1

B e g r ü n d u n g

2

I.

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Die Klägerin ist Herstellerin und Vertreiberin des Pflanzenschutzmittels "T". Das Mittel ist von dem Bundesamt für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit ("BVL") unter der Nr. 57002-00 zugelassen worden. Zulassungsinhaberin ist die Klägerin.

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Die Beklagte ist eine Importeurin und Vertreiberin von Pflanzenschutzmitteln. Sie hat in der Bundesrepublik Deutschland ein Pflanzenschutzmittel unter der Bezeichnung "… & .." vertrieben. Auf dem verwendeten 5-Liter-Kanister heißt es unter der vorstehenden Bezeichnung: "Referenzmittel T". Durch Sternchenhinweis wird darauf hingewiesen, dass für das Pflanzenschutzmittel T eine Zulassung der Klägerin bestehe. Hiergegen richtet sich die vorliegende Klage, die das Hauptsacheverfahren zu dem vorangegangenen Verfügungsverfahren 31 O 334/08 LG Köln darstellt, in dem der Beklagten die Einfuhr und das Inverkehrbringen des Mittels durch Beschlussverfügung vom 9.6.2008 untersagt worden ist.

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Die Beklagte hat vorgetragen, sie habe im Ausland eine größere Position "T" erworben, dort in eigene Behälter mit der erwähnten Bezeichnung "S ..&.." umgefüllt und die Behälter sodann nach Deutschland importiert und hier vertrieben. Eine eigene Zulassung oder eine Verkehrsfähigkeitsbescheinigung des BVL, die sie beide nicht besitze, sei hierfür aus Rechtsgründen nicht erforderlich.

6

Das Landgericht hat den vorstehenden Tatsachenvortrag der Beklagten als unstreitig angesehen und auf dieser Grundlage der Klage im Wesentlichen unter Bezugnahme auf das Urteil des OLG Stuttgart vom 5.11.2009 im Verfahren 2 U 36/09 stattgegeben, wegen dessen Einzelheiten auf die als Anlage K 12 vorgelegte Urteilskopie verwiesen wird.

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Zur Begründung ihrer Berufung, mit der sie weiter die Abweisung der Klage begehrt, trägt die Beklagte vor, ein rechtmäßig in Deutschland in Verkehr gebrachtes Pflanzenschutzmittel verliere seine Zulassung nicht durch die Verbringung ins Ausland und das Inverkehrbringen unter neuer Bezeichnung. Die Rechtmäßigkeit folge auch daraus, dass die für den Fall des Parallelimports maßgebliche Vorschrift des § 16 c PflSchG ebenfalls nicht sicherstelle, dass es sich tatsächlich um dasselbe Mittel handele. Weiter verstoße das Verbot gegen den Gleichheitsgrundsatz und die Warenverkehrsfreiheit des Art. 34 AEUV. Schließlich müsse aus dem Umstand, dass es ein vereinfachtes Verfahren wie bei § 16 c PflSchG für den Reimport nach Deutschland nicht gebe, der Schluss gezogen werden, dass das Mittel in Deutschland frei handelbar sei.

8

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil und widerspricht der landgerichtlichen Darstellung, wonach der Tatsachenvortrag der Beklagten erstinstanzlich unstreitig gewesen sei.

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II.

10

Die Berufung ist zulässig, hat in der Sache aber keinen Erfolg. Der aus §§ 2 Abs. 1 Nr. 3, 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG als Mitbewerberin klagebefugten Klägerin steht der mit dem Klageantrag zu 1) geltend gemachte Unterlassungsanspruch aus §§ 8 Abs. 1; 3; 4 Nr. 11 UWG i. V. m. §§ 11, 15 d, 16 c PflSchG zu. Auch die Annexansprüche sind begründet.

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1.)

