Oberlandesgericht Köln, 11 U 91/ 09

Gründe:

Die Klägerin verlangt von der Beklagten aufgrund der Schlussrechnung vom 11.10.2004 Zahlung von Restwerklohn für die Durchführung von Estrich- und Hohlraumbodenbauarbeiten im Objekt Ba-Tower in Köln aufgrund eines Pauschalvertrages und aufgrund von Nachtragsaufträgen in Höhe von 11.670,72 €. Der Ba-Tower steht im Eigentum der Beklagten. Die Beklagte hat das Bestehen von Restforderungen der Klägerin erstinstanzlich teilweise bestritten, im Übrigen hat sie sich auf das Bestehen von diversen Gegenforderungen wegen mangelhafter Werkleistung der Klägerin, insbesondere wegen fehlerhafter Abdichtung des Küchenfußbodens, berufen, mit denen sie die Aufrechnung erklärt hat. Den überschießenden Betrag macht sie mit der Widerklage geltend, wobei sie von der Klägerin Zahlung in Höhe von 73.578,04 € sowie die Feststellung der Verpflichtung der Klägerin gegenüber der Beklagten zur Erstattung von Schadensersatz verlangt.

Im Hinblick auf den am 29.6.2007 zwischen der früheren alleinigen Gesellschafterin der Beklagten, der I S GmbH, deren Geschäftsführer Herrn I, und der Ba tower Besitz GmbH und der … B.V. & Co. KG abgeschlossenen, notariell beurkundeten Unternehmenskaufvertrag hat die Beklagte den auf Zahlung gerichteten Widerklageantrag im Laufe des erstinstanzlichen Verfahrens zunächst auf Zahlung an Herrn I und später mit einem nach Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht eingegangenen Schriftsatz auf Zahlung an Herrn I und die I S GmbH umgestellt. In diesem Unternehmenskaufvertrag, wegen dessen Wortlaut und näherer Einzelheiten auf die Anlage K 2 , AH zum Schriftsatz von Rechtsanwalt J zum Schriftsatz vom 9.12.2009, Bezug genommen wird, hat die I S GmbH ihre Gesellschaftsanteile an die Ba tower Besitz GmbH und die … B.V. & Co. KG veräußert. In dem Vertrag ist unter anderem ( § 4 Zif. 2 e. ( 2), Seite 10) die Erklärung enthalten, dass Herr I die „Gesellschaft“ ( gemeint ist die Beklagte) auch weiterhin in den bereits anhängigen Rechtsstreitigkeiten über Vergütungen und Gewährleistungen aus Bauvorhaben vertritt, dass Herr I alle Verpflichtungen der „Gesellschaft“ aus den anhängigen Bauprozessen übernimmt bzw. sich verpflichtet, die Gesellschaft von derartigen Verpflichtungen freizustellen und dass die Beklagte im Gegenzug alle aus den Rechtsstreitigkeiten erwachsenen Forderungen an Herrn I und die S GmbH als Gesamtberechtigte abtritt. Es ist ferner bestimmt, dass die Abrechnung von aus den Baurechtsstreitigkeiten erwachsenen Forderungen und Verbindlichkeiten nach Abschluss aller Rechtsstreitigkeiten erfolgen soll. Unter § 4 Zif. 6 ist bestimmt, dass die Käufer die Gesellschaft wirtschaftlich ohne deren Forderungen übernehmen. Unter dem 14.7.2008 hat die Beklagte Herrn I für den vorliegenden Rechtsstreit eine schriftliche unwiderrufliche Vollmacht erteilt (Bl. 593 GA).

Die Klage wurde nach Einholung von Sachverständigengutachten durch das angefochtene Urteil vom 1.4.2009, auf das wegen der weiteren tatsächlichen Feststellungen und der Begründung im einzelnen Bezug genommen wird (Bl. 434 ff GA ), abgewiesen. Auf die Widerklage hat das Landgericht die Klägerin zur Zahlung von 70.447,63 € an Herrn I verurteilt. Desweiteren hat das Landgericht festgestellt, dass die Klägerin verpflichtet ist, weitere Schäden der Beklagten, die während der Zeit der Sanierung des Küchenbodens entstehen ( Mietminderung, entgangener Gewinn des Mieters) zu erstatten.

Das Landgericht hat im wesentlichen ausgeführt, dass die Klageforderung teilweise nicht bestanden habe und im Übrigen durch die von der Beklagten erklärte Aufrechnung mit diversen Gegenansprüchen erloschen sei. Der Beklagten stehe gegen die Klägerin insbesondere wegen fehlerhafter Herstellung des Bodenbelages in der Küche des Objektes ein Schadensersatzanspruch in Höhe von 79.550 € zu, wovon 9.102,37 € mit der Klageforderung zu verrechnen seien und wovon ein Betrag in Höhe von 70.447,63 € auf die Widerklage entfalle. Der mit der Widerklage verfolgte Feststellungsanspruch sei ebenfalls begründet. Aufgrund der Abtretungsvereinbarung vom 29.6.2007 habe die Beklagte den Zahlungsantrag zulässig gem. § 265 ZPO, § 428 BGB auf Zahlung an Herrn I allein umgestellt, die erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung erklärte Umstellung des Antrags auch auf Zahlung an die I S GmbH sei nicht zu berücksichtigen.

