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G r ü n d e :

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I.

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Der Beklagte ist der Vater des am 00.00.1969 geborenen B U. Für diesen erbringt der Kläger seit März 2007 laufende Leistungen nach Kapitel 3 SGB XII in Höhe von mehr als 850 EUR monatlich. Der Sohn des Beklagten ist wegen Depressionen bei Alkoholabhängigkeit arbeitsunfähig. Der Beklagte ist Rentner mit einem monatlichen Nettoeinkommen von rund 1.603 EUR. Die Ehefrau des Beklagten, die nicht die Mutter des Sohnes des Beklagten ist, erzielt ein durchschnittliches monatliches Nettoeinkommen von rund 485 EUR. Die Eheleute bewohnen zusammen eine 79 qm große Eigentumswohnung, für die Finanzierungs- und laufende Kosten zu zahlen sind. Der Mietwert beträgt 5 EUR/qm. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

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Der Beklagte wurde durch Schreiben der Stadt I vom 21.03.2007 zur Auskunft über seine Einkommens- und Vermögensverhältnisse aufgefordert. Mit Schreiben vom 18.11.2008 bestätigte die Stadt Leverkusen dem Beklagten, dass er bisher nicht wegen Unterhalt in Anspruch genommen worden ist.

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Der Kläger nimmt den Beklagten auf Zahlung von Unterhalt für den Sohn des Beklagten aus übergegangenem Recht in Höhe eines Teilbetrages in Anspruch.

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Der Kläger hat beantragt,

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den Beklagten zu verurteilen, an ihn ab dem 01.04.2007 einen monatlichen Betrag von 70 EUR zu zahlen.

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Der Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Er hat sich auf fehlende Leistungsfähigkeit sowie auf – im Einzelnen dargelegte - Verwirkung berufen.

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Durch das angefochtene Urteil hat das Amtsgericht – Familiengericht – den Beklagten unter Klageabweisung im Übrigen verurteilt, an den Kläger für die Zeit von April 2007 bis März 2009 insgesamt 1.680 EUR zu zahlen, was einem monatlichen Betrag von 70 EUR entspricht. Wegen der Einzelheiten wird darauf Bezug genommen.

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Hiergegen hat der Beklagte form- und fristgerecht Berufung eingelegt, mit der er sein Ziel einer Klageabweisung weiter verfolgt. Er wiederholt und vertieft sein Vorbringen, insbesondere zur Frage der Verwirkung.

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Der Beklagte beantragt,

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unter Abänderung des am 09.12.2009 verkündeten Urteils des Amtsgerichts Leverkusen, AZ: 30 F 22/09, die Klage abzuweisen.

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Der Kläger beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Auch er vertieft und wiederholt sein erstinstanzliches Vorbringen, hält eine Leistungsfähigkeit des Beklagten in dem geringen Umfang für gegeben und ist der Ansicht, eine Verwirkung liege nicht vor.

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Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Protokolle der mündlichen Verhandlungen Bezug genommen.

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II.

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Die zulässige Berufung ist begründet, weil dem Sohn des Beklagten in dem noch streitgegenständlichen Zeitraum von April 2007 bis März 2009 kein Unterhaltsanspruch gegen den Beklagten zustand, sodass ein solcher auch nicht auf den Kläger übergehen konnte.

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Das ergibt sich nicht bereits aus dem Schreiben der Stadt Leverkusen an den Beklagten vom 18.11.2008 (GA 35). Darin wird lediglich bestätigt, dass der Beklagte bis dahin nicht wegen Unterhalt in Anspruch genommen worden ist. Eine Zusage, dass dies auch in Zukunft nicht geschehen werde, enthält dieses Schreiben nicht.

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Es kann auch dahingestellt bleiben, ob der Auffassung des Amtsgerichts gefolgt werden kann, dass ein Unterhaltsanspruch des Sohnes des Beklagten nicht gänzlich gem. § 1611 BGB verwirkt ist, obwohl dieser nach dem gegenwärtigen Sachstand dreimal ohne sachlichen Grund die Ausbildung abgebrochen und damit vorwerfbar keinen Beruf erlernt hat.