12

Die Bestimmungen des § 11 Abs. 1 PflSchG, wonach Pflanzenschutzmittel nur in den Verkehr gebracht oder in die Bundesrepublik Deutschland eingeführt werden dürfen, wenn sie vom BVL zugelassen sind, stellen Marktverhaltensregeln i. S. d. § 4 Nr. 11 UWG dar, deren Verletzung Unterlassungsansprüche auslöst (vgl. BGH WRP 03, 268 – "Zulassungsnummer III"; Senat, GRUR 05, 962). Die Einfuhr und das Inverkehrbringen des streitgegenständlichen Pflanzenschutzmittels S "G & B" unterfällt § 11 Abs. 1 Satz 1 PflSchG, weswegen das Landgericht dem Klageantrag zu 1) zu Recht stattgegeben hat.

13

Dass die Klägerin im Termin zur mündlichen Berufungsverhandlung auf einen entsprechenden Hinweis des Senats den Unterlassungsantrag sinngemäß dahingehend umformuliert hat, wie er im vorliegenden Urteil tenoriert worden ist, stellt lediglich eine Anpassung des Antrags an das von Anfang an erstrebten Klagebegehrens und damit nicht eine teilweise Rücknahme der Klage dar.

14

Der Senat kann offen lassen, ob das Landgericht zu Recht den Sachvortrag der Beklagten, wonach diese "im EU-Ausland" einen größeren Posten von "T" erworben und auf die beschriebene Weise umgefüllt hat, als unstreitig angesehen hat. Insbesondere kann die Frage auf sich beruhen, ob hiervon schon deswegen ausgegangen werden muss, weil die Klägerin einen Tatbestandsberichtigungsantrag gemäß § 320 Abs. 1 ZPO nicht gestellt hat. Denn auch dann, wenn es sich bei dem streitgegenständlichen Pflanzenschutzmittel entsprechend der erstinstanzlichen Behauptung der Beklagten um das Mittel gehandelt hat, das als "T" für die Klägerin hier in Deutschland zugelassen ist, und die Beklagte dieses Produkt in einem - von ihr allerdings nicht benannten - EU-Mitgliedsland erworben und sodann umgefüllt und neu bezeichnet hat, verstoßen sowohl die Einfuhr als auch das Inverkehrbringen dieses Mittels unter der neuen von der Beklagten angebrachten Bezeichnung in Deutschland wegen fehlender Zulassung gegen § 11 Abs. 1 PflSchG.

15

Auch ein in Deutschland zugelassenes Mittel darf ein Dritter, der nicht Inhaber der Zulassung ist, nicht ohne Weiteres einführen oder vertreiben. Das folgt aus § 11 Abs. 1 PflSchG und gilt schon dann, wenn das Mittel unter derselben Bezeichnung vertrieben werden soll, die Gegenstand der Zulassung ist, und erst Recht, wenn – wie hier – sogar die Bezeichnung geändert worden ist. Auf die einem Dritten erteilte Zulassung kann sich ein Vertreiber nach der Gesetzessystematik nur in Ausnahmefällen berufen, die im Streitfall nicht gegeben sind. Der Beklagten ist daher in ihrer Auffassung zu folgen, dass der von ihr vorgetragene Sachverhalt hinsichtlich der Herkunft des Mittels gesetzlich nicht geregelt ist. Das verpflichtet sie indes gerade dazu, die in § 11 Abs. 1 PflSchG als gesetzlicher Regelfall normierte Zulassungspflicht einzuhalten.

16

Gemäß § 16 c PflSchG darf unter bestimmten Voraussetzungen ein Pflanzenschutzmittel, das in einem anderen EU Mitgliedstaat zugelassen ist, ohne erneute Zulassung in Deutschland vertrieben werden. Nach dieser Bestimmung ist das Mittel "S G & B" in Deutschland nicht verkehrsfähig, weil es nach dem Vortrag der Beklagten (über die hier in Deutschland der Klägerin erteilte Zulassung hinaus) nicht – wie es § 16 c PflschG erfordert – über eine Zulassung in einem anderen EU Mitgliedsstaat (oder einem Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum) verfügt. Überdies wäre in diesem Fall auch weitere Voraussetzung, dass für das Mittel in Deutschland eine Verkehrsfähigkeitsbescheinigung erteilt worden wäre (§§ 11 Abs. 1 S. 2, 16 c Abs. 2 PflSchG), woran es ebenfalls fehlt.

