1

G r ü n d e

2

1.

3

Die Beteiligte ist Insolvenzverwalterin über das Vermögen des im Grundbuch eingetragenen Grundstückseigentümers.

4

Mit einem am 12. April 2010 beim Grundbuchamt eingegangenen Antrag vom 9. April 2010 (Bl. 150 ff. d.GA.) hat die Beteiligte beantragt, die am 30. September 2008 im Grundbuch in Abteilung III, unter laufender Nr. 8 zugunsten der Ehefrau des Schuldners eingetragene Zwangssicherungshypothek mit sämtlichen Nebenrechten gemäß § 88 InsO i.V.m. §§ 13, 19, 22 GBO zu löschen. Diese Eintragung beruhte auf einem am 29. Juli 2008 beim Grundbuchamt eingegangenen Antrag vom 26. Juli 2008 (Bl. 106 ff. d.GA.), wobei die Gläubigerin ein zunächst bestehendes Eintragungshindernis mit Schriftsatz vom 29. September 2008 (Bl. 119 d.GA.) behoben hatte.

5

Dem Löschungsantrag der Beteiligten war eine beglaubigte Abschrift des Beschlusses des Amtsgerichts Bonn vom 18. Mai 2009, 97 IN 332/08, über die am 18. Mai 2009 erfolgte Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Schuldners beigefügt. In diesem heißt es u.a. (Bl. 154 ff. d.GA.): "Die Eröffnung erfolgt aufgrund des am 09.12.2008 bei Gericht eingegangenen Antrags des Schuldners." Zudem hat die Insolvenzverwalterin eine Kopie des Insolvenzantrages des Schuldners – ohne Datum – vorgelegt (Bl. 157 d.GA.), welches mit einem Eingangsstempel der gemeinsamen Briefannahmestelle der Justizbehörden Köln vom 23. September 2008 versehen ist.

6

Mit Beschluss vom 16. April 2010 (Bl. 158 ff. d.GA.) hat der Rechtspfleger des Grundbuchamtes den Löschungsantrag zurückgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, die Vorlage einer einfachen Kopie eines Insolvenzantrages genüge nicht der Form des § 29 GBO. Zudem sei für die Berechnung der Rückschlagsperre der Eingang des Eröffnungsantrages bei dem zuständigen Insolvenzgericht – hier der 9. Dezember 2008 - maßgebend.

7

Gegen diese ihrem Verfahrensbevollmächtigten am 21. April 2010 (Bl. 162 d.GA.) zugestellte Entscheidung hat sich die Beteiligte mit der am 7. Mai 2010 beim Grundbuchamt eingegangenen Beschwerde vom 6. Mai 2010 (Bl. 163 ff. d.GA.) gewandt. Sie hat im Wesentlichen die Auffassung vertreten, maßgebend für die Berechnung der Rückschlagsperre sei der Eingang des Insolvenzantrages bei dem Amtsgericht Köln. Insoweit hat sie ein Schreiben des Richters des Insolvenzgericht Bonn vom 28. April 2010 in beglaubigter Form (Bl. 174 d.GA.) vorgelegt, in dem dieser bestätigt, dass der Eigenantrag des Schuldners am 23. September 2008 beim Amtsgericht Köln eingegangen ist und die Akten sodann nach Verweisung an das Amtsgericht Bonn am 9. Dezember 2008 eingegangen sind. Der Rechtspfleger des Grundbuchamtes hat der Beschwerde mit Beschluss vom 2. Juni 2010 (Bl. 175 ff. d.GA.) nicht abgeholfen und die Akten dem Oberlandesgericht zur Entscheidung vorgelegt.

8

2.

9

a)

10

Für die Entscheidung über die Beschwerde ist nach § 72 GBO n.F. in Verbindung mit Art. 111 Abs. 1 FGG-RG das Oberlandesgericht zuständig, weil der Löschungsantrag der Beteiligten am 12. April 2010 und damit nach dem Tage des Inkrafttretens der Neuregelung, dem 1. September 2009, bei dem Grundbuchamt eingegangen ist. Die Beschwerde ist zudem nach § 71 Abs. 1, 73 GBO statthaft und auch ansonsten zulässig. Die Insolvenzverwalterin ist in eigenem Namen kraft Amtes beschwerdeberechtigt (Jaeger/Eckardt, InsO, 2007, § 88 Rn. 65, 72).