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Grund für die Klageabweisung ist die Leistungsunfähigkeit des Beklagten, wobei es nicht darauf ankommt, ob der im Urteil vorgenommenen Berechnung des Nettoeinkommens des Beklagten in allen Einzelheiten gefolgt werden kann, weil das Amtsgericht beispielsweise bei dem Einkommen der Ehefrau den Erwerbstätigenbonus von 1/7 nicht in Abzug gebracht hat. Wie der Senat bereits in seinem Hinweis vom 19.02.2010 zum Ausdruck gebracht hat, steht einem dem Grunde nach unterhaltspflichtigen Elternteil, der schon Rente bezieht, gegenüber Kindern, die bereits einmal eine eigene Lebensstellung erlangt hatten, ein Selbstbehalt von 1.400 EUR zu. Da das Einkommen des Beklagten diesen Betrag nicht übersteigt, ist er leistungsunfähig.

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Der Senat vertritt die Auffassung, dass in Fällen wie dem vorliegenden - der Unterhaltspflichtige befindet sich seit mehreren Jahren im Rentenalter - ein pauschaler Selbstbehalt von 1.400 EUR anzusetzen ist, wie er auch im Rahmen des Elternunterhalts Anwendung findet (ebenso OLG Koblenz FamRZ 2004, 484; OLG Karlsruhe FamRZ 1999, 1532; Kofler in Garbe/Ullrich, Verfahren in Familiensachen, 2. Aufl. § 4 Rn. 591; offen: Kalthoener/Büttner/Niepmann, Die Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts, 10. Aufl. 2008 Rn.  48, 975 m.w.N.).

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§ 1603 Abs. 1 BGB gewährleistet jedem Unterhaltspflichtigen vorrangig die Sicherung seines eigenen angemessenen Unterhalts; ihm sollen grundsätzlich die Mittel belassen bleiben, die er zur Deckung des seiner Lebensstellung entsprechenden allgemeinen Bedarfs benötigt (vgl. BGH BGHR, BGB § 1603 I - Selbstbehalt 1 und 2 = FamRZ 1989, 272, m. w. N.). Die Bemessung im konkreten Einzelfall obliegt dem Tatrichter, der sich dabei an den in den Tabellen und Leitlinien angeführten Erfahrungswerten orientieren kann. Die Düsseldorfer Tabelle sowie die Leitlinien des Oberlandesgerichts Köln und anderer Oberlandesgerichte weisen den Selbstbehalt eines Elternteils gegenüber seinem dem Grunde nach unterhaltsberechtigten Kind in unterschiedlicher Höhe aus. Er beträgt gegenüber minderjährigen sowie volljährigen, privilegierten Kindern bei nicht erwerbstätigen Unterhaltspflichtigen 770 EUR, beim erwerbstätigen 900 EUR (notwendiger Selbstbehalt), gegenüber den übrigen Kindern jedoch in der Regel mindestens 1.100 EUR (angemessener Unterhalt). Der Unterschied erklärt sich durch die jeweiligen unterschiedlichen Lebensverhältnisse, sind minderjährige sowie volljährige, privilegierte Kinder doch schon dem Grunde nach nicht in der Lage, ihren Lebensbedarf selbst sicher zu stellen.

