1

G r ü n d e :

2

I.

3

Der Kläger macht im Berufungsverfahren den Schaden geltend, der ihm aufgrund der angeblich fehlerhaften steuerlichen Beratung des Beklagten im Zusammenhang mit dem Abschluss einer Vereinbarung vom 25.01.1999 mit der X. Beteiligungs- und Grundbesitz- AG (nachfolgend X. AG genannt) über die vorzeitige Beendigung der Zusammenarbeit entstanden sein soll.

4

Der Kläger ist Unternehmensberater, der Beklagte war seit Anfang der 90er Jahre bis zur Kündigung des Mandats am 20.07.2007 der Steuerberater des Klägers und seiner damaligen Ehefrau. Neben der grundsätzlich umfassenden Beratung in allen steuerlichen Belangen – darunter auch die Gestaltung projektbezogener Mandatsverträge unter steuerlichen Aspekten sowie die steuerliche Beratung im Hinblick auf die freiberufliche Tätigkeit des Klägers sowie im Hinblick auf die von ihm gehaltenen Unternehmens- und Fondsbeteiligungen - erledigte der Beklagte für den Kläger auch dessen Buchhaltung einschließlich der Belegerfassung, der Erstellung der monatlichen Buchungsberichte sowie der monatlichen Umsatzsteuervoranmeldungen und erstellte den jährlichen Abschluss und die jährlichen Steuererklärungen des Klägers.

5

Vorliegend geht es um die steuerliche Behandlung der Vereinbarung des Klägers mit der Fa. X. AG vom 25.01.1999, in der die Vertragsparteien die vorzeitige Beendigung der Tätigkeit des Klägers für die X. AG vereinbarten, die ursprünglich auf 5 Jahre festgelegt worden war, und hierfür eine Entschädigungszahlung von 5,4 Mio. DM für den Kläger festlegten. Federführend wurde der Kläger bei den Vertragsverhandlungen von Rechtsanwalt Dr. M. betreut und begleitet. Inwieweit der Beklagte in die Prüfung der umsatzsteuerlichen und einkommensteuerlichen Fragen eingebunden war, ist zwischen den Parteien streitig. Die Fa. X. AG vertrat die Auffassung, es falle keine Umsatzsteuer auf die Entschädigungsleistung an. Der Kläger konnte sich mit seinem gegenteiligen Standpunkt in den Verhandlungen nicht durchsetzen, erreichte aber, dass die Fa. X. Sicherheit in Höhe von 864.000,- DM für den Fall der späteren Festsetzung von Umsatzsteuer an den Kläger zahlte, der für die Rückzahlungsverpflichtung seinerseits Sicherheit stellen musste. Wegen der näheren Einzelheiten wird auf die Vereinbarung zwischen dem Kläger und der X. AG vom 25.01.1999 (Anl. K 1 zur Klageschrift, dort Ziff. 1) Bezug genommen.

6

Aufgrund einer Ende 2004 angeordneten Umsatzsteuer-Sonderprüfung kam es zur geänderten Festsetzung von Umsatzsteuer für den Entschädigungsbetrag nebst Zinsen. Gleichzeitig wurde durch geänderten Einkommensteuerbescheid für 1999 die vom Kläger vereinnahmte Sicherheitsleistung der Einkommensbesteuerung unterworfen und Einkommensteuer in Höhe von 234.130,77 € (zzgl. Solidaritätszuschlag und Zinsen: 303.191,96 €) gegen den Kläger festgesetzt. Darüber hinaus wurde ein Steuerstrafverfahren eingeleitet, das später gegen Zahlung einer Auflage von 10.000,- € eingestellt wurde. Es wurde zwar Einspruch gegen die Bescheide eingelegt, die Klageerhebung zum Finanzgericht unterblieb aber letztlich, auch auf damaligen Rat des Beklagten.

7

Der Kläger hat im Wesentlichen folgende Pflichtverletzungen durch den Beklagten geltend gemacht:

8

Aufgrund der umfassenden Einbindung in die Vertragsverhandlungen – was insoweit zwischen den Parteien streitig ist – habe der Beklagte auf die einkommensteuerrechtliche Zuflussproblematik der Sicherheit aufmerksam machen müssen. Hinsichtlich des Mandatsumfangs hat der Kläger mehrere Indizien und Schriftstücke benannt, die für die umfassende Einbindung des Beklagten in die steuerliche Beratung sprechen sollen. Für den Fall, dass das umfassende Mandat nicht nachweisbar sein sollte, hat der Kläger die Auffassung vertreten, die Beratungspflicht ergebe sich als Nebenpflicht aus dem Steuerberatungsvertrag; auch für einen durchschnittlichen Steuerberater sei die Zuflussproblematik leicht erkennbar gewesen. Wäre er – der Kläger – frühzeitig auf das Problem hingewiesen worden, hätte er sich um eine andere Ausgestaltung der Sicherheit bemüht, z. B. durch Stellung einer Bankbürgschaft oder Zahlung auf Rechtsanwaltsanderkonto. Dies hätte womöglich auch noch nach Abschluss der Vereinbarung mit der X. AG in der genannten Weise „repariert“ werden können.

9

Jedenfalls hätte der Beklagte darauf hinweisen müssen, dass auf eine andere Gewinnermittlung als nach § 4 Abs. 3 EStG übergegangen werden konnte, nämlich auf den Bestandsvergleich gem. § 4 Abs. 1 EStG, der eine Bilanzierung erlaubt hätte und wobei die Rückzahlungsverpflichtung bezüglich der geleisteten Sicherheit zugleich wieder hätte passiviert werden können, so dass es nicht zu einem Gewinnausweis in Höhe der Sicherheit gekommen wäre. Zudem hätten dadurch weitere Steuern gespart werden können.

10

Daneben hat der Kläger dem Beklagten erstinstanzlich noch vorgeworfen, die umsatzsteuerrechtlichen Fragen nicht frühzeitig mit dem Finanzamt geklärt zu haben, was dann den Vorwurf der Steuerverkürzung nach sich gezogen habe.

11

Der Kläger hat zuletzt Schadenersatz in Höhe von 571.545,91 € und Feststellung hinsichtlich eines weiteren Schadensbetrages verlangt.

12

Wegen aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands erster Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (Bl. 373 ff. GA) Bezug genommen.

13

Das Landgericht hat die Klage insgesamt abgewiesen und Pflichtverletzungen des Beklagten bzw. die Kausalität verneint.

14

Für ein umfassendes Beratungsmandat sei der Kläger beweisfällig geblieben. Die vorgetragenen Indizien ließen insoweit den Schluss auf die Haupttatsache nicht zu. Sie belegten lediglich, dass der Beklagte von dem Kläger vor Abschluss der Vereinbarung vom 25.01.1999 beauftragt worden sei, punktuell zu zwei Fragen Stellung zu nehmen, nämlich zu der Frage, ob die Abfindungszahlung für die vorzeitige Aufgabe der Vorstandstätigkeit des Klägers bei der X. AG umsatzsteuerpflichtig sei oder nicht und wann die Rechtsauffassung der X. AG bezüglich der Nichtumsatzsteuerbarkeit der Abfindungszahlung zu einer Umsatzsteuerbescheidung führen könne.

15

Eine den Beklagten zur Leistung von Schadenersatz verpflichtende Pflichtverletzung liege auch nicht in dem Umstand, dass er den Kläger bei dem grundsätzlich umfassend bestehenden Steuerberatungsmandat bei der nur punktuellen Beauftragung im Zusammenhang mit der Sicherheitsleistung nicht darüber belehrt habe, dass in der Zahlung der Sicherheitsleistung an den Kläger ein einkommensteuerrelevanter Zufluss bei einer Gewinnermittlung durch Einnahmeüberschussrechnung liege. Angesichts der nur punktuellen Hinzuziehung habe sich der Beklagte darauf beschränken können, die an ihn gerichteten Fragen zu beantworten. Es sei insoweit Sache des Klägers gewesen zu entscheiden, in welchem Umfang er steuerliche Beratung durch den Beklagten im Zusammenhang mit der geplanten Vereinbarung in Anspruch nehmen wollte. Wenn er sich darauf beschränkte, nur einzelne Fragen an den Beklagten zu richten, schuldete dieser auch nur die Beantwortung dieser Fragen, nicht aber eine umfassende Beratung.