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Gemäß § 15 d Abs. 1 darf ein hier zugelassenes Pflanzenschutzmittel von einem anderen als dem Zulassungsinhaber auch dann in Deutschland vertrieben werden, wenn dieser mit dem Zulassungsinhaber eine Vereinbarung über die Vertriebserweiterung geschlossen und der Zulassungsinhaber diese Vereinbarung dem BVL mitgeteilt hat. Auch hieran fehlt es.

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Die vorgenannten Normen zeigen, dass nach der Intention des Gesetzgebers Dritte nur ausnahmsweise befugt sein sollen, von der einem Anderen erteilten Zulassung Gebrauch zu machen. Das folgt insbesondere aus der Bestimmung des § 15 d PflSchG, wonach sogar schon der Vertrieb durch einen Dritten, der im Einverständnis mit dem Zulassungsinhaber und aufgrund einer mit diesem getroffenen Vereinbarung erfolgt, eine Anzeige an das BVL sowie die Erteilung einer Vertriebsnummer durch diese (§ 15 d Abs. 1 Satz 3 PflSchG) erfordert. Zu dieser Bestimmung würde es einen unüberbrückbaren Wertungswiderspruch darstellen, wenn demgegenüber die Beklagte berechtigt wäre, das Mittel der Klägerin unter Abänderung der Bezeichnung und ohne eine derartige Vereinbarung und Beteiligung des BVL in Deutschland zu vertreiben.

19

Die hiergegen vorgebrachten Einwände der Beklagten rechtfertigen eine andere Beurteilung nicht:

20

a) Die Beklagte meint, das rechtmäßig – als "T" - in Verkehr gebrachte Pflanzenschutzmittel verliere seine Zulassung nicht durch die Verbringung ins Ausland und das Inverkehrbringen unter neuer Bezeichnung, soweit deutlich gemacht werde, dass es sich um dasselbe Mittel handele. Diese Auffassung steht mit der Gesetzeslage nicht im Einklang:

21

Der von der Beklagten zugrundegelegte Vertrieb des Pflanzenschutzmittels als "T" im Ausland setzt eine dortige Zulassung voraus. Verfügt das Mittel über eine solche nicht, so ist es schon im Ausland nicht verkehrsfähig. Unterstellt man zugunsten der Beklagten – obwohl diese auch auf Nachfrage in der mündlichen Verhandlung hierzu keine konkrete Erklärung abgegeben hat -, dass das Mittel in demjenigen EU-Mitgliedsstaat, in dem es erworben worden ist, über eine Zulassung verfügt, so setzt sein Verbringen nach Deutschland die Einhaltung der Bestimmung des § 16 c PflSchG voraus. Es müsste danach eine Verkehrsfähigkeitsbescheinigung wegen inhaltlicher Übereinstimmung mit dem hier zugelassenen Mittel "T" erwirkt werden. Bereits daran fehlt es. Dass im Übrigen die bloße Identität des Mittels mit dem hier zugelassenen "T" für die Einfuhr und Verkehrsfähigkeit nicht genügen kann, zeigt die Bestimmung des § 15 d PflSchG, die ebenfalls den Vertrieb des identischen Mittels durch einen Dritten voraussetzt und diesen nur unter Einhaltung eines bestimmten Regulariums gestattet.

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b) Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte auch auf die Begründung zum Entwurf eines zweiten Gesetzes zur Änderung des Pflanzenschutzgesetzes (Drucksache 16/645), mit dem u. a. § 16 c PflSchG eingeführt worden ist. Angesichts des erwähnten gesetzessystematischen Zusammenhangs und der von dem Gesetzgeber geschaffenen Regelungsdichte kann nicht angenommen werden, dass die knappe Formulierung "für so genannte Reimporte, d. h. Mittel, die selbst in Deutschland zugelassen sind, ist die Feststellung der Verkehrsfähigkeit nicht erforderlich." auch die vorgegebene Fallkonstellation, in der das Mittel mit einer anderen Bezeichnung versehen und nach Deutschland von einem Dritten (wieder) eingeführt wird, erfassen sollte.