Gegen dieses Urteil, das der Klägerin am 2.5.09 (Bl. 511 GA) zugestellt wurde, hat diese mit einem am 2.6.09 (Bl. 515 GA) bei Gericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt, die sie nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 3.9.09 ( Bl. 526, 529 GA) mit einem am 3.9.09 (Bl. 530 GA) eingegangenen Schriftsatz begründet hat.

Mit der Berufung wendet sich die Klägerin gegen den im Rahmen der Widerklage geltend gemachten Zahlungsantrag, soweit dieser einen Betrag von 4.178,81 € übersteigt, ferner gegen die Feststellung ihrer Verpflichtung zur Erstattung weiterer Schäden.

Im einzelnen erhebt sie folgende Einwendungen gegen das Urteil:

Zu Unrecht habe das Landgericht die Werklohnforderung der Klägerin aufgrund des Nachtragsangebots vom 6.10.04 (Bl. 35 AH) über 1640,24 € brutto nicht berücksichtigt. Insgesamt sei von einer offenen Werklohnforderung der Klägerin in Höhe von 7.644,19 € auszugehen (Bl. 546 GA ).

Bezüglich des von der Beklagten geltend gemachten Schadensersatzanspruchs wegen mangelhafter Werkleistung in der Küche beanstandet sie, dass das Landgericht der Beklagten keinen Mitverschuldensanteil wegen Planungsfehlern angerechnet habe, der mit 30 % anzusetzen sei.

Zu Unrecht habe das Landgericht zudem an Sowieso-Kosten nur 880 € (Verlegung der Elektrokabel in Leerohre,) berücksichtigt, obwohl der Sachverständige an Sowieso-Kosten 5730 € ermittelt habe. Die Klägerin errechnet den der Beklagten zustehenden Schadensersatzanspruch nach Abzug eines Mitverschuldensanteils in Höhe von 30 % mit insgesamt 11.823 €, Bl. 551 GA. Sie meint, dass die Beklagte nach der Aufrechnung gegenüber der Klageforderung mit der Widerklage nur noch 4.178,81 € geltend machen könne.

Bezüglich des Feststellungsantrags ist sie der Meinung, dass dieser unbegründet sei, da aufgrund der mangelhaften Planungsleistungen der Beklagten die Ansprüche der Mieter ohnehin entstanden wären, außerdem sei das Mitverschulden der Beklagten zu berücksichtigen, im Übrigen könne die Beklagte nach der Abtretung der Ansprüche nicht Zahlung an sich beanspruchen.

Der Senat hat die Parteien durch Beschluss vom 20.11.2009 (Bl. 568 ff GA), auf dessen Begründung im einzelnen Bezug genommen wird, darauf hingewiesen, dass die Berufung der Klägerin unbegründet ist. Die Parteien haben keine sachlichen Einwendungen erhoben.

Mit Schriftsatz vom 1.12.2009 (Bl. 578 GA) hat der weitere Beteiligte mitgeteilt, dass über das Vermögen der Beklagten durch Beschluss des Amtsgerichts Frankfurt vom 19.5.2009 das Insolvenzverfahren eröffnet worden und er zum Insolvenzverwalter bestellt worden ist. Mit Schriftsatz vom 8.2.2010 (Bl. 688 GA) hat der weitere Beteiligte erklärt, dass er das Verfahren aufnehme und die Zahlung der mit der Widerklage geltend gemachten Forderungen an sich verlange. Er ist der Meinung, dass der Rechtsstreit durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens unterbrochen worden und die Vollmachten des Herrn I und die des ursprünglichen Prozessbevollmächtigten der Beklagten erloschen seien, da die Widerklageforderungen zur Insolvenzmasse gehörten. Der Unternehmenskaufvertrag von Juni 2007 enthalte keine wirksame Forderungsabtretung.

Im Termin der mündlichen Verhandlung am 1.12.2010 haben Herr I und die I S GmbH den mit dem Feststellungsantrag geltend gemachten Schadensersatzanspruch an den weiteren Beteiligten als Insolvenzverwalter der Beklagten abgetreten , dieser hat die Abtretung unter Aufrechthaltung seines Standpunkts angenommen.

Die Klägerin teilt die Ansicht des weiteren Beteiligten zur Unwirksamkeit der Abtretung.

Die Klägerin beantragt,

das angefochtene Urteil teilweise insoweit abzuändern und die Widerklage abzuweisen, als die Klägerin verurteilt worden ist, an Herrn B I mehr als 4.178,81 € zu zahlen und festgestellt wird, dass die Klägerin verpflichtet ist, an die Beklagte einen etwaigen Schaden zu erstatten, der der Beklagten dadurch entsteht, dass während der Sanierung des Küchenbodens der Mieter eine Mietminderung vornimmt oder Schadensersatzansprüche wegen des entgangenes Gewinns geltend macht.

Der weitere Beteiligte beantragt,

die Berufung der Klägerin mit der Maßgabe zurückzuweisen , dass die Klägerin auf die Widerklage verurteilt wird, an ihn als Insolvenzverwalter der Ba Projektgesellschaft mbH einen Betrag in Höhe 70.447,63 € nebst Zinsen in Höhe von 8-Prozentpunkten aus 54.397,84 € seit dem 12.4.2006 und aus 16.049,79 € seit dem 11.5.2006 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt sinngemäß,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen, mit der Maßgabe, dass die Klägerin zur Zahlung der Widerklageforderung an Herrn B I und die I S GmbH als Gesamtberechtigte verurteilt wird.