16

Soweit der Beklagte den Kläger nach Abschluss der Vereinbarung im weiteren Verlauf des Jahres 1999 nicht darauf hingewiesen habe, dass der einkommensrelevante Zufluss durch den Wechsel der Gewinnermittlungsart habe vermieden werden können, habe er sich zwar pflichtwidrig verhalten, der Kläger habe aber trotz des ihm erteilten Hinweises in der mündlichen Verhandlung vom 08.05.2008 nicht darlegt, in welcher Weise er sich auf eine solche Belehrung des Beklagten verhalten hätte. Stattdessen habe der Kläger zwei grundsätzlich gangbare Alternativen aufgestellt, nämlich eine Nachverhandlung mit der X. AG mit dem Ziel, eine Abänderung der Vereinbarung der Sicherheitsleistung zu erreichen, die einen Abfluss im Jahr 1999 und eine einkommensteuerneutrale Ausgestaltung der Sicherheitsleistung gewährleistet hätte oder einen Übergang der Gewinnermittlungsart von einer Gewinnermittlung durch Einnahmeüberschussrechnung gem. § 4 Abs. 3 EStG zu einer solchen nach § 4 Abs. 1 EStG. Dadurch sei die Kammer nicht in der Lage zu beurteilen, welcher Schaden dem Kläger durch die Pflichtverletzung des Beklagten letztlich entstanden sei.

17

Hinsichtlich der gezahlten Geldauflage und der Kosten im Zusammenhang mit dem Steuerstrafverfahren hat die Kammer einen Schadenersatzanspruch aus Kausalitätsgründen verneint.

18

Der Kläger hat gegen das Urteil frist- und formgerecht Berufung eingelegt und sein Rechtsmittel ordnungsgemäß begründet. Er verfolgt mit der Berufung seine erstinstanzlichen Anträge in eingeschränktem Umfange weiter und begehrt noch Ersatz derjenigen einkommensteuerlichen Schäden, die seiner Ansicht nach auf folgende Pflichtverletzungen zurückzuführen seien:

19

·         Der Kläger habe pflichtwidrig sowohl vor als nach dem Abschluss der Vereinbarung mit der X. AG nicht darauf hingewiesen, dass die Sicherheitsleistung einen einkommensteuerlich relevanten Zufluss darstelle.

20

·         Eine weitere, subsidiäre Pflichtverletzung liege im unterlassenen Hinweis auf die Möglichkeit zum Wechsel der Gewinnermittlungsart.

21

Der Kläger rügt zum ersten Punkt, dass das Landgericht entsprechende Pflichten des Beklagten fehlerhaft verneint habe. Er hält seinen Standpunkt aufrecht, es sei von einer umfassenden Mandatierung des Beklagten auszugehen, auch wenn kein entsprechender schriftlicher Auftrag dazu vorgelegt werden könne. Das Landgericht habe insoweit die vorgetragenen Indizien fehlerhaft bewertet, so dass sich nicht unerhebliche Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Feststellungen ergäben: Insoweit sei bereits widersprüchlich, dass die Kammer zwar von grundsätzlich umfassender Mandatierung des Beklagten ausgehe, diese sich aber nicht auf die Vereinbarung vom 25.01.1999 und die darin enthaltene Sicherheitenzahlung erstreckt haben solle. Aus den vorgelegten Schriftstücken ergebe sich zudem, dass dem Beklagten und seinem Mitarbeiter, dem Steuerberater L., die Zusammenhänge durchaus bekannt gewesen seien. Wenn diese etwa einen Textvorschlag für die Definition des Zeitpunkts der „endgültigen Nichtfestsetzung“ der Umsatzsteuer unterbreiteten (Anl. K 6 zur Klageschrift), zu dem die Sicherheitsleistung zurückgezahlt werden sollte, hätten sie die Zusammenhänge schon gekannt oder aber nach aller Lebenserfahrung erfragt. Der Beklagte habe auch den Formulierungsvorschlag wie Anl. K 7 zur Klageschrift sowie weiteren Schriftverkehr erhalten, aus dem unzweideutig darauf habe geschlossen werden können, dass ihm - dem Kläger - die Sicherheitszahlung zufließen sollte und dass er der Fa. X. seinerseits eine Bankbürgschaft zur Sicherung des Rückzahlungsanspruchs über 864.000 DM zu stellen hatte (Bl. 259, 260 d.A.). Den Erhalt dieser Schreiben habe der Beklagte nicht bestritten. Auch der Beklagte selbst habe sein Mandat umfassend verstanden, wie sich aus seinem Schreiben vom 22.01.1999 an RA M. (Anl. K 8 zur Klageschrift) ergebe, in dem er erklärt, dass er mit dem Textvorschlag betr. die „Behandlung der Mehrwertsteuer“ einverstanden sei; diese Antwort sei nicht auf punktuelle Fragen bezogen, sondern allgemein auf die „Behandlung der Mehrwertsteuer“, wie sie zwischen den Vertragsparteien vereinbart werden sollte. Schließlich habe der Beklagte seine Tätigkeit nach einem Gegenstandswert von 5,4 Mio. DM mit folgender Leistungsbeschreibung abgerechnet: „Beratung zu Verträgen – Vereinbarung mit der X. AG (ertrag- und umsatzsteuerlicher Part)“. Dies beziehe sich gerade nicht auf Einzelfragen, bei denen Abrechnung nach Stundenhonorar nahegelegen hätte, und auch die einkommensteuerrechtliche Seite sei mit abgerechnet worden. All diese Umstände sprächen für eine umfassende Mandatierung des Beklagten im Zusammenhang mit dem Abschluss der Abfindungsvereinbarung.

22

Aber selbst wenn man dies nicht so sähe, ergäbe sich die Hinweispflicht auf einkommensteuerliche Aspekte der Sicherheitsleistung als Nebenpflicht aus dem ansonsten bestehenden Steuerberatungsverhältnis. Die damit verbundene steuerliche Fehlentscheidung sei für auch für einen durchschnittlichen Berater auf den ersten Blick erkennbar gewesen. Hier sei dem Beklagten die Zuflussproblematik sogar bekannt gewesen, wie aus seinem eigenen Vortrag folge, wenn er behaupte, der Zeuge L. habe Ende 1998 mehrfach auf dieses Problem hingewiesen. Bei frühzeitigem Hinweis hätte er – der Kläger – noch in den Vertragsverhandlungen mit der X. AG auf eine andere Art der Sicherheitsleistung hinwirken können, etwa Stellung einer Bankbürgschaft oder Zahlung auf Notar- oder Rechtsanwaltsanderkonto, was auch gegenüber der X. AG durchsetzbar gewesen wäre.

23

Der Kläger greift darüber hinaus die Ausführungen der Kammer zur Frage des Wechsels der Gewinnermittlungsart an. Er habe wiederholt vorgetragen, wie er sich auf einen entsprechenden – gebotenen –Hinweis des Beklagten verhalten hätte: Wenn ein solcher erfolgt wäre, „nachdem das Kind in den Brunnen gefallen war“, hätte er die „Notleine“ gerissen und 1999 für die Gewinnermittlung durch Bestandsvergleich optiert, selbst wenn zunächst ein Übergangsgewinn von 53.000,‑‑ DM entstanden wäre. Die Argumentation des Landgerichts sei zudem überraschend; ein rechtlicher Hinweis wäre geboten gewesen, sei aber auch in der mündlichen Verhandlung nicht erfolgt. Der Kläger behauptet, der Wechsel der Gewinnermittlungsart wäre ohne größeren Aufwand möglich gewesen, da die Buchführung ohnehin bereits unter E. erfolgte. Diese könne sowohl zur Gewinnermittlung durch Einnahmeüberschussrechnung als auch für die Gewinnermittlung durch Bestandsvergleich Verwendung finden, im letzten Falle seien lediglich einige wenige Zusatzbuchungen erforderlich. Der Wechsel zum Bestandsvergleich hätte – wenn schon nicht in 1999 für den Abfluss gesorgt werden konnte – auch bei negativer Einkommensentwicklung in den Folgejahren steuerliche Mehrbelastungen vermieden.

24

Hinsichtlich der vom Kläger noch geltend gemachten Schadenspositionen von insgesamt 392.841,78 € wird auf S. 20 ff. der Berufungsbegründung und die unter Berücksichtigung neu ergangener Steuerbescheide erfolgte letzte Neuberechnung des Schadens im Schriftsatz vom 02.11.2009 (Bl. 711 ff.) Bezug genommen.

25

Der Kläger beantragt,

26

unter Abänderung des am 08. Januar 2009 verkündeten Urteils des Landgericht Köln, Az. 2 O 152/07

27

den Beklagten zu verurteilen, an ihn 392.841,78 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz

28

- aus 372.025,78 € seit dem 30. Mai 2007,

29

- aus 3.200,00 € seit dem 16. Juni 2007,

30

- aus 4.210,00 € seit dem 01. Juli 2007,

31

- aus 250,00 € seit dem 16. August 2007,

32

- aus 1.500,00 € seit dem 02. Dezember 2007,

33

- aus 1.901,00 € seit dem 26. März 2008,

34

- aus 2.187,50 € seit dem 12. April 2008,

35

- aus 2.750,00 € seit dem 13. Juni 2008,

36

- aus 3.630,00 € seit dem 05. September 2008 sowie

37

- aus 1.187,50 € seit dem 16. November 2008 zu zahlen.