11

b)

12

Das Rechtsmittel hat in der Sache Erfolg. Das Grundbuchamt durfte den Antrag des Insolvenzverwalters auf Löschung der Zwangshypothek (vgl. dazu OLG Düsseldorf, FGPrax 2003, 248; Jaeger/Eckardt, aaO, § 88 Rn. 65) nicht mit der Begründung zurückweisen, die Voraussetzungen des § 88 InsO seien vorliegend nicht gegeben. Hat ein Insolvenzgläubiger im letzten Monat vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag durch Zwangsvollstreckung eine Sicherung an dem zur Insolvenzmasse gehörenden Vermögen des Schuldners erlangt, wird diese Sicherung gemäß § 88 InsO mit der Eröffnung des Verfahrens unwirksam. Diese Vorschrift verfolgt den Zweck zu verhindern, dass Gläubiger innerhalb der Krise des Schuldners im Vorfeld oder im Anschluss des Insolvenzantrages im Wege der Zwangsvollstreckung Vorteile gegenüber den übrigen Gläubigern erlangen. Der von der Rückschlagsperre betroffene Gläubiger nimmt ohne Rücksicht auf die erlangte Sicherung oder Befriedigung mit der vollen Höhe seiner Insolvenzforderung am Verfahren teil.

13

Ein Insolvenzantrag ist allerdings nur dann maßgeblich, wenn er zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens geführt hat. Ohne Bedeutung ist, ob er zunächst mangelhaft oder – wie hier – bei einem unzuständigen Gericht gestellt worden war. § 88 InsO stellt ausschließlich auf die Stellung des Insolvenzantrags ab und verlangt nicht, dass dieser nach Form und Inhalt den in § 14 InsO zwingend vorgeschriebenen Anforderungen entspricht (BayObLG FGPrax 2000, 135 = NZI 2000, 427; BayObLG, NZI 2000, 371; OLG Frankfurt, ZInsO 2003, 283; LG Bonn, ZIP 2004, 1374; Jaeger/Eckhardt, aaO, § 88 Rn. 39; Demharter, GBO, 27. Auflage 2010, Anhang zu § 44 Rn. 66; Lüke in Kübler/Prütting/Bork, InsO, Stand Mai 2010, § 88 Rn. 15; Schmidt/Kuleisa, InsO, 13. Auflage 2009, § 88 Rn. 9; Uhlenbruck, InsO, 13. Auflage 2010, § 88 Rn. 16; Wimmer/Arp, InsO, 5. Auflage 2009, § 88 Rn. 15; Kirchhof, ZInsO 2001, 1/6).

14

Diese von der Rechtsprechung und der insolvenzrechtlichen Kommentierung nahezu einhellig vertretene Auffassung (a.A. Grothe, KTS 2001, 205/229 f.; unklar Kreft/Kayser, InsO, 5. Auflage 2008, § 88 Rn. 29; MünchKomm/Breuer, InsO. 2. Auflage 2007, § 88 Rn. 21) steht im Einklang mit der obergerichtlichen Rechtsprechung, nach der eine Ausschlussfrist gewahrt wird, wenn eine Klage vor Ablauf der Frist beim funktionell, örtlich oder sachlich unzuständigen Gericht erhoben und auf Antrag, auch erst nach Fristablauf, verwiesen wird (vgl. BGHZ 97, 155/160 f. = NJW 1986, 2255; BGHZ 166, 329 = NJW-RR 2006, 1113; Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, 30. Auflage 2009, § 281 Rn. 16).