Der weitere Beteiligte ist der Meinung, dass er prozessführungsbefugt sei. Die Widerklageforderung falle in die Insolvenzmasse, weshalb das Verfahren ursprünglich unterbrochen worden und er zur Aufnahme berechtigt sei. Es fehle an einer wirksamen Abtretung der streitgegenständlichen Forderungen an Herrn I und an die I S GmbH durch die Insolvenzschuldnerin. Diese selbst werde in der Vertragsurkunde als vertragsschließende Person nicht genannt, sie sei an dem Vertrag nicht beteiligt gewesen, weshalb es sich um einen unwirksamen Vertrag zu Lasten Dritter handele. Herr I habe bei Abschluss des Unternehmenskaufvertrages zudem arglistig verschwiegen, dass das Objekt Ba die hier im Prozess gegenständlichen Mängel aufweise. Die Mängel seien in der im Vertrag in Bezug genommenen technischen Due Dilligence nicht erwähnt. Herr I habe zudem erklärt, dass ihm weitere versteckte Mängel nicht bekannt seien, womit er den Eindruck erweckt habe, dass Mängel, die Gegenstand von den Erwerbern bekannt gegebenen baurechtlichen Prozessen seien, beseitigt worden seien. Die Kosten der Mängelbeseitigung seien nicht bei der Kaufpreisbildung berücksichtigt worden, die rechtliche Due Dilligence, in der das vorliegende Verfahren einschließlich der Widerklage erwähnt werde, sei nicht Vertragsgegenstand gewesen. Aufgrund des arglistigen Verschweigens des Mangels am Küchenboden bestünden Rückabwicklungsansprüche (Bl. 926 GA). Im übrigen bestehe ein Anfechtungsgrund nach § 134 InsO, weil Herr I und die I S GmbH die Widerklageforderung unentgeltlich erhalten hätten. Diese hätten nämlich keine Kosten für die Mangelbeseitigung aufgewandt.

Selbst bei Annahme einer wirksamen Abtretung und einer dann gegebenen Prozessstandschaft der Beklagten für Herrn I und die S GmbH sei nur er als Insolvenzverwalter als prozessführungsbefugt anzusehen. Aus § 4 Zif. 2 lit. e.) des Unternehmenskaufvertrages ergebe sich, dass die Insolvenzschuldnerin alle Rechtsstreitigkeiten im eigenen Namen und für eigene Rechnung weiterführen solle, eine Abrechnung der aus den Baurechtsstreitigkeiten erwachsenen Forderungen und Verbindlichkeiten erst nach rechtswirksamem Abschluss aller Rechtsstreitigkeiten erfolgen solle. Die Insolvenzschuldnerin habe die anhängigen Rechtsstreitigkeiten vorfinanzieren sollen und die eingehenden Beträge zunächst behalten dürfen. Einen eventuell – erst nach Abrechnung - bestehenden Anspruch des Herrn I auf Auszahlung des Überschusses – womit angesichts der Höhe der Verbindlichkeiten ohnehin nicht zu rechnen sei - könne Herr I nur zur Tabelle anmelden. Wegen der unentgeltlichen Abtretung der Widerklageforderung stehe der Insolvenzschuldnerin auch ein Schadensersatzanspruch gegen Herrn I als früheren Geschäftsführer zu, mit dem hilfsweise die Aufrechnung gegenüber einem Anspruch des Herrn I auf Auszahlung des Saldos erklärt werde ( Bl. 933 GA).

Die Abtretung sei allenfalls eine Abtretung erfüllungshalber, die Abtretung sei nur im Gegenzug zu der von Herrn I und der I S GmbH übernommenen Verpflichtung zur Freistellung von allen Verbindlichkeiten und Bürgschaftsregressen in Form des Zugriffs auf die entsprechenden Bürgschaften erfolgt. Einen derartigen Zugriff habe die Insolvenzschuldnerin nicht erhalten.

Der Feststellungsantrag gehöre schon deshalb zur Insolvenzmasse, weil sich die Abtretung gem. § 4 Zif. 2 lit. e, (2), Absatz 5 nur auf die bis zum Übergabetag entstandenen Forderungen beziehe.

Dem bisherigen Prozessbevollmächtigten der Beklagten sei Parteiverrat vorzuwerfen, da er nunmehr die Interessen des Herrn I vertrete.

Die Beklagte vertritt die Auffassung, dass das Verfahren nicht infolge der Eröffnung des Insolvenzverfahrens unterbrochen worden und keine wirksame Aufnahme durch den weiteren Beteiligten erfolgt ist. Sie meint, dass die Widerklageforderung nicht zur Insolvenzmasse gehöre und beruft sich auf die Wirksamkeit der Abtretung. Sie bestreitet insbesondere eine arglistige Täuschung und beruft sich auf eine vollständige Aufklärung der Erwerber durch Benennung der anhängigen Prozesse im Kaufvertrag und in der rechtlichen Due Dilligence. Hierzu behauptet sie, dass vorhandene Mängel des Bas bei der Kaufpreisbildung berücksichtigt worden seien. Nach ihrer Ansicht ist die im Unternehmenskaufvertrag enthaltene Abrechnungsklausel nicht als Vereinbarung einer Bedingung für die Abtretungsvereinbarung zu werten (Bl. 855 GA). Hierin sei nicht bestimmt, dass ausschließlich die Insolvenzschuldnerin die Forderungen einziehen dürfe, die Abrechnungsklausel diene nur der abschließenden Ermittlung, ob und in welcher Höhe die Beklagte überhaupt mit Verbindlichkeiten belastet sei. Sofern dies der Fall sei, seien diese aus dem hinterlegten Kaufpreis zu befriedigen (Bl. 856 GA). Ausweislich des Unternehmenskaufvertrages sei die Gesellschaft zudem ohne die Forderungen veräußert worden ( § 4 Zif. 6 ), die Käufer hätten hiermit und auch mit den Verbindlichkeiten der Gesellschaft nichts zu tun haben wollen. Herr I sollte die Verfahren in eigener Regie und Verantwortung führen.