38

2. festzustellen, dass der Beklagte dem Kläger wegen

39

- der unterlassenen Unterrichtung des Klägers über die einkommensteuerlichen Auswirkungen der Zahlung des Sicherheitenbetrages in Höhe von 864.000,00 DM durch die X. Beteiligungs- und Grundbesitz-AG vor Abschluss der zwischen dem Kläger und der X. Beteiligungs- und Grundbesitz AG am 25.1.1999 getroffenen Vereinbarung sowie

40

- der im Jahr 1999 unterlassenen frühzeitigen Unterrichtung des Klägers über die Möglichkeit, die einkommensteuerlichen Auswirkungen der Zahlung des vorgenannten Sicherheitenbetrages durch Wechsel der Gewinnermittlungsart durch Bestandsvergleich gemäß § 4 Abs. 1 EStG zu neutralisieren,

41

zum Schadensersatz in Höhe von maximal weiteren 31.774,66 € verpflichtet ist, soweit der Kläger aus seinen Beteiligungen an Fondsgesellschaften derzeit nicht bekannte Verlustzuweisungen erhält oder in sonstiger Weise eine Minderung der vorstehend angenommenen Steuerersparnis für den Kläger aus der streitursächlichen Umsatzsteuer- und Zinsnachzahlung eintritt.

42

.

43

Der Beklagte beantragt,

44

die Berufung zurückzuweisen.

45

Der Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil und bestreitet eine umfassendere Einbeziehung in die steuerliche Beratung zur Abfindungsvereinbarung. Er hält seinen Vortrag aufrecht, wonach sein Mitarbeiter L. nur punktuell zu 2 abstrakten Fragen hinzugezogen worden sei; allein mit diesem hätten Gespräche stattgefunden. Sein Mitarbeiter und er hätten nicht einmal gewusst, dass es um Abfindungsverhandlungen mit der Fa. X. AG gegangen sei. Der Zeuge L. sei vom Kläger persönlich mit der Frage befasst worden, ob eine Abfindung der privilegierten Besteuerung bei Betriebsaufgabe unterliege. In diesem Zusammenhang habe L. die ESt-Richtlinie zu § 24 Nr. 1 a EStG kopiert und mit Randbemerkungen (u.a. „Zuflussprinzip“) versehen habe. Soweit er erstinstanzlich behauptet habe, der Zeuge L. habe Ende 1998 wiederholt auch auf das Bestehen einer einkommensteuerrechtlichen Zuflussproblematik hingewiesen, hat der Beklagte diese Behauptung widerrufen; er habe insoweit einen falschen Zusammenhang mit der vorgenannten Prüfung des Zeugen L. zur ESt-Richtlinie hergestellt, wie sich erst jetzt nach Gesprächen mit dem Zeugen L. herausgestellt habe.

46

Zum Wechsel der Gewinnermittlungsart wendet sich der Beklagte dagegen, dass das Landgericht hinsichtlich des unterlassenen Hinweises auf den Wechsel der Gewinnermittlung überhaupt von einem Fehler ausgeht. Der Kläger sei insoweit gar nicht belehrungsbedürftig gewesen und hätte einen Wechsel der Gewinnermittlungsart keineswegs gewollt. Weiter behauptet der Beklagte, im Jahr 1999 sei die Entwicklung der Einkünfte des Klägers in den Folgejahren nicht prognostizierbar gewesen; eine Verarmung habe jedenfalls nicht gedroht. Bei Bilanzierung wäre der Sicherheitsbetrag auch umsatzsteuerlich sofort anzumelden gewesen, was im Verhältnis zur X. AG kontraproduktiv gewesen wäre, die ein großes Interesse daran gehabt habe, dass es nicht zur Umsatzsteuer-Zahlung kam, weil sie selbst nicht vorsteuerabzugsberechtigt gewesen sei; man habe sich mit der gewählten Konstruktion gleichsam in die Festsetzungsverjährung retten wollen.

47

Zur Höhe der steuerlichen Mehrbelastung bestreitet der Beklagte, dass es wegen Verlustvorträgen aufgrund der Umsatzsteuernachzahlung nicht zu weiteren Steuerersparnissen beim Kläger komme. Der Beklagte habe weitere Einkünfte aus Altersvorsorgezusagen, Gewerbebetrieb und unternehmerischen Beteiligungen zu erwarten. Die Beratungskosten hält er für unsubstantiiert; 3 Berater hätten augenscheinlich dieselben Fragen parallel bearbeitet und abgerechnet. Sprünge bei den Stundensätzen seien unplausibel.

48

Hinsichtlich des Anlageschadens weist der Beklagte darauf hin, dass der Kläger in früheren Jahren nur ganz geringe Anlagegewinne erzielt und ausschließlich konservativ in Geldmarktfonds angelegt habe, so dass das vom Kläger behauptete Anlageverhalten (Aktien- und Rentendepot bei C.-Bank) nicht zugrunde zu legen sei.

49

Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze verwiesen.

50

II.

51

Die formell bedenkenfreie Berufung führt in der Sache überwiegend zum Erfolg.

52

Dem Kläger steht gegen den Beklagten ein Schadenersatzanspruch wie erkannt nach den Grundsätzen der positiven Forderungsverletzung des zwischen den Parteien damals bestehenden Steuerberatungsvertrages zu. Es gilt insoweit das BGB in der vor dem 01.01.2002 geltenden Fassung (Art. 229 § 5 EGBGB), da die in Rede stehenden Pflichtverletzungen des Beklagten aus der Zeit vor dem 01.01.2002 datieren.

53

1. Der Beklagte hat seine vertraglichen Pflichten schuldhaft verletzt, da er vor Abschluss der Vereinbarung vom 25.01.1999 nicht auf die mit der Sicherheitsleistung verbundene einkommensteuerliche Zuflussproblematik hingewiesen hat, wie der Senat bereits im Hinweisbeschluss vom 16.07.2009 ausgeführt hat.

54

Mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist im Grundsatz davon auszugehen, dass der Steuerberater im Rahmen seines Auftrages verpflichtet ist, seinen Mandanten umfassend zu beraten und über alle steuerlichen Einzelheiten und deren Folgen zu unterrichten. Er hat seinen Mandanten möglichst vor Schaden zu schützen. Hierzu hat er den relativ sichersten Weg zu dem angestrebten steuerlichen Ziel aufzuzeigen und die für den Erfolg notwendigen Schritte vorzuschlagen (BGH, NJW 2004, 3487; BGHZ 128, 358, 361 = NJW 1995, 958; BGH, NJW-RR 2003, 1064, 1065; Senat, OLGR 2003, 69; Urteil vom 26.04.2007 – 8 U 49/06). Der Steuerberater hat den Mandanten in die Lage zu versetzen, eigenverantwortlich seine Rechte und Interessen zu wahren und eine Fehlentscheidung zu vermeiden (BGH, NJW-RR 2003, 1064, 1065). Er muss ihn daher grundsätzlich auch ungefragt nach jeder Richtung über alle steuerrechtlichen Einzelfragen und deren Folgen erschöpfend belehren und ihn über das Ergebnis seiner Sach- und Rechtsprüfung aufklären. (Senat, Urteil v. 26.04.2007 – 8 U 49/06; Gräfe/Lenzen/Schmeer, Steuerberaterhaftung, 4. Aufl., 2006, Rn. 234 ff.).

55

a) Der Beklagte war im Vorfeld der Vereinbarung vom 25.01.1999 in die steuerliche Prüfung einbezogen. Im Ausgangspunkt zutreffend hat das Landgericht im angefochtenen Urteil zugrunde gelegt, dass der Mandant für den Inhalt des Steuerberatungsvertrages darlegungs- und beweispflichtig ist, wenn er einen Schadenersatzanspruch behauptet (vgl. Gräfe/Lenzen/Schmeer, Steuerberaterhaftung, 4. Aufl. 2006, Rn. 286).