15

Für die Berechnung der Monatsfrist kommt es damit hier auf den ausweislich der vorgelegten dienstlichen Erklärung des Insolvenzrichters vom 28. April 2010 (vgl. zu die Erklärungen einer Behörde, Demharter, aaO, § 29 Rn. 45 ff.) am 23. September 2008 beim Amtsgericht Köln gestellten Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens an. Dieser Antrag hat zur Folge, dass die im Wege der Zwangsvollstreckung am 30. September 2008 und damit nach dem Eröffnungsantrag erfolgte Eintragung der Zwangssicherungshypothek mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens wegen Verstoßes gegen das Einzelvollstreckungsverbot des § 89 Abs. 1 InsO i.V.m. § 88 InsO unwirksam wurde.

16

Maßgeblich ist insoweit der Zeitpunkt der Erlangung der Sicherheit durch den Gläubiger. Im Fall der Bestellung einer Zwangssicherungshypothek ist die Sicherung erst mit ihrer Grundbucheintragung und nicht etwa schon mit der - hier am 29. Juli 2008 (Bl. 100 d.GA.) – erfolgten Antragstellung beim Grundbuchamt "erlangt". Dies gilt selbst dann, wenn – was hier indes nicht der Fall war - sämtliche Eintragungsvoraussetzungen bereits bei Antragstellung vorgelegen haben (LG Berlin, ZIP 2001, 2293; LG Bonn, ZIP 2004, 1374/1375; LG Nürnberg-Fürth, Rpfleger 2001, 410; Demharter, aaO, Anhang zu § 44 Rn. 66; Jaeger/Eckhardt, aaO, § 88 Rn. 47; MünchKomm/Breuer, aaO, § 88 Rn. 22; Schmidt/Kuleisa, aaO, § 88 Rn. 11; Uhlenbruck, aaO, § 88 Rn. 20; a.A. Lüke in Kübler/Prütting/Bork, aaO, § 88 Rn. 17).

17

Zudem ist die Auffassung des Rechtspflegers in der Nichtabhilfeentscheidung unzutreffend, die Insolvenzverwalterin könne eine fehlende Freigabe des Grundstücks aus der Insolvenzmasse als negative Tatsache nicht in einem jeden Zweifel ausschließenden Umfang in grundbuchmäßiger Form nachweisen. Den Nachweis der (weiteren) Massezugehörigkeit des Grundstücks kann die Insolvenzverwalterin durch den nach § 32 Abs. 1 InsO im Grundbuch eingetragenen Insolvenzvermerk führen (vgl. dazu Uhlenbruck, aaO, § 88 Rn. 30). Hierdurch wird nämlich die Erkennbarkeit der Zugehörigkeit des Grundstück zur Masse sichergestellt (vgl. Jäger/Henkel, InsO, 2004, § 35 Rn. 78). Zwar besteht grundsätzlich die Möglichkeit einer Freigabe eines Gegenstandes aus der Insolvenzmasse durch den Insolvenzverwalter. Dies führt dazu, dass der dem Insolvenzbeschlag unterliegende Gegenstand in das insolvenzfreie Schuldnervermögen zurückgegeben wird. In diesem Falle hat auf Antrag des Insolvenzgerichts als auch des Insolvenzverwalters eine Löschung des Insolvenzvermerks im Grundbuch zu erfolgen (vgl. § 32 Abs. 3 InsO). Somit wird hier durch das Grundbuch bzw. durch die Grundakten der Beweis der negativen Tatsache einer fehlenden Freigabe geführt, es ist bisher weder eine entsprechende Löschung des Insolvenzvermerks beantragt noch im Grundbuch vorgenommen worden.

