1

G r ü n d e

2

I.

3

Der Kläger ist ein in die Liste qualifizierter Einrichtungen gemäß § 4 UKlaG eingetragener Verein. Die Beklagte bietet sogenannte Serviceverträge über die entgeltliche Vermittlung von Teilnahmemöglichkeiten an bestimmten näher definierten Gesellschaften an. Der Kläger nimmt sie wegen dreier (Schriftform- und Haftungsbeschränkungs-) Klauseln in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen auf Unterlassung in Anspruch. Das Landgericht, auf dessen Urteil verwiesen wird, hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Mit ihrer Berufung verfolgt sie ihr Ziel der Klageabweisung weiter. Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil.

4

II.

5

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Das Landgericht hat der Beklagten zu Recht untersagt, die streitbefangenen Klausen gegenüber Verbrauchern im Zusammenhang mit Dienstleistungsverträgen zu verwenden oder sich darauf zu berufen. Dass die Klauseln nach §§ 307, 309 Nr. 7 lit. a BGB unwirksam sind, räumt die Berufung ein. Soweit sie den Klageanspruch dennoch in Frage stellt, rechtfertigen ihre Angriffe keine andere Beurteilung.

6

1. Die Berufung meint, § 1 UKlaG sei nach der Vollharmonisierung des europäischen Lauterkeitsrechts gemäß Art. 4 der Richtlinie 2005/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11.05.2005 über unlautere Geschäftspraktiken (UGP-Richtlinie) im Streitfall unanwendbar oder (so sein mündliches Vorbringen in der Berufungsverhandlung) richtlinienkonform dahin auszulegen, dass Verbänden im Sinne von §§ 3, 4 UKlaG kein weitergehendes Unterlassungsklagerecht als nach §§ 3, 8 Abs. 1 und 3 Nr. 2 und 3 UWG (also nur bei Spürbarkeit bzw. Wesentlichkeit gemäß Art. 5 Abs. 2 lit. b der UGP-Richtlinie) zustehe. Diese Ansicht geht fehl.

7

Die abstrakte Inhaltskontrolle Allgemeiner Geschäftsbedingungen im Wege der Verbandsklage nach §§ 1 ff. UKlaG unterfällt nicht der UGP-Richtlinie. Gemeinschaftsrechtlicher Maßstab ist vielmehr die Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 05.04.1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen; deren Artikel 7 Abs. 1 und 2 verpflichtet die Mitgliedsstaaten, im Interesse der Verbraucher angemessene und wirksame Mittel einschließlich eines eigenen Klagerechts von Verbraucherschutzorganisationen zur Verfügung zu stellen, um der Verwendung missbräuchlicher Klauseln ein Ende zu setzen. Die UGP-Richtlinie hat die Richtlinie 93/13/EWG weder außer Kraft gesetzt noch modifiziert, was sich schon daran zeigt, dass diese im Anhang der durch die UGP-Richtlinie geänderten VO (EG) Nr. 2006/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27.10.2004 über die Zusammenarbeit im Verbraucherschutz weiterhin als Verbraucherschutzgesetz erscheint (Nr. 6) und beide Richtlinien im Anhang I der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23.04.2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (Nr. 5 und 11) aufgeführt sind.

8

Soweit die Verwendung unwirksamer vorformulierter Vertragsklauseln, die nach der Rechtsprechung des Senats (GRUR-RR 2007, 285 = WRP 2007, 1111) grundsätzlich keinen Verstoß gegen Marktverhaltensregeln im Sinne von §§ 3, 4 Nr. 11 UWG begründet, im Einzelfall auch lauterkeitsrechtliche Unterlassungsansprüche auslösen kann (Ullmann / Seichter, jurisPK-UWG, 2. Aufl., § 8 UWG Rn. 30 ff.; Bornkamm / Köhler, UWG, 28. Aufl., § 4 Rn. 11.156e m.w.N.), bleibt davon das sondergesetzlich geregelte Verbandsklageverfahren unberührt (Bornkamm / Köhler, a.a.O., § 1 UKlaG Rn. 14; Ullmann / Seichter, a.a.O., Rn. 26; Ullmann, ebd., § 3 Rn. 82 f.). Höchstrichterlich wird das UKlaG ganz selbstverständlich weiter angewendet und eine Modifizierung durch die UGP-Richtlinie stillschweigend verneint (vgl. aus neuester Zeit nur BGHZ 182, 24 = WRP 2009, 1545; BGH, Urt. v. 23.03.2010 – VIII ZR 178/08 = BB 2010, 1365; Urt. v. 29.04.2010 – Xa ZR 101/09 und Xa ZR 5/09 = WM 2010, 1087). Von einer Begrenzung des Unterlassungsanspruchs aus § 1 UKlaG auf unlautere Geschäftspraktiken im Sinne der Richtlinie kann danach keine Rede sein.