56

Die vom Kläger vorgetragenen und unstreitigen Indizien lassen nach Überzeugung des Senats den Schluss darauf zu, dass das Mandat des Beklagten sich nicht nur auf die punktuelle Beantwortung von 2 Einzelfragen und auf die Definition der „Nichtfestsetzungsfälle der Umsatzsteuer“ bezog, sondern dass er umfassend mit der Prüfung der steuerrechtlichen Fragen beauftragt war, die sich im Zusammenhang mit der Vereinbarung vom 25.01.1999 stellten, so dass der Beklagte schon während der Verhandlungen gehalten war, auf die Zuflussproblematik im einkommensteuerrechtlichen Sinn hinzuweisen und ggf. auf eine andere Vertragsgestaltung hinzuwirken.

57

Der Beklagte, der den Kläger nach den Feststellungen im Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils in allen steuerlichen Belangen beriet und auch dessen Buchführung einschließlich Belegerfassung erledigte, ist zunächst durch den Kläger unter dem 11.12.1998 angeschrieben worden, wobei der Kläger zwei steuerliche Fragen in Bezug auf die „anstehende Zahlung“ der X. stellte, und zwar, ob diese als Schadenersatz anzusehen sei und ob man in 1998 noch den halben Steuersatz dafür in Anspruch nehmen könne. Dazu wurden dem Beklagten der ursprüngliche Dienstvertrag zwischen dem Kläger und der X. übermittelt, in dessen Ziff. 7 die Abfindung für den Fall des vorzeitigen Ausscheidens prinzipiell festgelegt ist (und der Höhe nach bei der späteren Vereinbarung vom 25.01.1999 auch nicht im Streit war). In seinem Antwortschreiben vom gleichen Tag an Dr. M. (Anl. K 3) empfahl der Beklagte, das Abfindungshonorar mit Umsatzsteuer in Rechnung zu stellen. Daraus ergibt sich zunächst, dass dem Beklagten die Abfindungsfrage, die mögliche Höhe der Abfindung und die daraus folgende Bedeutung der Angelegenheit grundsätzlich vor Augen stand. Von einer Sicherheitsleistung ist dort noch keine Rede; diese Frage kam erst auf, als die X. AG auf ihrem Standpunkt beharrte, der Vorgang sei nicht umsatzsteuerpflichtig.

58

Sodann ist der Beklagte bzw. der bei ihm angestellte Steuerberater L. durch Rechtsanwalt Dr. M. telefonisch in die Prüfung eines Formulierungsvorschlages eingebunden worden, wie sich aus dem Fax vom 22.01.1999 an RA Dr. M. ergibt (Anl. K 6). Der Beklagte hat darin eine textliche Definition für den Zeitpunkt vorgelegt, ab dem es nicht mehr zu einer Festsetzung von Mehrwertsteuer kommen kann, und hat zusätzlich noch den Gedanken der Festsetzungsverjährung in seine Formulierung einbezogen.

59

Anschließend hat sich der Mitarbeiter des Beklagten, Herr L., telefonisch mit einem noch eingehenderen Formulierungsvorschlag der X. AG einverstanden erklärt. (Anl. K 7: „Sie verpflichten sich, uns diesen Betrag nach endgültiger Nichtfestsetzung der Mehrwertsteuer, d. h. ab dem Zeitpunkt …<es folgen die Definitionen> zu erstatten.“). Darauf ist ein Fax des Beklagten (Diktatzeichen Kö/um) vom 22.01.99 (Anl K 8) erfolgt, dass hinsichtlich des von X. formulierten Textvorschlages betr. „die Behandlung der Mehrwertsteuer aus Sicht des Mandanten keine Einwände“ bestünden.

60

Aus den genannten Schriftstücken schließt der Senat, dass dem Beklagten bekannt gewesen ist, dass ein Sicherheitsbetrag an den Kläger gezahlt werden sollte, auch wenn der Beklagte in seiner Anhörung vor dem Senat geäußert hat, von der Art der Sicherheitsleistung sei keine Rede gewesen; die Fragen von Rechtsanwalt Dr. M. hätten sich nur darum gedreht, bis wann der Fiskus Umsatzsteuer habe nachfestsetzen können.

61

Diese Äußerung erscheint indes nicht nachvollziehbar und steht auch nicht im Einklang mit den bereits genannten Schriftstücken und weiteren Indizien. Wenn dem Beklagten der Hintergrund der an ihn herangetragenen Frage (Definition der „Nichtfestsetzungsfälle“) nicht bekannt war, hätte er nach Auffassung des Senats überhaupt nicht sinnvoll Auskunft erteilen können. Entweder war also der Umstand der Sicherheitsleistung dem Beklagten bzw. Herrn L. schon bekannt oder aber er wird diesen Hintergrund vor der Formulierung seines Textvorschlags erfragt haben. Dafür spricht sowohl die Lebenserfahrung als auch der Gedanke einer sorgfältigen Mandatswahrnehmung. Noch deutlicher wird dies aus dem Aktenvermerk K7, einem Textvorschlag der X. AG zu den Rückzahlungsfällen, der letztlich in die endgültige Vereinbarung mit dem Kläger eingegangen ist; dort ist von der „Erstattung des Betrages“ die Rede. Gemeint sein konnte nur die Sicherheitsleistung, nicht die Entschädigungszahlung als solche, die selbstverständlich beim Kläger verbleiben sollte. Auch dieser Textvorschlag ist dem Beklagten zugegangen, sonst würde auch das Faxschreiben des Beklagten vom 22.01.1999 (K 8) keinen Sinn ergeben, das ausdrücklich auf den Textvorschlag der X. AG Bezug nimmt. Wenn der Beklagte dann insgesamt ein Einverständnis „mit der Behandlung der Mehrwertsteuer aus Sicht des Mandanten“ erklärt, setzt dies ebenfalls voraus, dass der Gesamtzusammenhang (zwar keine In-Rechnung-Stellung der MWSt, aber Sicherheitsleistung) bekannt geworden ist. Die gesamte Definition der „Nichtfestsetzungsfälle der Mehrwertsteuer“ ergibt letztlich nur vor dem Hintergrund einen Sinn, dass der Kläger gegenüber der X. AG keine Umsatzsteuer in Rechnung gestellt hatte, weil er sich insofern mit seinem Standpunkt in den Abfindungsverhandlungen nicht hatte durchsetzen können.

62

Zudem ist unstreitig, dass dem Beklagten das Fax vom 22.01.1999 mit Anlagen (Anl. K 106) zugegangen ist. In einem der beigefügten Entwürfe (Schreiben an die D. Hypo- und Vereinsbank) ist von der Stellung einer Bankbürgschaft zur Sicherung eines möglichen Rückforderungsanspruches gegen den Kläger über 864.000,- DM die Rede (Bl. 259). Zudem war ein neuer Textvorschlag für die Vereinbarung zwischen dem Kläger und der X. beigefügt, der die „Rückzahlung des Betrages“ und die Sicherung des Rückforderungsanspruches betraf. Wenn gegen den Kläger ein durch Bankbürgschaft in Höhe von 864.000,- DM zu sichernder Rückforderungsanspruch bestand, konnte dies nur bedeuten, dass er zuvor einen entsprechenden Betrag erhalten sollte.

63

Ein weiteres Indiz für einen umfassenden Prüfauftrag des Beklagten ergibt sich aus der Art und Weise der Abrechnung seiner Leistungen. Er hat unter dem 21.06.1999 nach einem Gegenstandswert von 5,4 Mio. DM „Beratung zu Verträgen – Vereinbarung zwischen Ihnen und der X. AG (ertrags- und umsatzsteuerrechtlicher Part)“ 5.454,32 DM brutto abgerechnet. Die Kostennote beweist zwar nicht die Erteilung oder den Umfang eines Mandats, hat aber eine indizielle Bedeutung (vgl. Gräfe/Lenzen/Schmeer, Steuerberaterhaftung, 4. Aufl. 2006, Rn. 284). Danach hat der Beklagte auch nach eigenem Verständnis zu Verträgen mit der X. beraten, nicht nur zu punktuellen Einzelfragen; zudem bezog sich die Beratung auf Umsatz- und Ertragsteuern. Aus der Festsetzung des Gegenstandswerts auf nur 5,4 Mio. DM ist nichts Gegenteiliges zu schließen. Entweder wollte der Beklagte dem Kläger angesichts des ohnehin schon hohen Werts etwas entgegenkommen oder er hat bei der Wertfestsetzung zugrunde gelegt, dass die Sicherheitsleistung nicht endgültig beim Kläger verbleiben sollte.