Im Übrigen verteidigt sie das angefochtene Urteil und wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen.

Im Termin am 1.12.2010 hat Herr I unter Vorlage der Anlage Bl. 954 f GA behauptet, dass diverse in der Anlage grün markierte Rechtsstreitigkeiten gegen die Beklagte mittlerweile beendet seien und er die Verbindlichkeiten nebst Kosten bereits bezahlt habe, dass es in den gelb markierten Prozessen, die im Berufungsverfahren anhängig seien, nur noch um Widerklageforderungen gehe.

Der weitere Beteiligte bestreitet dies. Er sei mangels vollständiger Einsichtnahmemöglichkeit in die Buchhaltungsunterlagen der Insolvenzschuldnerin, die zum Teil in Wien geführt würden, nicht in der Lage, den Stand der Verfahren nachzuvollziehen. Er bestreitet, dass es nach Abschluss des Unternehmenskaufvertrages zu einer abändernden Vereinbarung dahingehend gekommen ist, dass Herr I selbst schon vor der Abrechnung Verbindlichkeiten zahle und nicht die Insolvenzschuldnerin.

In dem dem weiteren Beteiligten zur Erwiderung auf den neuen Vortrag des Herrn I vom 1.12.2010 nachgelassenen Schriftsatz beruft er sich auf angeblich weitere falsche Angaben des Herrn I bei Abschluss des Kaufvertrages.

II.

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

1. Nachdem die Klage rechtskräftig abgewiesen worden ist, sind Gegenstand des Berufungsverfahrens nur die von der Beklagten mit der Widerklage geltend gemachten Forderungen. Im Berufungsverfahren streiten die Parteien mittlerweile nicht mehr über die Frage, ob die mit der Widerklage verfolgten Ansprüche überhaupt entstanden sind. Wie der Senat im Beschluss vom 20.11.2009 (Bl. 568 ff GA), auf dessen Begründung zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird, ausgeführt hat, hat das Landgericht der Widerklage in der Sache im Ergebnis zu Recht stattgegeben. Hiergegen haben die Parteien keine Einwendungen erhoben.

Es herrscht lediglich Streit zwischen der Beklagten und dem weiteren Beteiligten, wer zur Geltendmachung dieser Ansprüche befugt ist und wem diese Ansprüche zustehen.

2. Die Aufnahme des Verfahrens durch den weiteren Beteiligten auf ist unzulässig, soweit sie sich auf den mit der Widerklage geltend gemachten Zahlungsantrag bezieht. Nach Ansicht des Senates ist insoweit die Beklagte, vertreten durch ihre Geschäftsführer, im Prozess vertreten durch Herrn I aufgrund der Abtretung prozessführungsbefugt und berechtigt, Zahlung an Herrn I und die I S GmbH zu verlangen.

Der Prozess war insoweit nicht durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Beklagten unterbrochen, der weitere Beteiligte kann den Rechtsstreit somit nicht wirksam aufnehmen.

Der zwischen den Parteien bestehende Streit über die Frage der Unterbrechung und der Aufnahme durch den weiteren Beteiligten kann durch Endurteil entschieden werden, weil der Senat eine Unterbrechung verneint und die Hauptsache entscheidungsreif ist. In einem derartigen Fall ist ein Zwischenurteil ( § 303 ZPO) nicht zwingend geboten (vgl. Zöller - Greger, ZPO, 28. Aufl., vor § 239 RZ. 3; a.A. Zöller - Vollkommer, ZPO, 28. Aufl., § 303 RZ. 5).

Eine Verfahrensunterbrechung und ein Aufnahmerecht des Insolvenzverwalters setzen voraus, dass durch die streitgegenständliche Forderung die Insolvenzmasse berührt ist. Der mit der Widerklage geltend gemachte Zahlungsanspruch gehört aber nicht zur Insolvenzmasse der Beklagten (§§ 35, 36 InsO).

Die Beklagte hat ihren gegenüber der Klägerin zustehenden , auf Zahlung gerichteten vertraglichen Schadensersatzanspruch bereits vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens im Mai 2009, nämlich durch den Unternehmenskaufvertrag vom 29.6.2007 an Herrn I und die I S GmbH abgetreten. Dieser gehörte daher im Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung nicht mehr zum Vermögen der Beklagten. Da die Abtretung während des seit 2005 anhängigen Verfahrens erfolgte, führt die Beklagte den Prozess insoweit gem. § 265 Abs. 2 ZPO und aufgrund der Vereinbarung in § 4 Zif. 2 lit. e (2) des Vertrages nur als Prozessstandschafterin für Herrn I und die I S GmbH. Dieses Prozessführungsrecht ist nicht auf den weiteren Beteiligten übergegangen.

Das Prozessführungsrecht geht nur dann auf den Insolvenzverwalter über, wenn der Ausgang des Prozesses den Bestand der Insolvenzmasse berühren kann.