23

c) Die Beklagte meint weiter, ihre Deklarierung des Mittels als identisch mit "T" müsse auch deswegen genügen, weil die den Parallelimport betreffende Bestimmung des § 16 c PflSchG (ebenfalls) nicht sicherstelle, dass tatsächlich nur ein mit dem Referenzprodukt identisches bzw. fast identisches Mittel vertrieben werde. Es finde insoweit vor Erteilung der Verkehrsfähigkeitsbescheinigung nämlich lediglich ein sogenannter "Papiervergleich" statt. Auch dieser Gesichtspunkt vermag der Berufung indes nicht zum Erfolg zu verhelfen: Der Umstand, dass das BVL sich mit der Vorlage von Unterlagen begnügen mag, die die Identität der Stoffe belegen, rechtfertigt eine Einfuhr und ein Inverkehrbringen des Mittels durch die Beklagte ohne jegliche gesetzliche Kontrollen angesichts der bestehenden Zulassungspflicht nicht.

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d) Auch die europarechtliche Argumentation der Beklagten vermag der Berufung nicht zum Ziel verhelfen: Ihre Auffassung, das Verbot verstoße gegen die Warenverkehrsfreiheit des Artikels 34 AEUV, weil auf der Grundlage der Auffassung des Landgerichts im Wege des Parallelimports vertriebene Pflanzenschutzmittel besser gestellt würden als solche, die reimportiert würden, trifft ersichtlich nicht zu. § 16 c PflSchG setzt für den von der Beklagten herangezogenen Fall des Parallelimports gerade eine Verkehrsfähigkeitsbescheinigung voraus, an der es im vorliegenden Verfahren fehlt.

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e) Die Beklagte meint schließlich, weil es ein vereinfachtes Verfahren auf Erteilung einer Verkehrsfähigkeitsbescheinigung für die vorliegende Fallkonstellation nach deutschem Recht nicht gebe, müsse sie berechtigt sein, auch ohne eine solche Bescheinigung das Produkt in Deutschland auf den Markt zu bringen. Diese Auffassung teilt der Senat nicht und kann insbesondere nicht mit der hierzu von der Beklagten angeführten Rechtsprechung des BGH (Pharmarecht 1998, 98 ff) begründet werden: In jener Entscheidung hat der BGH darauf abgestellt, dass der dortigen Beklagten aus europarechtlichen Gründen der Import nach Deutschland gestattet sei. Aus diesem Grunde müsse die damalige Beklagte auch berechtigt sein, ohne ein hierfür in Deutschland vorgesehenes Verfahren das Arzneimittel in Deutschland zu vertreiben. So liegt der Fall indes hier nicht: Die Beklagte ist gerade nicht aus europarechtlichen Gründen berechtigt, das Pflanzenschutzmittel unter der von ihr gewählten Bezeichnung nach Deutschland einzuführen und hier zu vertreiben. Es kommt danach auch nicht in Betracht, ihr deswegen – ausnahmsweise – die Einfuhr und den Vertrieb ohne Einhaltung der hierfür vorgesehenen Bestimmungen zu gestatten.

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Solange eine die vorliegende Fallgestaltung erfassende gesetzliche Ausnahmebestimmung nicht geschaffen ist oder die Beklagte eine entsprechende Anwendung der Bestimmungen über die Verkehrsfähigkeitsbescheinigung durch das BVL – ggf. auch auf dem Verwaltungsrechtsweg – nicht erreicht hat, können Einfuhr und Vertrieb daher nicht als zulässig angesehen werden.

27

2.

28

Ist damit der Unterlassungsanspruch begründet, so sind auch die Annexansprüche zu Recht zuerkannt worden. Der Senat sieht hierzu von weiteren Ausführungen ab, nachdem die Berufung insoweit besondere Angriffspunkte nicht vorgetragen hat.

29

III.

30

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs.1 ZPO.

31

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr.10, 711 ZPO.

32

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision gem. § 543 ZPO liegen nicht vor. Die Sache hat keine grundsätzliche Bedeutung, die ausgesprochene Rechtsfolge ergibt sich eindeutig aus dem Pflanzenschutzgesetz. Angesichts der im Ergebnis gleichlautenden Entscheidung des OLG Stuttgart gebietet auch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung die Zulassung der Revision nicht.

33

Streitwert für das Berufungsverfahren: 150.000 €.