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Demgegenüber beträgt der angemessene Selbstbehalt des Unterhaltspflichtigen gegenüber unterhaltsberechtigten Eltern mindestens 1.400 EUR monatlich zuzüglich der Hälfte des darüber hinausgehenden Einkommens. Diese Regelung geht zurück auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Elternunterhalt (vgl. BGH, FamRZ 1992, 795 = NJW 1992, 1393 ff. und FamRZ 2002, 1698, 1700). Der Bundesgerichtshof hat darin ausgeführt, dass dem in den Unterhaltstabellen im Übrigen angesetzten Selbstbehalt andere Lebensverhältnisse zugrunde lägen. Zwar müssten Eltern damit rechnen, ihren Kindern auch über das 18. Lebensjahr hinaus bis zum Abschluss einer Berufsausbildung bzw. der wirtschaftlichen Selbständigkeit Unterhalt zu gewähren. Danach gelte das jedoch nicht mehr, weil das Kind eine eigene Lebensstellung erlangt habe, also nicht mehr - wie das seine Ausbildung betreibende Kind - seine Lebensstellung noch von der des Pflichtigen ableite.

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Das entspricht auch der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Enkelunterhalt (FamRZ 2007, 375 unter Festhaltung an BGH FamRZ 2006, 26, 28 und BGH FamRZ 2006, 1099). Auch in diesen Fällen sei die Lebenssituation eine andere als sie den Tabellen und Leitlinien im Übrigen zugrunde liege. Der Unterhaltspflichtige befinde sich selbst bereits in einem höheren Lebensalter, sodass er seine Lebensverhältnisse demzufolge bereits längerfristig seinem Einkommensniveau angepasst habe.

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Diese Grundsätze sind mit dem vorliegenden Fall vergleichbar.

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Befindet sich der Unterhaltspflichtige seit mehreren Jahren im Rentenalter, hat das Kind regelmäßig eine eigene Lebensstellung erlangt, leitet also nicht mehr - wie das seine Ausbildung betreibende Kind - seine Lebensstellung noch von der des Pflichtigen ab. Es befindet sich in der Regel selbst bereits in einem höheren Lebensalter, sodass er seine Lebensverhältnisse bereits längerfristig seinem Einkommensniveau angepasst hat. Da er nicht mehr im Arbeitsleben steht, kann er die Inanspruchnahme auf Unterhalt auch nicht durch zusätzliche Erwerbstätigkeit ausgleichen. Von daher ist es gerechtfertigt, den allgemein gegenüber volljährigen Kindern geltenden Selbstbehalt angemessen zu erhöhen, wobei der für den Elternunterhalt geltende Betrag insoweit als angemessen erscheint.

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Dem steht nicht entgegen, dass nach der sozialhilferechtlichen Regelung des § 94 Abs. 2 S. 2 1. Halbsatz SGB XII eine Vermutung dafür besteht, dass der Anspruch in Höhe der in § 94 Abs. 2 S. 1 SGB XII genannten Beträge übergeht und mehrere Unterhaltspflichtige zu gleichen Teilen haften. Denn hierbei handelt es sich um eine generalisierende Regelung, die dementsprechend nicht auf die konkreten Lebensumstände des Unterhaltspflichtigen abstellt und deshalb gem. § 94 Abs. 2 S. 2 2. Halbsatz SGB XII widerlegbar ist. Aufgrund der dargelegten konkreten Umstände ist diese Vermutung im vorliegenden Fall jedoch widerlegt, sodass dahinstehen kann, ob der Sohn des Beklagten überhaupt behindert i. S. v. § 53 SGB XII ist.

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Das unterhaltsrelevante Einkommen des Beklagten übersteigt den Selbstbehalt von 1.400 EUR selbst dann nicht, wenn man den Ausführungen des Amtsgerichts in dem angefochtenen Urteil uneingeschränkt folgt.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Der Senat lässt die Revision gem. § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zu, weil sich die Frage der Höhe des pauschalierten Selbstbehalts bei Unterhaltspflichtigen, die sich seit mehreren Jahren im Rentenalter befinden, in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen stellt und deshalb das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an einheitlicher Entwicklung und Handhabung des Rechts berührt.

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Streitwert:

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1)     1. Instanz: 2.450 (Rückstand 04/2007- 02/2009: 70 x 23 + laufend 70 x 12) 

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2)     2. Instanz: 1.680 Euro (04/2007 – 03/2009: 70 x 24).