64

Der Beklagte hat schließlich zunächst selbst behauptet, Ende 1998 hätten mehrfach Gespräche zwischen dem Steuerberater L. und dem Kläger stattgefunden, in denen Herr L. auf das Bestehen einer Zuflussproblematik hinsichtlich der Sicherheitsleistung hingewiesen habe. Auch wenn der Beklagte hiervon in 2. Instanz teilweise abgerückt ist und nun behauptet, vom Zuflussprinzip sei zwar die Rede gewesen, allerdings nicht im Zusammenhang mit der Sicherheitsleistung, sondern mit der Abfindungszahlung insgesamt, hält der Senat an seiner Würdigung fest, dass die Zahlung eines Sicherheitsbetrages an den Kläger dem Beklagten bzw. seinem Mitarbeiter bekannt geworden ist. Das nun vorgelegte Arbeitsblatt des Zeugen L. (Anl. BE 1 zum Schrifts. vom 23.12.09, S. 747 GA), eine mit Randbemerkungen versehene Kopie, enthält die Hinweise „Zuflussprinzip“ und „Zufluss § 4 III“. Selbst wenn es zu diesem Zeitpunkt (nach der Behauptung des Beklagten um die Jahreswende 1998/1999) nur um die Umsatzsteuerbarkeit der Abfindungszahlung ging, war die einkommensteuerliche Seite (Zufluss § 4 III) doch schon Thema. Diese Betrachtung hätte sich nach Auffassung des Senates auch beim späteren Prüfungsgegenstand „endgültige Nichtfestsetzung der MWSt“ aufdrängen müssen, die in klar erkennbarem Zusammenhang mit der an den Kläger gezahlten Sicherheit stand.

65

b) Selbst wenn man mit dem Landgericht nur von einem begrenzten Mandat im Sinne einer punktuellen Einbeziehung in die Vertragsverhandlungen und nicht von einem umfassenderen Prüfauftrag ausgeht, hätte sich die Hinweispflicht auf die Steuerschädlichkeit der Sicherheitsleistung, mit deren alsbaldigen Abfluss schon im Jahr 1999 nicht zu rechnen war, jedenfalls als vertragliche Nebenpflicht aus dem sonstigen Steuerberatungsmandat ergeben, wonach der Steuerberater seinen Mandanten notfalls auch ungefragt auf eine außerhalb seines Auftrags liegende Fehlentscheidung hinzuweisen hat, wenn sie ihm bekannt wird oder für einen durchschnittlichen Berater auf den ersten Blick erkennbar ist. Dem Beklagten ist nach Würdigung aller Indizien schon während der Vertragsverhandlungen bekannt geworden, dass eine Sicherheitsleistung an den Kläger fließen sollte. Er kann sich nicht darauf zurückziehen, dass der Kläger schon anderweitig fachkundig beraten gewesen sei.

66

c) Die Frage, ob dem Beklagten eine weitere Pflichtverletzung dahin anzulasten ist, dass die einkommensteuerlich relevanten Wirkungen der Sicherheitsleistung nicht durch eine Umstellung der Gewinnermittlung auf § 4 I EStG vermieden worden sind, ist allerdings zu verneinen. Der Kläger hat auf die entsprechenden Hinweise im Beschluss des Senats vom 16.07.2009 nicht dargelegt, dass sich Anfang 1999 ein Wechsel der Gewinnermittlungsart aus Sicht des Beklagten aufdrängen musste. Der steuerliche Schaden des Klägers ist im Ergebnis dadurch eingetreten, dass zum Zeitpunkt des Abflusses des Sicherheitsbetrages durch Umsatzsteuernachfestsetzung im Jahr 2005 dem dadurch eintretenden Verlust - neben weiteren Verlustvor- und -rückträgen - keine entsprechenden Gewinne mehr gegenüberstanden, weil sich die Einkommenssituation des Klägers seit 1999 auch wegen Erkrankung negativ entwickelt hatte. Das musste der Beklagte nach Einschätzung des Senats aber nicht voraussehen. Der Kläger hat auf entsprechenden Hinweis letztlich nur vorgetragen, dass im Veranlagungsjahr 1999 noch nicht festgestanden habe, wann die zugeflossene Sicherheitsleistung wieder abgeflossen wäre. Zwar habe er in den Jahren vor 1999 gut verdient, seine Einkünfte hätten aber auch erheblichen Schwankungen unterlegen. Das Jahr 1999 sei im Hinblick auf die Abfindungszahlung in jeder Hinsicht ein Ausnahmejahr gewesen, was auch dem Beklagten bekannt gewesen sei. Sicher hätte der Wechsel zum Bestandsvergleich auch bei negativer Einkommensentwicklung in den Folgejahren steuerliche Mehrbelastungen vermieden, aber der Beklagte musste nicht vorsorglich dazu raten. Auch wenn der Beklagte an eine Einkommensteuermehrbelastung für 1999 bis zur entsprechenden Steuererklärung fehlerhaft nicht gedacht hat, wäre diese doch bei späterem Abfluss - wenn auch periodenverschoben - bei in etwa gleichbleibenden Einkommensverhältnissen wieder ausgeglichen worden. Zu einem Abfluss des Sicherheitsbetrages wäre es so oder so gekommen: Entweder hätte das Finanzamt später - wie geschehen - die Umsatzsteuer festgesetzt oder es wäre Festsetzungsverjährung eingetreten, wonach der Kläger den Sicherheitsbetrag wieder an die X. AG hätte zurückerstatten müssen. Es ist nicht erkennbar, aufgrund welcher Umstände der Beklagte die spätere negative Einkommensentwicklung hätte prognostizieren müssen, zumal der Wechsel der Gewinnermittlungsart mit gewissem Aufwand verbunden war und zunächst auch zu Mehrsteuern wg. „Übergangsgewinns“ geführt hätte (vgl. Anl. B 11, Bl. 279).

67

2. Gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB wird vermutet, dass der Beklagte die festgestellte objektive Pflichtverletzung – die Unterlassung des Hinweises auf die mit der Sicherheitsleistung verbundene einkommensteuerliche Zuflussproblematik – auch zu vertreten hat. Gegenteiliges hat der Beklagte nicht dargelegt. Soweit er erstinstanzlich behauptet hat, der Zeuge L. habe Ende 1998 mehrfach auf das Problem hingewiesen, ist der Beklagte im Schriftsatz vom 23.12.2009, dort Seite 4 f. (Bl. 727 f. GA) von diesem allerdings auch unsubstantiierten Vortrag wieder abgerückt.

68

3. Die schuldhafte Pflichtverletzung war ursächlich für den (Steuer-) Schaden, der dem Kläger entstanden ist.

69

a) Bei einem Schadensersatzanspruch aufgrund positiver Vertragsverletzung gehört der Ursachenzusammenhang zwischen der Pflichtverletzung und dem Eintritt eines daraus erwachsenen allgemeinen Vermögensschadens nicht zur haftungsbegründenden, sondern zur haftungsausfüllenden Kausalität. Für seinen Nachweis gelten daher nicht die strengen Beweisanforderungen des § 286 ZPO, sondern dem Mandanten eines Steuerberaters kommen bei der Beurteilung der haftungsausfüllenden Kausalität die Beweiserleichterungen des § 287 ZPO und des Anscheinsbeweises zugute; dies gilt auch für die Frage, wie er sich bei richtiger Beratung verhalten hätte (BGH, NJW 2004, 444; Senat, Urteile vom 29.11.2006 – 8 U 36/06; 17.08.2006 – 8 U 52/05; Gräfe/Lenzen/Schmeer, a.a.O., Rn. 631, S. 510). Die „Vermutung beratungsrichtigen Verhaltens“ gilt bei Verträgen mit Rechtsanwälten und Steuerberatern jedenfalls dann, wenn nach der Lebenserfahrung bei vertragsgemäßer Leistung des Beraters für den Mandanten lediglich eine einzige sinnvolle Entschlussmöglichkeit bestand, durch die der ihm entstandene steuerliche Nachteil vermieden worden wäre (BGH, NJW 2004, 444; NJW 1993, 3259 = BGHZ 123, 311, 315).

70

b) Zugunsten des Klägers greift hier die Vermutung beratungsrichtigen Verhaltens ein. Der Senat geht davon aus, dass der Kläger sich bei einem entsprechenden Hinweis beratungsgerecht verhalten hätte, auch wenn hier mehrere gangbare Wege bestanden. Unter Berücksichtigung der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes bei Bestehen mehrerer Handlungsalternativen und des Erfordernisses, diese im Einzelnen zu vergleichen und in ihren Rechtsfolgen zu prüfen (vgl. BGH, Urteil vom 05.02.2009, IX ZR 6/06, zitiert nach juris, Rn. 9 f.), ist hier davon auszugehen, dass der Kläger bei frühzeitigem Hinweis noch während der laufenden Vertragsverhandlungen mit der Fa. X. auf eine andere Art der Sicherheitsleistung hätte übergehen können und übergegangen wäre, was die einkommensteuerrechtliche Folge vermieden hätte. Entweder hätte die X. für den Fall einer späteren Umsatzsteuerfestsetzung eine Bankbürgschaft stellen oder aber die Sicherheitsleistung auf das Anderkonto eines Rechtsanwalts oder Notars zahlen können. Jeder dieser Wege war gangbar und geeignet, das Risiko einer Einkommensversteuerung der Sicherheitsleistung von 864.000,- DM dauerhaft zu vermeiden. Daher drängt sich auf, dass der Kläger hierauf hingewirkt hätte. Eine andere Verhaltensweise des Klägers - nach Aufklärung über das Risiko - hält der Senat für ausgeschlossen.