9

2. Hiervon ausgehend ist der einen "Zusammenhang mit Dienstleistungsverträgen" ansprechende Klageantrag hinreichend bestimmt, wie schon das Landgericht sorgfältig und zutreffend ausgeführt hat. § 8 Abs. 1 Nr. 2 UKlaG verlangt nur die Bezeichnung der Art der Rechtsgeschäfte, für die der Inhalt der vorformulierten Klauseln beanstandet wird. Wie genau die Bezeichnung zu erfolgen hat, hängt von den Umständen ab. Hier genügt die Angabe des Vertragstyps "Dienstleistungsvertrag", was dem von der Beklagten benutzten Begriff des "Servicevertrages" entspricht (Anlage K 2, unter § 5 ist von "Kosten der Dienstleistung" die Rede). Dass sie Dienstleistungsverträge anzubieten vermöge, in deren Zusammenhang die beanstandeten Klauseln wirksam wären (was keine Frage der Bestimmtheit, sondern der Begründetheit des Klageantrags wäre), behauptet die Beklagte selbst nicht.

10

3. Zu Unrecht nimmt die Berufung an, dass dem zuerkannten Unterlassungsanspruch in der Form des Verbots, "sich auf diese Klauseln zu berufen", die Annahme einer Erstbegehungsgefahr zu Grunde liege, die weder festgestellt noch festzustellen sei. Die Beklagte verkennt, dass die in Verbandsklageverfahren übliche Fassung des Klageantrags (vgl. die Tenorierungsmuster bei Wolf / Lindacher / Pfeiffer, AGB-Recht, 5. Auflage, § 9 UKlaG Rn. 14; Ulmer / Brandner / Hensen, AGB-Recht, 10. Auflage, § 8 UKlaG Rn. 5) sich nicht gegen eine drohende Erstverwendung, sondern gegen die Fortsetzung eines bereits begonnenen Verhaltens richtet. Das Stellen unzulässiger Klauseln begründet die tatsächliche Vermutung einer Wiederholungsgefahr – die regelmäßig weder mit Änderung der beanstandeten Klauseln noch durch die bloße Absichtserklärung des Verwenders entfällt, sie nicht weiter zu verwenden (BGH, NJW 2002, 2386 m.w.N.) – in zweifacher Hinsicht: der Gefahr, dass der Verwender die Klauseln künftigen Vertragsabschlüssen ebenfalls zu Grunde legen und dass er sich bei der Abwicklung der zu seinen Bedingungen geschlossenen Verträge darauf berufen wird; mit der Verbandsklage kann – wie im Streitfall – die Unterlassung beider Varianten geltend gemacht werden (BGHZ 127, 35 = NJW 1994, 2693; BGH, NJW 2002, 2386; NJW 2003, 1237 [1238]).

11

4. Die Wiederholungsgefahr ist nicht durch die von der Beklagten gegenüber dem Verband für Gewerbetreibende im Glücksspielwesen e.V. (GIG) abgegebene Unterlassungserklärung beseitigt worden, denn den Nachweis einer ernstlich gemeinten Unterwerfung kann die Beklagte – wie vom Landgericht zutreffend angenommen – zu ihrem prozessualen Nachteil nicht erbringen. Eine Drittunterwerfung kann die Wiederholungsgefahr entfallen lassen, wenn nach der Person des Dritten und seinen Beziehungen zum Schuldner ein Kollusionsverdacht nicht aufkommt und sicher ist, dass er im Falle der Zuwiderhandlung die vertraglichen Sanktionen geltend machen wird (vgl. BGH, GRUR 1983, 186 [187] – Wiederholte Unterwerfung I; OLG Frankfurt a.M., NJW-RR 2003, 1430 [1431]; OLG Hamburg, NJOZ 2009, 3610 [3611 f.]); bei Feststellung dieser Voraussetzungen im Einzelfall ist allerdings besondere Vorsicht geboten, wenn der Dritte den Schuldner nicht abgemahnt hatte (Köhler / Bornkamm, a.a.O., § 12 Rn. 1.166 ff. [1.168 f.]).