Das ist grundsätzlich nur dann der Fall, wenn und soweit der Gegenstand des Verfahrens ein Vermögensgegenstand ist, der rechtlich zur Insolvenzmasse gehören kann, bzw. wenn nach der materiellen Rechtslage durch den Streit um die abgetretene Forderung die Insolvenzmasse betroffen ist, der Insolvenzverwalter also ein schutzwürdiges Interesse daran hat, die abgetretene Forderung weiterzuverfolgen (BGH Z 50, 397, 399; OLG Düsseldorf OLGR 1999, 106).

Eine Massebetroffenheit nach der materiellen Rechtslage wurde von der Rechtsprechung z.B. bejaht, wenn die Forderung von der Insolvenzschuldnerin nur erfüllungshalber abgetreten worden ist (OLG Koblenz ZIP 1995, 1033) , der Zessionar also seine ursprüngliche Forderung gegen die Insolvenzmasse als Insolvenzforderung geltend machen kann, wenn die abgetretene Forderung nicht realisiert werden kann. Gleiches gilt, wenn eine sonstige Regressforderung des Zessionars im Zusammenhang mit der abgetretenen Forderung in Betracht kommt, oder wenn der Insolvenzverwalter wegen Anfechtung nach den Vorschriften des BGB oder der InsO oder aufgrund sonstiger Gründe die Unwirksamkeit der Abtretung geltend machen und die Rückgewähr der Forderung zur Masse verlangen kann (BGH ZIP 2010, 646; OLG Rostock OLGR 2004, 279).

Ein derartiger Fall liegt hier nicht vor.

a.) Die in dem Unternehmenskaufvertrag vom 29.6.2007 unter § 4 Zif. 2 (2) enthaltene Abtretung ist nicht wegen unzureichender Bezeichnung der Beklagten als Vertragspartei oder wegen fehlender Beteiligung der Beklagten als Abtretende als unzulässiger Vertrag zu deren Nachteil unwirksam.

Da die Abtretung in einem der notariellen Form unterliegendem Vertrag (§ 15 Abs. 3 GmbHG) enthalten ist, richten sich die Formerfordernisse nach dem BeurkG. Nach §§ 9,10 BeurkG sind die Beteiligten der Abreden grundsätzlich genau zu bezeichnen und deren Erklärungen niederzulegen. Die Individualisierung der Vertragsparteien gehört zum beurkundungsbedürftigen Vertragsinhalt (vgl. Palandt-Grüneberg, BGB, 70. Aufl., § 311 b Rz. 30), bei einem Vertretergeschäft genügt es allerdings, wenn sich der Vertretene und das Vertretungsverhältnis andeutungsweise aus der Urkunde ergeben (Palandt aaO; BGH ZIP 1997, 1044). Das ist hier der Fall.

Im Eingang der Vertragsurkunde wird zwar die Beklagte nicht selbst ausdrücklich als Beteiligte und vertragschließende Partei aufgeführt. Als Erschienene und Beteiligte werden aber ausdrücklich Herr I – für sich und für die I S GmbH handelnd – und die I S GmbH aufgeführt, letztere wird als Verkäuferin bezeichnet. In der „Vorbemerkung“ wird ausgeführt, dass die S GmbH alleinige Gesellschafterin der Ba-Projektgesellschaft GmbH ist , dass diese im folgenden Text als „Gesellschaft“ bezeichnet wird, und dass die S GmbH ihre Geschäftsanteile an der „Gesellschaft“ an die Käufer veräußert, dass Herr I eigene Verpflichtungen übernimmt.

In § 4 Zif . 2 lit. e.) ist ausdrücklich von der „Gesellschaft“ also der Ba-Projektgesellschaft GmbH die Rede, dass sich diese in mehreren außergerichtlichen und gerichtlichen Streitigkeiten befindet, dass Herr I auch nach seinem Ausscheiden als Geschäftsführer der Gesellschaft diese bei der Durchsetzung der Forderungen und Erledigung der Rechtsstreite vertritt, die „Gesellschaft“ diesem entsprechende schriftliche Vollmachten erteilen wird, Herr I alle Verpflichtungen der Gesellschaft aus den Baurechtsstreitigkeiten übernimmt und die Gesellschaft alle ihr im Zusammenhang mit den aus den Rechtsstreitigkeiten erwachsenen Forderungen an Herrn I und die I S GmbH abtritt.

Gegenstand des Vertrages sind demzufolge mehrere Rechtsbeziehungen:

Zum einen der Vertrag über die Übertragung der Gesellschaftsanteile an der Ba Projektgesellschaft GmbH zwischen der I S GmbH und den erwerbenden Gesellschaften und zum anderen der Vertrag zwischen Herrn I persönlich und der Ba Projektgesellschaft GmbH über die Übernahme der gegen die Gesellschaft bestehenden Verpflichtungen der Gesellschaft aus den Bauprozessen durch Herrn I, die Abtretung der der Gesellschaft zustehenden Forderungen an diesen und die I S GmbH, sowie die Ermächtigung des Herrn I zur (Fort-)Führung der anhängigen Rechtsstreitigkeiten für die Ba Projektgesellschaft GmbH.