71

Die genannten Handlungsalternativen waren durchführbar. Die vom Beklagten vorgetragenen Bedenken gegen die Solvenz der Fa. X. teilt der Senat nicht. Wenn sie in der Lage war, die Abfindung und Sicherheitsleistung bar an den Kläger zu leisten, hätte sie die Sicherheit auf ein Anderkonto zahlen oder eine entsprechende Bürgschaft stellen können. Es erscheint ohne weiteres plausibel und überzeugend, dass die Fa. X. AG sich auf eine dieser beiden - für den Kläger gleichwertigen - Varianten der Sicherheitsleistung eingelassen hätte. Es ist kein Grund ersichtlich, weshalb die Fa. X. AG sich einem Wunsch des Klägers, eine dieser beiden Gestaltungsmöglichkeiten zu wählen, hätte verschließen sollen. Ob die Sicherheit im Falle der Zahlung direkt an den Kläger oder auf ein Anderkonto floss, konnte der Fa. X. AG letztlich gleichgültig sein. Selbst wenn der Hinweis des Beklagten auf die Zuflussproblematik erst nach Abschluss der Vereinbarung erfolgt wäre, hätte durch Nachverhandlungen mit der X. versucht werden können zu erreichen, dass der Betrag zurückgezahlt und in Form einer anderen Sicherheit wieder zur Verfügung gestellt worden wäre. Hierauf kommt es für die Entscheidung des Senats aber nicht mehr an.

72

Die genannten Alternativen zur Sicherheitsleistung durch direkte Zahlung an den Kläger hätten keine Auswirkungen auf seine Einkommensteuerpflicht gehabt. Einkünfte hat derjenige zu versteuern, der den Tatbestand verwirklicht, an den das Gesetz die Entstehung der Steuer knüpft. Dies ist bei der Einkommensteuer derjenige, der die Einkünfte gemäß § 2 EStG erzielt. Die Frage, ob ein Zufluss beim Steuerpflichtigen vorliegt, entscheidet sich nach Klärung der persönlichen Zurechnung der geflossenen Vermögensmasse.

73

Bei Zahlungen auf ein Rechtsanwalts- oder Notaranderkonto wird das Kapital dem Treugeber zugerechnet (bzgl. der Frage nach Zurechnung der Kapitalerträge aus einem Notaranderkonto vgl. BMF 6.6.1995 IV B 4 - S 2252 - 186/95 sowie BFH vom 30.01.1986 IV R 125/83, jeweils zitiert nach beck-online). Wer Treugeber ist, richtet sich dabei nach dem Verwahrungsverhältnis. Bei der Zahlung des Sicherheitenbetrags auf ein Anderkonto wäre die X. AG weiterhin Treugeber und der Notar oder Rechtsanwalt als Treunehmer zu qualifizieren gewesen. Der Kläger hätte erst Anspruch auf Auszahlung zu einem Zeitpunkt gehabt, in dem die Umsatzsteuerpflichtigkeit des Abfindungsbetrags festgestanden hätte. Bis dahin stellen Zahlungen auf ein Anderkonto keine einkommensteuerlichen Einkünfte des insoweit unbeteiligten Klägers dar. Zufluss und Abfluss durch Zahlung der Umsatzsteuer hätten einander ausgeglichen.

74

Gleiches gilt für die Stellung einer Bürgschaft. Die Verpflichtung des Bürgen, gegenüber dem Gläubiger für die Schuld des Schuldners unter gewissen Voraussetzungen einzustehen, führt noch zu keinem Zufluss von Einkünften auf Seiten des Gläubigers. Von einem solchen Zufluss wäre erst bei Erfüllung der Bürgschaftsschuld auszugehen. Dieses Ergebnis wird auch durch die bilanztechnische Kontrollüberlegung gestützt, wonach der Bürge die Bürgschaft erst zu passivieren hat, wenn eine Inanspruchnahme droht oder wahrscheinlich ist. Im Übrigen genügen bilanztechnische Rückstellungen (= ungewisse Verbindlichkeiten, vgl. Blümich EStG, KStG, GewStG 103. A., 2009, Rn. 920 – Stichwort: Bürgschaft – zitiert nach beck-online).

75

4. Dem Kläger steht ein Schadenersatzanspruch in Höhe von 366.456,93 € gegen den Beklagten zu.

76

Gemäß § 249 Satz 1 BGB hat der Beklagte den Kläger vermögensmäßig so zu stellen, wie er im Falle seines pflichtgemäßen Verhaltens stünde. Dabei ist ein Gesamtvermögensvergleich vorzunehmen, der alle von dem haftungsbegründenden Ereignis betroffenen finanziellen Positionen umfasst (BGH, GI 2004, 72, 76; OLG Düsseldorf, GI 2005, 53; Gräfe/Lenzen/Schmeer, a.a.O., Rn. 548). Dieser Vergleich führt zu dem vorgenannten Ergebnis, denn die entrichteten Mehrsteuern und weiteren Schadenspositionen wären nicht angefallen, wenn der Beklagte den Kläger zutreffend beraten hätte.

77

a) Steuerliche Mehrbelastung gem. ESt-Bescheid vom 25.04.2005

78

Der Kläger hat zuletzt einen Steuerschaden von 271.417,30 € errechnet, den er mit dem Leistungsantrag zu 1) verfolgt und der zuzuerkennen ist. Der Mehrbetrag setzt sich zusammen aus dem neu festgesetzten Steuerbetrag (234.130,77 €), Zinsen (56.184,00 €) und Solidaritätszuschlag (12.877,19 €), so dass insgesamt 303.191,96 € durch den Kläger zu zahlen waren. Von dieser Position ist die durch die Umsatzsteuernachzahlung in 2005 entstandene Steuerersparnis durch zu berücksichtigende Verlustvorträge für die Folgejahre abzuziehen. Hierzu trägt der Kläger vor (Bl. 711 ff. GA), dass bis 2007 – für diesen Zeitraum liegen mittlerweile entsprechende Steuerbescheide (Anlage B 11 – B 18) vor – eine Ersparnis in Höhe von 31.774,66 € eingetreten ist (Vergleichsrechnung durch die Steuerberater des Klägers, Anlagen B 8 und B 9). Die Berechnungsgrundlage bis einschließlich 2007 wird durch den Beklagten in seinem Schriftsatz vom 23.12.2009 nicht bestritten.

79

Für die Jahre 2008, 2009 kommt eine betriebswirtschaftliche Auswertung durch die Steuerberater des Klägers zu keiner weiteren Steuerersparnis. Auch für die Folgejahre sei mit keiner einkunftsmindernden Wirkung des Verlustvortrags zu rechen.

80

Dies bestreitet der Beklagte in seinem Schriftsatz zwar in Bezug auf mehrere Punkte (Bl. 741 ff.). Dabei stellt der Beklagte auf eine betriebliche Altersversorge per Direktzusage ab, die dem Kläger von der X. AG erteilt wurde und die demnächst fällig würde. Zudem schließt er aus den in den Steuerbescheiden erscheinenden Gewerbeeinkünften auf unternehmerische Beteiligungen, die zeitnah Veräußerungsgewinne abwerfen würden.

