irrtum darlegungs- und beweispflichtigen Klägerin aber bewusst gewesen sein. Im Übrigen stellt sie nicht in Frage, dass alle Fliesen aus derselben Charge stammen und dass die Fliesen im Umkleidebereich aufgrund der unzureichenden Widerstandsfähigkeit der Oberfläche übermäßig stark verunreinigten. Plausible und nachvollziehbare Gründe, warum dies bei den aus der gleichen Charge stammenden Fliesen im nicht sanierten Bereich nicht der Fall sein sollte, legt sie nicht dar. Sie behauptet, die hier unternommenen Reinigungsversuche der Herstellerin seien erfolgreich gewesen; außerdem habe diese darauf verwiesen, auch bei Fliesen aus derselben Charge sei nicht ausgeschlossen, dass „einzelne bzw. verschiedene Fliesenstückzahlen im Brennvorgang Schäden in der Porigkeit genommen“ haben. Abgesehen davon, dass dieser Vortrag nicht hinreichend substantiiert ist, bleibt danach die selbst durch eingehende Überprüfung nicht auszuschließende Gefahr, dass im gesamten nicht sanierten Badbereich eine nicht unerhebliche Anzahl von Fliesen verlegt worden ist, die den gleichen Mangel in der Glasierung aufweisen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes schuldet der Unternehmer ein dauerhaft mangelfreies und zweckgerechtes Werk (BGHZ 174, 110 = NJW 2008, 511 = BauR 2008, 344 Tz. 15; NZBau 2011, 415 Tz. 11; Werner/Pastor, Rn. 1962 und 1964 m.w.N). Für die Annahme eines Werkmangels reicht es schon aus, dass eine Ungewissheit über die Risiken des Gebrauchs besteht (Senat NJW-RR 2005, 389; Werner/Pastor Rdn. 1974). Diese Ungewissheit besteht aber dann, wenn ein nicht eindeutig begrenzbarer Teil einer Charge der Fliesen Mängel aufweist und sich daher die nicht abweisbare Gefahr ergibt, dass auch die restliche Charge zumindest teilweise an demselben Mangel leidet.

b) Das Zurückbehaltungsrecht kann die Beklagte auch gegenüber dem Anspruch auf die Vergütung für die Beseitigung der Leckagekosten ausüben. Insoweit folgt es aus § 273 BGB. Zwischen dem ihm zugrundliegenden Zusatzauftrag und dem ursprünglichen Auftrag besteht ein so enger Zusammenhang, dass der Vergütungsanspruch und der Nacherfüllungssanspruch auf demselben rechtlichen Verhältnis im Sinne des § 273 Abs. 1 BGB beruht.

c) Für die Höhe des Zurückbehaltungsrechts ist § 641 Abs. 3 BGB in der zum Zeitpunkt des Vertragschlusses im Jahre 2007 geltenden Fassung maßgebend (Art. 229 § 19 Abs. 1 EGBGB); danach kann der Werkbesteller die Zahlung mindestens in Höhe des Dreifachen der Mängelbeseitigungskosten verweigern. Die Neufassung, wonach nur die Zahlung des Doppelten der Mängelbeseitigungskosten verweigert werden darf, gilt nur für nach dem 1.9.2009 abgeschlossene Verträge (Palandt/Sprau, BGB, 70. Aufl., § 641 Rdn. 1). Da das Dreifache der Nacherfüllungskosten die restliche Werklohnforderung übersteigt, unterliegt diese in voller Höhe dem Zurückbehaltungsrecht.

4. Einen – mit dem Berufungsantrag auch nicht mehr geltend gemachten - Anspruch auf Ersatz der vorinstanzlichen Rechtsanwaltskosten hat die Klägerin nicht, da die Beklagte aufgrund des ihr zustehenden Zurückbehaltungsrechtes aus § 320 BGB nicht in Verzug war. Aus dem gleichen Grunde scheidet auch ein Anspruch auf Zahlung von Verzugs – oder Rechtshängigkeitszinsen aus (vgl. Palandt/Grüneberg, § 291 Rdn. 5 m.w.N.)

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 101 ZPO. Die Zurücknahme der Anschlussberufung hat keine kostenrechtliche Auswirkung. Die mit ihr geltend gemachten Zurückbehaltungsrechte waren selbst ohne Anschlussberufung zur berücksichtigen. Auch hat sie den Berufungstreitwert nicht erhöht, da sie insoweit denselben Gegenstand wie die Berufung betraf (vgl. Zöller/Herget, ZPO, 28. Aufl., § 3 Rdn. 16, „Zug–um-Zug-Leistungen“ und Schneider/Herget/Onderka, Streitwert-Kommentar, 13. Aufl., Rdn. 4701). Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen, weil die dafür erforderlichen Voraussetzungen nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 ZPO nicht vorliegen.

Berufungsstreitwert: 111.478,44 €