Unter § 4 Zif. 2 lit. e.) (1) wird schließlich ausdrücklich erwähnt, dass Herr I Geschäftsführer der Gesellschaft ist, er war unstreitig alleinvertretungsberechtigt und von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit (vgl. Handelsregister-Auszug Bl. 652) und wurde erst nach Abschluss des Unternehmenskaufvertrages als Geschäftsführer abberufen (vgl. Beschluss der Gesellschafterversammlung Bl. 601 f GA). Als Inhaberin der Forderungen konnte auch nur die Ba Projektgesellschaft GmbH die Abtretung der Forderungen erklären, unter § 4 Zif. 2 lit. e.) (2) heißt es überdies ausdrücklich, dass die „Gesellschaft“ die Forderungen abtritt. Ein konkludentes Vertreterhandeln des Herrn I für die „Gesellschaft“, also die Beklagte, ist demnach gem. § 164 Abs. 1 Satz 2 BGB anzunehmen. Der Senat ist wie das Deutsche Notarinstituts (Bl. 595 f GA) der Ansicht, dass die Abtretung nicht aus formellen Gründen unwirksam ist.

b. Die Abtretung ist auch nicht wegen unzureichender Bezeichnung der abzutretenden Forderung unwirksam.

Der Unternehmenskaufvertrag nimmt unter § 4 Zif. 2 lit. e.) (1) zur Bezeichnung der anhängigen gerichtlichen Rechtsstreitigkeiten ausdrücklich auf die Anlage Nr. 4 (K 2 , AH zum Schriftsatz von Rechtsanwalt J zum Schriftsatz vom 9.12.2009,) Bezug, in der der vorliegende Rechtsstreit als Passivprozess aufgeführt wird. Die Widerklageforderung wird hierin zwar nicht ausdrücklich erwähnt. Dies ist aber unschädlich, da es unter § 4 Zif. 2 lit. e.) (2) ausdrücklich heißt, dass die Gesellschaft alle ihr im Zusammenhang mit den bezeichneten Rechtsstreitigkeiten erwachsenen Forderungen an Herrn I und die GmbH abtritt. Davon ist auch die im vorliegenden Rechtsstreit geltend gemachte Widerklageforderung erfasst und hinreichend bestimmt, unabhängig von der streitigen Frage, ob auch die rechtliche Due Dilligence, in der diese Forderung aufgeführt wird, ebenfalls Vertragsgegenstand geworden ist.

c.) Die Abtretung ist auch nicht wegen angeblich arglistigen Verschweigens von Baumängeln durch Herrn I gegenüber den Erwerbern der Gesellschaftsanteile unwirksam. Soweit sich der Beklagte auf ein arglistiges Verschweigen von Baumängeln bei Abschluss des Unternehmenskaufvertrages durch Herrn I und auf die Unkenntnis der Erwerber beruft, könnte dies – die Richtigkeit der Behauptungen unterstellt - zwar unter Umständen einen Anfechtungsgrund der Erwerber bezgl. des Gesellschaftsübertragungsvertrages begründen. Dies betrifft aber nicht unmittelbar die Abtretungsvereinbarung, die von der Ba Projektgesellschaft GmbH einerseits und Herrn I und der I S GmbH andererseits geschlossen worden ist. Im Übrigen hat der weitere Beteiligte, der nur die Insolvenzschuldnerin, aber nicht die Erwerber vertritt, auch nicht dargetan, dass die Erwerber den Unternehmenskaufvertrag überhaupt angefochten haben, so dass auch keine Unwirksamkeit der Abtretungsabrede gem. § 139 BGB in Betracht kommt.

Soweit sich der weitere Beteiligte pauschal auf das Bestehen von Schadensersatzansprüchen der Erwerber bzw. der Insolvenzschuldnerin gegen Herrn I beruft, vermag dies eine Unwirksamkeit der Abtretungsvereinbarung nicht zu begründen, ebenso wenig einen Rückforderungsanspruch der Insolvenzschuldnerin gerade auf die streitgegenständliche Forderung.