81

Diese Argumentation des Beklagten steht der Schadensschätzung gem. § 287 ZPO jedoch nicht entgegen. Zum einen geht der Vortrag nicht über Mutmaßungen und Spekulationen hinaus, so dass hierin schon kein substantiiertes Bestreiten gesehen werden kann. Zweitens würden die Anforderungen an den Kläger überspannt, wenn dieser bis in ferne Zukunft prognostizierend die einkunftsmindernde Wirkung eines Verlustvortrags belegen müsste. Dies stände einer zeitnahen schlüssigen Geltendmachung der Schadenshöhe entgegen. Der Kläger hat 2005 den Sicherheitsbetrag nachversteuert und seit diesem Zeitpunkt bis 2007 – durch das Finanzamt – festgestellt einen stetig wachsenden Verlustvortrag, der nach betriebswirtschaftlicher Auswertung auch bis 2009 wachsen wird. Selbst wenn sich der Verlustvortrag in den Folgejahre reduzieren sollte, lässt dies nicht unmittelbar auf eine Schadensminderung schließen, da der aktuelle Verlustvortrag (für 2009 nach BWA: 474.238,96 €) mittlerweile deutlich über dem Verlustvortrag aus 2005 (289.538,00 €) liegt. Danach ergeben sich keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass es künftig zu weiteren Steuerersparnissen aufgrund des Verlustvortrags wegen Umsatzsteuernachzahlung kommen könnte. Nach dem Vortrag des Klägers (Bl. 776 ff., Anlage B 29) ist zudem mit neuen Bescheiden betr. Verlustfeststellung zu 2 seiner Fondsbeteiligungen zu rechnen, die die Steuerersparnis weiter reduzieren würden. Diese Steuerbescheide lagen zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung noch nicht vor. Nach Auffassung des Senats kann nicht bis in unbestimmte Zukunft abgewartet werden, wie sich die Verluste oder evt. auch Einnahmen des Klägers zukünftig entwickeln. Für die Schadensfeststellung ist auf den Termin der letzten mündlichen Verhandlung abzustellen. Bezogen auf diesen Zeitpunkt und angesichts der Höhe der (gestiegenen) Verlustvorträge ist vielmehr gänzlich ungewiss, ob in der Zukunft eine weitere Minderung von Steuerbelastungen des Klägers, verursacht gerade durch den Verlust auf Grund der Nachzahlung der Umsatzsteuer, eintreten wird.

82

Danach ergibt sich folgende Berechnung für die Steuermehrbelastung:

83

Neu festgesetzter Steuerbetrag für 1999 (incl. Zinsen etc.)                                                                                                                                                                                                    303.191,96 €

84

Abzgl. Steuerersparnis infolge Verlustvortrag

85

aufgrund Umsatzsteuernachzahlung                                                                      - 31.774,66 €

86

271.417,30 €

87

b) Honorare für anwaltliche und steuerliche Beratung

88

Für die aufgewendeten Honorare für anwaltliche und steuerliche Beratung hat der Beklagte dem Kläger Schadenersatz in Höhe von 31.718,13 € zu leisten.

89

Der Kläger hat die Schadensposition in der Berufungsinstanz reduziert. Von ursprünglich geltend gemachten 59.490,22 € (Bl. 27 GA) für Beraterhonorare beschränkt der Kläger seine Forderung auf den Gegenstand des Berufungsverfahrens (Einkommensteuerproblematik des Sicherheitenbetrags).

90

Die anwaltlichen Honorare hat er um 1/3 reduziert, um die Aufwendungen in Zusammenhang mit dem steuerstrafrechtlichen Ermittlungsverfahren pauschal herauszurechnen, so dass er nunmehr 5.325,63 € (Bl. 719) bzgl. der Anwaltshonorare begehrt. Hilfsweise wird der Anspruch auf Berechnung nach RVG gestützt, wobei ein Gegenstandswert von 303.191,96 € (Summe der Einkommensteuernachzahlung) sowie eine 2,5 Gebühr nach §§ 13, 14 RVG, Nr. 2300 VV RVG angenommen wird, da es sich um eine überdurchschnittlich schwierige Angelegenheit handele. Danach errechnet sich eine Gebühr iHv 5.720,00 € netto.

91

Bei der Ermittlung der Schadenshöhe steht dem Senat nach § 287 ZPO ein gewisser Ermessens- und Schätzungsspielraum offen. Dabei ist die geltend gemachte Schadensposition im Grundsatz als angemessen zu bewerten, denn sicher ist, dass anwaltliche und steuerberaterische Tätigkeiten in Zusammenhang mit der Einkommensteuerproblematik angefallen sind und hierfür auch der unterlassene Hinweis des Beklagten kausal ist. Die Vergleichsrechnung zur Abrechnung nach dem RVG zeigt, dass die geltend gemachte Summe in Bezug auf die Anwaltshonorare auch der Höhe nach angemessen ist. Denn der vorliegende Fall weicht eindeutig von üblichen Fällen ab und ist als überdurchschnittlich umfangreich und schwierig zu bewerten (vgl. FG Köln Beschluss vom 25.06.2009, 10 Ko 610/09 zitiert nach juris, wonach Steuersachen grds. bereits eine 2,0 Gebühr rechtfertigen).

92

Für die steuerberaterischen Tätigkeiten begehrt der Kläger weitere 29.286,00 €, die der Senat seiner Schadensschätzung allerdings nur in Höhe von 26.392,50 € zugrunde legt. Der Kläger hat zu dieser Schadensposition als Anlagenkonvolut B 24 zum Schriftsatz vom 0.11.2009 (Bl. 655 ff. d. A.) nochmals alle Einzelrechnungen und dazu aus der Zeiterfassung für die Berufsträger und Mitarbeiter der Kanzlei Dr. G. und Partner die „Aufwandsgesamtübersichten“ vorgelegt, mit deren Hilfe er die Einzeltätigkeiten auf die Bereiche „Umsatzsteuer“ und „Einkommensteuer, Schadenregress“ splittet. Bei Auswertung des Anlagenkonvoluts B 24 ist nicht in Bezug auf jede Einzelposition erkennbar, welche dieser Tätigkeiten allein oder überwiegend für die einkommensteuerliche Problematik erbracht wurde. Dies gilt erst recht angesichts des Umstandes, dass der Beklagte den geltend gemachten Aufwand bestreitet und Doppeltätigkeiten und Unstimmigkeiten bei der Abrechnung geltend macht. So ist insbesondere in Bezug auf die zeitliche Aufteilung einzelner Positionen aus den Anlagen und den handschriftlichen Notizen nicht durchweg erkennbar, wie es zu dieser zeitlichen Differenzierung kommt.

93

Danach sind für den Senat sind jeweils folgende Beträge bezogen auf die einzelnen Rechnungen als Schaden feststellbar:

94

Rechnung:	begehrter Betrag:	Schaden:
10.06.2005	3037,50 €	2427,50 €
11.07.2005	2505,00 €	2000,00 €
31.10.2005	1440,00 €	1440,00 €
03.02.2006	675,00 €	675,00 €
19.05.2006	135,00 €	135,00 €
06.02.2007	720,00 €	0,00 €
16.05.2007	3196,50 €	2424,00 €
01.06.2007	4210,00 €	4210,00 €
16.07.2007	253,33 €	0,00 €
02.11.2007	1520,00 €	1425,00 €
26.02.2008	1901,00 €	1901,00 €
12.03.2008	2187,50 €	2187,50 €
13.05.2008	2750,00 €	2750,00 €
05.08.2008	3630,00 €	3630,00 €
16.10.2008	1187,50 €	1187,50 €
Gesamtsumme:		26.392,50 €

95

Nur in der jeweils unter der Spalte „Schaden“ bezeichneten Summe waren die aus den „Aufwandsgesamtübersichten“ ersichtlichen Beträge aufgrund des dortigen Kommentars zur Hauptleistung eindeutig der Einkommensteuerproblematik zuzuordnen. Soweit der Senat Abzüge vorgenommen hat, waren entweder bestimmte Positionen aus der Zeiterfassung nicht eindeutig dem Einkommensteuerkomplex zuzuordnen oder bei handschriftlich abgeänderten Beträgen blieb unklar, wie die zeitliche Differenzierung zwischen der Bearbeitung von umsatzsteuerrechtlichen und einkommensteuerrechtlichen Fragen innerhalb derselben Kostenposition zustande kam. Beispielhaft sind zur Rechnung vom 10.06.2005 die Positionen „Schreiben an RAe wg Erstattung Zinsen von X. als Betriebseinnahme“ (540,-) und „Schreiben an RAe wg. Anfrage Betriebsausgaben bzgl. 1999 (60,-) zu nennen, die schon von der Tätigkeitsbeschreibung her nicht klar zuzuordnen sind. Zur Rechnung vom 11.07.2005 waren die handschriftlich ergänzten Kostenpositionen über 490,-- und 15,‑‑ € herauszurechnen, da hier die zeitliche Differenzierung letztlich unsubstantiiert blieb. Dasselbe gilt für die Rechnung vom 06.02.2007. Die Abzüge bei weiteren Rechnungen begründen sich ebenso.

96

Damit beläuft sich der Schadensersatzanspruch des Klägers aufgrund der Aufwendungen für Beratungshonorare (Anwalt plus Steuerberater) auf

97

31.718,13 €.