12

Im Streitfall ist kein sachlicher Grund für die von der Beklagten erklärte Drittunterwerfung ersichtlich: Sie war nicht wegen desselben Vorwurfes mit weiteren Abmahnungen überzogen, sondern ausschließlich vom Kläger abgemahnt worden, dessen Eignung zur Wahrnehmung von Verbraucherinteressen vermutet wird (§ 4 Abs. 2 S. 2 UKlaG). Auch dass die Unterwerfungserklärung erst fünf Monate nach der Abmahnung und drei Monate nach Klageerhebung erfolgte, lässt an der Ernsthaftigkeit ihres Unterlassungswillens zweifeln. Hinzu kommt, dass der GIG satzungsgemäß vor allem die Interessen seiner Mitglieder aus dem Bereich des Gewinn- und Glücksspielwesens fördert und zu diesem Zweck die Verfolgung von Rechtsverstößen – insbesondere wettbewerbsrechtlicher Art – übernimmt; eine Kontrolle missbräuchlicher Klauseln im Interesse des Verbraucherschutzes entspricht dagegen nicht seinem vorrangigen Vereinszweck. Soweit die Berufung den Vereinsvorsitzenden als Zeuge für die konkrete Ausgestaltung des Unterlassungsvertrages benennt, ist dieser neue Beweisantritt (§ 531 Abs. 2 ZPO) nicht geeignet, ein hinreichendes, die Ausschöpfung der vereinbarten Sanktionsmöglichkeiten einschließendes Verfolgungsinteresse des GIG zu belegen.

13

5. Das Vorgehen des Klägers ist auch nicht unter den beiden von der Berufung angeführten Aspekten rechtsmissbräuchlich (§ 242 BGB, vgl. § 8 Abs. 4 UWG).

14

a) Der Vorwurf, dass der Kläger durch die zur gleichen Zeit, jedoch in getrennten Abmahnschreiben und Verfahren erfolgte Beanstandung der drei Formularklauseln und des im Rechtsstreit gleichen Rubrums 26 O 294/09 LG Köln = 6 U 19/10 OLG Köln verfolgten Wettbewerbsverstoßes durch unzulässige Telefonwerbung mutwillig vermeidbare Zusatzkosten verursacht habe, geht fehl. Unabhängig davon, ob der Kläger überhaupt mehrere Abmahnkostenpauschalen geltend macht, kann nach der Rechtsprechung des BGH (GRUR 2010, 454 = WRP 2010, 640 [Rn. 19 ff.] – Klassenlotterie m.w.N. unter Aufhebung des Senatsurteils vom 23.02.2007 – 6 U 208/06) ein missbräuchliches Verhalten wegen der Geltendmachung von Unterlassungsansprüchen in getrennten Verfahren regelmäßig nur bei der Mehrfachverfolgung einheitlicher, gleichartiger oder ähnlich gelagerter – insbesondere keinen unterschiedlichen Beweisanforderungen unterliegender – Wettbewerbsverstöße angenommen werden. Davon kann hier angesichts der unterschiedlichen Zielrichtung beider Verfahren keine Rede sein; zudem ist vorliegend ausschließlich die Zivilkammer des Landgerichts Köln (§ 6 Abs. 2 UKlaG i.V.m. der Konzentrations-VO-UKlaG, GV NW 2002, 446; Köhler / Bornkamm, a.a.O., § 6 UKlaG Rn. 2), für das Wettbewerbsverfahren dagegen die Kammer für Handelskammer funktionell zuständig (§ 95 Abs. 1 Nr. 5 GVG), wie bereits das Landgericht zutreffend ausgeführt hat.

15

b) Soweit die Beklagte anführt, die Rechtsmissbräuchlichkeit des Verhaltens des Klägers ergebe sich unter dem Gesichtspunkt ihrer diskriminierenden Inanspruchnahme im Verhältnis zum Geldgeber des Klägers, liegt auch dies neben der Sache. Der Kläger hat plausibel dargetan, dass er mit gleichem Nachdruck wie gegen die Beklagte (Anlage K 3) auch gegen die Staatliche Toto-Lotto GmbH Baden-Württemberg vorgeht (Anlage K 6). Selbst wenn das nicht der Fall wäre und die Ansicht der Beklagten zuträfe, dass der Kläger als öffentlich geförderter Verband an das Grundrecht auf Gleichbehandlung aus Art. 3 Abs. 3 GG gebunden ist, gilt zumindest die allgemeine Regel "keine Gleichheit im Unrecht", so dass die Beklagte nicht verlangen kann, mit den staatlichen Lotterieeinnahmestellen gerade in der Weise gleichgestellt zu werden, dass der Kläger gegenüber allen Beteiligten auf eine effektive Kontrolle unwirksamer Vertragsklauseln verzichtet.

16

III.

17

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

18

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

19

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Die von der Berufung aufgeworfenen Rechtsfragen sind aus dem Gesetz und unter Anwendung anerkannter Grundsätze eindeutig zu beantworten. Die Sache hat auch im Übrigen keine grundsätzliche Bedeutung; weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordert eine Entscheidung des Revisionsgerichts.