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Gründe

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Die zulässige sofortige Beschwerde gegen die Kostenentscheidung des Familiengerichts hat in der Sache Erfolg. Der Antragsteller hat nach Rücknahme seines Antrags die Kosten des Verfahrens nach §§ 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG, 269 Abs. 3 Satz 3, 2. HS ZPO zu tragen. Dies entspricht der Billigkeit.

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Das Verfahren war nicht nur ein Verfahrenskostenhilfeverfahren. Vielmehr hat der Antragsteller bereits seinen Sachantrag, der mit dem Verfahrenskostenhilfeantrag verbunden war, anhängig gemacht. Rechtshängigkeit lag noch nicht vor. Es bestand noch kein Prozessrechtsverhältnis mit der Antragsgegnerin, denn das Amtsgericht hatte den Antrag noch nicht zugestellt, sondern das Gesuch auf Verfahrenskostenhilfe mit dem Antrag lediglich zur Kenntnis übersandt. Der Antragsteller hat somit nur seinen anhängigen, noch nicht zugestellten Antrag zurückgenommen. Diesen Fall regelt über § 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG § 269 Abs. 3 Satz 3 a. E. ZPO. Von dem Regelfall der Kostentragung des Klägers/Antragstellers kann in diesen Fällen gemäß der genannten Vorschrift abgewichen werden. Dafür, dass ein Anlass zu einer abweichenden Ermessensentscheidung besteht, trägt der Antragsteller die Darlegungs- und Beweislast (Thomas-Putzo, 31. Aufl., § 269 Rz. 16). Die Voraussetzungen für eine solche, vom Regelfall abweichende Entscheidung ergeben sich hier weder aus dem Vorbringen des Antragstellers, noch sind sonst Anhaltspunkte dafür ersichtlich, die zu einer anderen Entscheidung führen könnten.

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Dem Antragsteller stand jedenfalls zum Zeitpunkt der Antragseinreichung ein Anspruch auf Zustimmung zur Kündigung – noch - nicht zu. Grundsätzlich besteht gegenüber dem Ehepartner ein Anspruch auf Zustimmung zur Kündigung des Wohnungsmietvertrages. Unabhängig davon, ob dieser Anspruch sich aus entsprechender Anwendung der Vorschriften über die Gemeinschaft oder Gesellschaft bzw. aus § 426 Abs. 1 S. 1 BGB herleitet, wird dieser Anspruch durch den Grundsatz der ehelichen Solidarität überlagert. Danach dürfen einem Kündigungsverlangen keine Gesichtspunkte aus den Gründen (nach-) ehelicher Solidarität entgegenstehen (vgl. Senat v. 14.3.2006, FamRZ 2007, 46; Handbuch des Fachanwalts, Familienrecht, 6. Aufl., 8. Kapitel, Rz.114 ff, 116 a m.w.N.).

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Solche Gesichtspunkte stehen regelmäßig bei einem bereits abgeschlossenen Scheidungsverfahren nicht entgegen. Anders ist das Zustimmungsverlangen zu beurteilen, wenn das Scheidungsverfahren – wie hier – noch nicht abgeschlossen oder sogar noch nicht anhängig ist. Dann kann die Einwilligung zur Kündigung erst verlangt werden, wenn die Trennung der Eheleute endgültig ist und zugleich der mit der Ehe verbundene Treu-und-Glaubens-Grundsatz nicht verletzt wird, § 1353 Abs. 1 Satz 2 BGB.

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Im vorliegenden Fall widerspricht das Kündigungsverlangen des Antragstellers diesen – hier - noch ehelichen Solidaritätsgrundsätzen. Die Eheleute hatten sich erst am 18.2.2010 getrennt; zugleich ist der Antragsteller an diesem Tag ausgezogen und hat am Ende des Monats die Wohnung gekündigt. Das erste nichtgerichtliche Kündigungsverlangen datiert bereits vom 28.2.2010, der Antrag auf Zustimmung ist am 20.4.2010 beim Familiengericht eingegangen. Die Antragsgegnerin hat am 16.4.2010 gegenüber dem Vermieter die Zustimmung zur Kündigung erteilt. Sie bewohnte zu dieser Zeit noch die Wohnung mit dem gemeinsamen Kind. Abgesehen davon, dass zu diesem Zeitpunkt noch nicht abzusehen war, ob die Trennung endgültig ist, war nach dieser kurzen Zeitspanne von noch nicht zwei Monaten unter dem Gesichtspunkt der ehelichen Solidarität noch ein Abwarten bzw. der Versuch einer einvernehmlichen Regelung seitens des Antragstellers geboten. Selbst bei dauerhafter Trennung wäre der Antragsgegnerin noch eine angemessen Zeit zu belassen, zumindest zwei bis drei Monate, damit sie sich nach dem Auszug des Antragstellers neu orientieren kann. Wie ihr Antwortschreiben vom 13.4.2010 erkennen lässt, war sie auch grundsätzlich bereit, ebenfalls auszuziehen und der Kündigung zuzustimmen. Dass sie damit noch abgewartet hat, weil der Antragsteller etliches Mobiliar in der Wohnung hinterlassen hat, rechtfertigt ihre Ablehnung einer umgehenden Kündigung. Es bestand aus ihrer Sicht die Gefahr, dass der Vermieter von ihr als letzte Ausziehende die Entfernung sämtlichen Mobiliars verlangt. Angesichts dieser tatsächlichen Ungewißheiten gebot die eheliche Solidarität, mit Rücksicht auf die Belange der Ehefrau deren Entscheidung jedenfalls noch bis Anfang Mai 2010 abzuwarten ggfs. nochmals mit ihr Rücksprache zu nehmen. Der Senat vermag deshalb im Zeitpunkt der Antragseinreichung bzw. der Rücknahme noch keinen Zustimmungsanspruch des Antragstellers zu erkennen.

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Selbst wenn ein Anspruch auf Zustimmung bestanden hätte, gebot die eheliche Solidarität darüber hinaus, dass der Antragsteller, bevor er seinen Anspruch vor Gericht bringt, sich nochmals mit der Antragsgegnerin zur Abklärung des Sachstandes in Verbindung setzt, zumal ihre – nicht endgültig – verweigerte Zustimmung zu Recht wegen der hinterlassenen Möbelstücke zunächst nicht erteilt worden war. Die Antragseinreichung bereits am 20.4.2010 stellt sich damit als übereilt dar.

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Im Rahmen der Ermessensentscheidung gemäß § 269 Abs. 3 Satz 4 ZPO liegen sind somit keine besonderen Umstände vor, wonach von der grundsätzlichen Entscheidung zur Kostenlast des Antragstellers abgewichen werden müsste.

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Die Kostenentscheidung für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 97 ZPO.

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Gegenstandswert der Beschwerde: Kosten der ersten Instanz

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Der Antragsgegnerin und Beschwerdeführerin ist Verfahrenskostenhilfe zu gewähren, da ihr Rechtsmittel aus den Gründen dieses Beschlusses Erfolg hat.