d. Aus der in § 4 Zif. 2 lit. e.) (2) enthaltenen Abrechnungsabrede ergibt sich entgegen der Meinung des weiteren Beteiligten nicht, dass nur die Insolvenzschuldnerin zum Einzug der abgetretenen Forderungen berechtigt ist, Herr I und die I S GmbH hingegen nicht , sondern dass diese die Forderungen erst im Rahmen einer nach Beendigung aller Rechtsstreitigkeiten vorzunehmenden Abrechnung gegenüber der Beklagten allenfalls als Überschussforderung geltend machen können. Nach dem Wortlaut der Abtretungsvereinbarung erfolgt die Abtretung „ jetzt“. Eine Abtretung umfasst grundsätzlich auch das Recht des Zessionars zum Einzug der Forderung, es sei denn, die Vertragsparteien haben dem Zedenten das Recht zum Forderungseinzug im Wege einer Einzugsermächtigung eingeräumt. Die schriftlichen Vereinbarungen enthalten keine ausdrückliche „Einzugsermächtigung“ der Insolvenzschuldnerin, es bestehen auch keine zureichenden Anhaltspunkte für eine konkludente Abrede, dass die Insolvenzschuldnerin bis zur endgültigen Beendigung und Abrechnung aller Verfahren zum Einzug der im Zusammenhang mit den aus den Baurechtsstreitigkeiten erwachsenen und abgetretenen Forderungen berechtigt sein sollte. Den Vereinbarungen unter § 4 Zif. 2 lit. e.) (1) und (2) ist vielmehr zu entnehmen, dass ausschließlich Herr I die im Vertrag aufgeführten Rechtsstreitigkeiten für die Insolvenzschuldnerin fortführen sollte. Ausweislich der Herrn I erteilten unwiderruflichen Vollmacht vom 14.7.2008 ( Bl. 593 GA) ist dieser dementsprechend auch zum Empfang des vom Prozessgegner geschuldeten Streitgegenstandes und der gezahlten Kosten berechtigt. Aus der Vereinbarung der Schuldübernahme und der Abtretung sämtlicher aus den Baurechtsstreitigkeiten erwachsenen Forderungen ist auch im Zusammenhang mit der Regelung unter § 4 Zif. 6, wonach die Käufer die Gesellschaft, also die Insolvenzschuldnerin, ohne die Forderungen übernehmen, der Wille der Vertragsparteien ersichtlich, dass die Erwerber jedenfalls im Verhältnis zu Herrn I mit den hier in Rede stehenden Verbindlichkeiten und Forderungen nichts mehr zu tun haben wollten, die Erledigung der Streitigkeiten im alleinigen Verantwortungsbereich des Herrn I liegen sollte. Dafür spricht auch die Formulierung, dass die Abtretung der Forderungen im „Gegenzug“ zur Schuldübernahme, Freistellungsverpflichtung durch Herrn I und zur Absicherung der Insolvenzschuldnerin durch Ermöglichung des Zugriffs auf die Bürgschaften erfolgt. Die Abtretungsvereinbarung enthält keine Klausel, dass Herr I im Rahmen der Prozesse erhaltene Geldbeträge zunächst an die Insolvenzschuldnerin abführen muss und erst nach Abschluss aller Verfahren und Abrechnung einen sich eventuell ergebenden Anspruch auf Zahlung eines Überschusses geltend machen kann. Dagegen spricht auch, dass Herr I nach den Vereinbarungen der Insolvenzschuldnerin gegenüber verpflichtet ist, die aus den Bauprozessen resultierenden Verbindlichkeiten zu übernehmen und die Insolvenzschuldnerin insoweit freizustellen, er also auch die Kosten der Verfahren zu tragen hat. Dann macht es aber Sinn, dass Herr I die eingezogenen Forderungen auch zur Deckung der Kosten und Verbindlichkeiten verwenden darf, zumal die Höhe der Verbindlichkeiten die Höhe der abgetretenen Forderungen nach dem Vorbringen des weiteren Beteiligten deutlich übersteigen. Der weitere Beteiligte trägt auch selbst nicht konkret vor, dass die Insolvenzschuldnerin nach Abschluss der Unternehmenskaufvertrages aus den Baurechtsstreitigkeiten resultierende Verbindlichkeiten oder Prozesskosten an ihre Gläubiger gezahlt hat. Die Bedeutung der Abrechnungsklausel liegt dann darin, dass in den Fällen, in denen das Vermögen der Insolvenzschuldnerin trotz der vereinbarten Schuldübernahme und trotz der Abtretung vermindert ( z.B. durch Zwangsvollstreckung der Gläubiger in das Vermögen der Insolvenzschuldnerin) oder vermehrt ( z.B. durch Zahlungseingänge) worden ist, dementsprechend Herr I oder die I S GmbH einen Vor- oder Nachteil erlitten haben, eine Ausgleichung erst nach Beendigung aller Verfahren stattzufinden hat.

Der Vereinbarung ist auch nicht zu entnehmen, dass die Wirksamkeit der Abtretung von einem tatsächlichen Zugriff der Insolvenzschuldnerin auf die Bürgschaften abhängig sein sollte. Die Formulierung „ soll die Gesellschaft möglichst Zugriff .. erhalten“ spricht schon gegen eine zwingende Bedingung.

Die Abtretung der Forderungen ist auch nicht erfüllungshalber zur Erfüllung von Ansprüchen des Herrn I bzw. der I S GmbH gegen die Insolvenzschuldnerin erfolgt, die Abtretung ist Gegenleistung für die Übernahme der Verbindlichkeiten.

e. Die Voraussetzungen für das Vorliegen eines Anfechtungstatbestandes nach der InsO ( vgl. hierzu BGH ZIP 2010, 646) sind gleichfalls nicht schlüssig dargetan.

Nachdem der weitere Beteiligte zunächst erklärt hat, dass eine Insolvenzanfechtung nicht erklärt worden sei und auch nicht notwendig sei, beruft er sich nunmehr auf das Vorliegen eines Anfechtungsgrundes gem. § 134 InsO. Danach ist eine unentgeltliche Leistung anfechtbar, wenn sie vier Jahre vor der Insolvenzeröffnung vorgenommen wurde. Unentgeltlichkeit liegt aber nur vor, wenn der Leistungsempfänger vereinbarungsgemäß einen Vermögenswert erhält, ohne dass dieser eine ausgleichende Gegenleistung an den Schuldner erbringt oder zu erbringen verpflichtet ist ( BGH ZIP 2001, 1248). Maßgebender Zeitpunkt für die Beurteilung der Unentgeltlichkeit ist derjenige der Vornahme der Rechtshandlung ( Rogge , Hamburger Kommentar, InsO, 3. Aufl., § 134 Rz. 16). Die Ermittlung erfolgt durch objektiven Vergleich der ausgetauschten Werte (Rogge aaO Rz. 17; BGH ZInsO 2008, 811; ZIP 1998, 830).

Hier hat Herr I nicht nur die Forderungen der Insolvenzschuldnerin aus den Bauverträgen im Wege der Abtretung erhalten, sondern sich im Gegenzug verpflichtet, die entsprechenden Verbindlichkeiten der Insolvenzschuldnerin und auch Bürgschaftsregresse zu übernehmen bzw. die Insolvenzschuldnerin hiervon freizustellen. Der weitere Beteiligte beruft sich aber gerade darauf, dass die gegen die Insolvenzschuldnerin geltend gemachten Verbindlichkeiten mehr als 6,5 Mio. betragen und den Wert der abgetretenen Forderungen deutlich übersteigen. Eine Unentgeltlichkeit ist daher nicht dargetan.