98

c) entgangene Anlagegewinne

99

Durch die Zahlung der erhöhten Einkommensteuer im Jahr 2005 in Höhe von 303.191,96 € stand dem Kläger diese Summe nicht mehr zur zins- und renditeorientierten Anlage zur Verfügung. Der Kläger hat den dadurch entgangenen Gewinn durch Vorlage der Bescheinigung der C.-Bank, bei der er ein Vermögensverwaltungsdepot unterhielt, schlüssig dargelegt (Anlage K 43, 44). Der Senat ist aufgrund der Erörterungen in der mündlichen Verhandlung nach erneuter Beratung davon überzeugt, dass der Kläger den Betrag in dem Depot der C.-Bank angelegt bzw. dort nicht abgezogen hätte. Angesichts seiner beruflichen Vortätigkeit als Vorstandsmitglied von Aktiengesellschaften und Unternehmensberater, mit Rücksicht auf die von ihm gehaltenen Unternehmens- und Fondsbeteiligungen und unter Berücksichtigung der Gesamtabfindung der X. AG in Höhe von 5,4 Mio DM besteht kein Zweifel daran, dass der Kläger hinsichtlich eines Betrages von ca. 300.000,- € auch die Bereitschaft hatte, diese mit gewisser Risikoorientierung in Aktien- und Rentenwerten innerhalb der bei der C.-Bank bestehenden Vermögensverwaltung anzulegen.

100

Nach dem DAX Performanceindex, Zeitreihe WU3141 der Deutschen Bundesbank (abrufbar unter

101

http://www.bundesbank.de/statistik/statistik_zeitreihen.php?lang=de&open=wertpapiermaerkte&func=row&tr=WU3141#comm)

102

hat sich der deutsche Aktienindex in der Zeit vom 01.06.2005 bis zum 31.03.2007 von 4586,28 auf 6.917,03 Punkte entwickelt, was einer Steigerung von 50,82 % entspricht. Für Rentenpapiere ergibt sich nach dem REX Performanceindex, Zeitreihe WU046A der Deutschen Bundesbank

103

(http://www.bundesbank.de/statistik/statistik_zeitreihen.php?lang=de&open=wertpapiermaerkte&func=row&tr=WU046A)

104

im maßgeblichen Zeitraum eine Entwicklung von 317,11 auf 318,65 Punkte, was einer prozentualen Steigerung von 0,48 % entspricht. Wenn der Kläger danach hälftig in Renten und Aktienpapieren entsprechend den Indizes der Deutschen Börse angelegt hätte, hätte er eine Wertsteigerung erzielen können, die noch deutlich über den von der C.-Bank bescheinigten Werten lag. Danach hat der Senat im Rahmen der Schadensschätzung gem. § 287 ZPO keine Bedenken, den vom Kläger aufgrund der von der C.-Bank mitgeteilten Wertsteigerungen errechneten Betrag zugrunde zu legen, zumal diese noch deutlich niedriger lagen. Auf das nicht nachgelassene Vorbringen des Klägers zum entgangenen Anlagegewinn im Schriftsatz vom 15.07.2010 musste der Senat nicht zurückgreifen, so dass es einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nicht bedurfte.

105

Infolge nicht erzielbarer Zins- und Renditegewinne ist ein Schaden in Höhe von

106

63.321,50 €.

107

zu berücksichtigen.

108

d) Weitere Schadenspositionen waren nicht zu berücksichtigen.

109

aa) Soweit der Kläger eine steuerliche Mehrbelastung aufgrund nicht erfolgten Wechsels der Gewinnermittlungsart in Höhe von 15.592,25 € bzw. einen insoweit entgangenen Anlagegewinn in Höhe von 7.475,85 € geltend gemacht hat, fehlt es insoweit bereits an einer entsprechenden Pflichtverletzung. Auf die Ausführungen unter 1 c) wird Bezug genommen.

110

bb) Hinsichtlich des entgangenen Gewinns aufgrund Begleichung von Beraterhonoraren, den der Kläger in Höhe von 423,25 € geltend gemacht hat, fehlt es an einer schlüssigen Darlegung. Angesichts des sukzessiven Vermögensabflusses durch Begleichung der einzelnen Anwalts- und Steuerberaterrechnungen hält es der Senat nicht für ausreichend substantiiert, dass diese Beträge jeweils dem Vermögensverwaltungsdepot bei der C.-Bank entnommen worden wären bzw. bei Entnahme von anderen Konten gerade dieser Anlage zugeführt worden wären und dort die jeweiligen Anlagegewinne erwirtschaftet hätten.

111

5. Mitverschulden

112

Der Anspruch des Klägers wird nicht durch ein Mitverschulden im Sinne des § 254 BGB gemindert oder ausgeschlossen.

113

Der Mitverschuldenseinwand greift schon deshalb nicht ein, weil die Verhütung des entstandenen Steuerschadens nach dem oben festgestellten Vertragsinhalt dem Beklagten als Steuerberater oblag. Er kann sich nicht darauf zurückziehen, dass der Kläger schon anderweitig fachkundig beraten gewesen sei. Rechtsanwalt Dr. M., der die Verhandlungen federführend betreute, war jedenfalls kein Fachanwalt für Steuerrecht. Die Textvorschläge betreffend die „Nichtfestsetzungsfälle der Umsatzsteuer“ hat er dem Beklagten bei jeder Änderung durch den damaligen Verhandlungspartner X. erneut vorgelegt. Selbst wenn ein anderer fachkundiger Berater mit tätig ist, hat der nur eingeschränkt tätige Steuerberater seinen Mandanten vor Fehlentscheidungen des „Spezialisten“ zu warnen, wenn er diese erkennt oder erkennen kann und zugleich annehmen muss, dass der Mandant die Gefahr möglicherweise nicht bemerkt. (vgl. Gräfe/Lenzen/Schmeer, Steuerberaterhaftung, 4. Aufl. 2006, Rn. 261).

114

Der Beklagte kann sich auch nicht mit dem Einwand entlasten, er habe von Anfang an auf die Umsatzsteuerpflicht der Entschädigungsleistung hingewiesen; hätte man sich nur an seinen Rat gehalten, wäre der Schaden vermieden worden. Der Pflichtwidrigkeitsvorwurf gegenüber dem Beklagten kommt nämlich erst im weiteren Verlauf im Zusammenhang mit der Vereinbarung der Sicherheitsleistung zum Tragen; hier wurde er zur Prüfung des Vertragstextes betr. die Behandlung des Umsatzsteuerrisikos eingeschaltet und zugezogen, um eventuelle steuerliche Risiken auszuschalten.

115

Ein Mitverschulden ist auch nicht daraus herzuleiten, dass der Kläger gegen den geänderten Einkommensteuer-Bescheid keine finanzgerichtliche Klage mehr erhoben hat, nachdem der Beklagte selbst im Schreiben vom 31.5.2007 die diesbezüglichen Chancen als gering eingeschätzt hatte.

116

6. Verjährung

117

Eventuelle Ansprüche des Klägers sind nach Auffassung des Senats nicht verjährt. Die Verjährung richtet sich hier nach neuem Recht, da der belastende Einkommensteuerbescheid erst am 25.04.2005 ergangen und damit der Anspruch erst nach dem 15.12.2004, dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Anpassung der Verjährungsvorschriften an das neue Schuldrecht, entstanden ist.

118

7. Danach ergibt sich zusammenfassend folgende Schadensberechnung:

119

Steuerschaden incl. Zinsen                                                        271.417,30 €

120

Beraterhonorare                                                                                      31.718,13 €

121

nicht erzielte Anlagegewinne                                                           63.321,50 €

122

Summe: 366.456,93 €

123

8. Soweit hinsichtlich eines weiteren Betrages von 31.774,66 € (Steuerersparnis in 2005 wegen Verlustvortrags aus Umsatzsteuernachzahlung) noch nicht sicher ist, ob diese Ersparnis wegen weiterer Verlustzuweisungen aus Fondsbeteiligungen des Klägers wieder zunichte gemacht wird, war für diesen Fall eine entsprechende Feststellung der weiteren Schadenersatzpflicht des Beklagten auszusprechen.

124

9. Die Zinsansprüche folgen aus §§ 288, 291 BGB. Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

125

10. Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordert (§§ 542 Abs. 1, 543 Abs. 1, Abs. 2 ZPO). Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits waren maßgeblich Tatsachenfragen. Rechtsfragen grundsätzlicher Natur, die über den konkreten Einzelfall hinaus von Interesse sein könnten, haben sich nicht gestellt und waren nicht zu entscheiden.

126

Streitwert für das Berufungsverfahren:

127

Zahlung:                                          392.841,78 €

128

Feststellung:                                            25.419,73 €

129

Summe:                                          418.261,50 €