Ein Anfechtungsgrund gem. § 133 Abs. 2 InsO ist ebenfalls nicht schlüssig vorgetragen. Herr I war als Geschäftsführer der S GmbH und der Insolvenzschuldnerin eine nahestehende Person im Sinne von § 138 Abs. 2 Nr. 1 InsO. Voraussetzung ist allerdings weiter, dass diese Person einen entgeltlichen Vertrag geschlossen hat, durch den die Insolvenzgläubiger unmittelbar benachteiligt werden. Eine Benachteiligung liegt vor, wenn der rechtsgeschäftliche Vorgang insgesamt die Zugriffsmöglichkeit für die Gläubiger verschlechtert (BGH ZIP 2010, 646), wobei Gegenleistungen zu berücksichtigen sind ( Rogge aaO § 129 Rz. 73, § 133 Rz. 47). Angesichts der von Herrn I übernommenen Verpflichtung zur Übernahme der Verbindlichkeiten der Insolvenzschuldnerin und zur Freistellung von Verbindlichkeiten ist eine unmittelbare Benachteiligung der Gläubiger nicht zu erkennen.

f.) Demzufolge ist ein schutzwürdiges Interesse des weiteren Beteiligten, gerade die streitgegenständliche abgetretene Forderung weiterzuverfolgen, nicht ersichtlich. Eventuelle sonstige (Schadensersatz-) Ansprüche gegen Herrn I genügen insoweit nicht.

Die Insolvenzmasse ist somit nach der materiellen Rechtslage nicht betroffen. Nach Ansicht des Senates führt allein der Umstand, dass der Insolvenzschuldnerin gem. § 265 ZPO ein Prozessführungsrecht zusteht, nicht zur Annahme, dass die Insolvenzmasse berührt ist (vgl. auch OLG Koblenz ZIP 1995, 1033 zur Frage der Unterbrechung gem. § 240 ZPO). Der Bundesgerichtshof hat die Frage bislang ausdrücklich offen gelassen (BGH ZIP 2010, 646; BGHZ 50, 397).

Dementsprechend kann die Insolvenzschuldnerin, vertreten durch die bisherigen Geschäftsführer bzw. durch einen sonstigen rechtsgeschäftlich bestellten Vertreter, den Prozess als Prozessstandschafter trotz Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen fortführen. Dies gilt hier auch deshalb, weil eine Belastung der Insolvenzmasse mit Kosten aufgrund des gegen die Klägerin bestehenden Kostenerstattungsanspruchs und der Kostentragungspflicht des Herrn I nicht zu erwarten ist.

Nach alledem ist der weitere Beteiligte mangels Betroffenheit der Insolvenzmasse nicht prozessführungsbefugt . Dementsprechend sind auch die von der Insolvenzschuldnerin Herrn I erteilte Vollmacht und die dem bisherigen Prozessbevollmächtigten erteilte Prozessvollmacht nicht gem. § 117 InsO erloschen.

Auf die Frage, ob dem bisherigen Prozessbevollmächtigten der Insolvenzschuldnerin der Vorwurf des Parteiverrats zu machen ist, kommt es nicht an. Dieser Punkt berührt die Wirksamkeit der Prozessvollmacht nicht (BGH NJW-RR 2010, 68).

Wie der Senat im Beschluss vom 15.9.2010 ausgeführt hat, besteht auch kein Anlass, das vorliegende Verfahren gem. § 65 ZPO auszusetzen. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird wegen der Begründung auf den vorgenannten Beschuss Bezug genommen.

Auf den von der Beklagten im Berufungsverfahren im Hinblick auf § 265 Abs. 2 ZPO gestellten Antrag war der Urteilstenor bezüglich des auf Zahlung gerichteten Antrags entsprechend der Regelung im Unternehmenskaufvertrag an Herrn I und die S GmbH als Gesamtberechtigte abzuändern (vgl. zur zulässigen Umstellung des Antrags auf Leistung an den Nachfolger im Rechtsmittelverfahren auch Zöller - Greger, ZPO, 28. Aufl., § 265 , RZ. 6a).

Eine Benachteiligung der Klägerin ist hiermit nicht verbunden.

3. Feststellungsantrag

Nachdem Herr I und die I S GmbH den dem Feststellungsantrag zugrunde liegenden Anspruch im Berufungsverfahren an den weiteren Beteiligten abgetreten haben, ist jedenfalls seit diesem Zeitpunkt die Insolvenzmasse der Beklagten betroffen, so dass der weitere Beteiligte insoweit als prozessführungsbefugt und aktivlegitimiert anzusehen ist. Dementsprechend war der Tenor des Urteils entsprechend klarzustellen.

4. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Das Gericht hat die Revision nicht zugelassen, weil der Rechtsstreit weder grundsätzliche Bedeutung hat, noch im Hinblick auf die Rechtsfortbildung oder die Einheit der Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert. Es handelt sich um eine Entscheidung aufgrund der Besonderheiten des hier vorliegenden Einzelfalls, im übrigen weicht der Senat hinsichtlich der Frage des Vorliegens der Prozessführungsbefugnis eines Insolvenzverwalters weder von der Rechtsauffassung des Bundesgerichtshofs noch von der eines Oberlandesgerichts ab.

Streitwert für das Berufungsverfahren : 71.268,82 € ( 66.268,82 € + 5.000 €)