18

Auch die von dem Rechtspfleger herangezogene Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGHZ 166, 74 = NJW 2006, 1286 = NZI 2006, 224) steht einer Löschung der eingetragenen Zwangshypothek nicht entgegen. Insoweit hat der Bundesgerichtshof zwar eine Abkehr von der bisher herrschenden Auffassung (z.B. BayObLGZ 2000, 176 mit Anmerkung Keller, ZIP 2000, 1324; OLG Düsseldorf, Rpfleger 2004, 39) vollzogen, wonach die insolvenzrechtliche Rückschlagsperre des § 88 InsO bei von ihr betroffenen Zwangshypotheken in entsprechender Anwendung des § 868 ZPO zur Entstehung einer Eigentümergrundschuld führt. Nach Auffassung des Bundesgerichtshofes werden solche Zwangshypotheken vielmehr gegenüber jedermann absolut schwebend unwirksam. Diese nachträgliche schwebende Unwirksamkeit bewirkt, dass eine noch nicht im Grundbuch gelöschte Zwangshypothek mit der Beendigung des Insolvenzverfahrens oder mit erfolgter Freigabe des belasteten Grundstücks durch den Insolvenzverwalter in entsprechender Anwendung von § 185 Abs. 2 Satz 1 2. Fall BGB im Hinblick auf ihre dem materiellen Eintragungserfordernis genügende fortbestehende Buchposition wieder wirksam werden kann.

19

Der Senat kann es hier dahinstehen lassen, ob er dieser Konstruktion der nachträglichen absoluten schwebenden Unwirksamkeit folgt (vgl. dazu beispielsweise die Kritik von Alff/Hintzen, ZInsO 2006, 481; Bestelmeyer, Rpfleger 2006, 388; Böttcher, NotBZ 2007, 86; Demharter, Rpfleger 2006, 256

20

Keller, ZIP 2006, 1174). Die von dem Bundesgerichtshof aufgestellten Grundsätze greifen nur, wenn zum Zeitpunkt der Beendigung des Insolvenzverfahrens oder der Freigabe des Grundstücks die Zwangshypothek noch im Grundbuch eingetragen ist. Dagegen lässt sich der Entscheidung des Bundesgerichtshofes nicht der von dem Rechtspfleger aufgestellte Grundsatz entnehmen, wegen der schwebenden Unwirksamkeit dürfe eine eingetragene Zwangshypothek während des laufenden Insolvenzverfahrens nicht wegen Unrichtigkeit gelöscht werden. Vielmehr geht auch der Bundesgerichtshof von der Möglichkeit einer Löschung aus. Entsprechend heißt es in dem Urteil:

21

"Wird eine hoheitliche Vollstreckungsanordnung des Grundbuchamtes nach § 88 InsO unwirksam, so kann die im Grundbuch verbliebene Eintragung der Zwangshypothek nach erfolgreicher Klage gemäß § 894 BGB oder aufgrund Unrichtigkeitsnachweises (§ 22 GBO) beseitigt werden. Einstweiliger Rechtschutz ist durch Widerspruch möglich (§ 899 ZPO).

22

[23] Wird die Eintragung der Zwangshypothek gelöscht, ist damit auch die Vollstreckungsanordnung des Grundbuchamtes aufgehoben. Diese Anordnung kann dann, wenn der Schuldner seine Verfügungsfreiheit wieder gewonnen hat und die Vollstreckungsvoraussetzungen noch bestehen, auf Antrag des Gläubiger nur neu ergehen."

23

Anschließend an diese Ausführungen befasst sich dann der Bundesgerichtshof mit den Folgen, wenn beim Wegfall des verfügungsbeschränkenden Vollstreckungsverbots die unwirksame Zwangshypothek als Buchposition noch im Grundbuch erhalten ist. Für diesen besonderen Fall wird die in der Entscheidung näher begründete Auffassung vertreten, es bedürfe nunmehr keiner Löschung der Zwangshypothek mit anschließender Neueintragung. Vielmehr könne die gemäß § 88 InsO unwirksam gewordene Zwangshypothek nunmehr innerhalb der noch vorhandenen Buchposition wieder entsprechend § 185 Abs. 2 Satz 1 2. Fall BGB neu entstehen.

24

c)

25

Daher muss der Beschluss aufgehoben und die Sache zur erneuten Entscheidung über den Löschungsantrag unter Berücksichtigung der vorstehenden Ausführungen des Senats an das Amtsgericht – Grundbuchamt – zurückverwiesen (vgl. auch LG Bonn, ZIP 2004, 1374/1375) werden. Das Grundbuchamt hat zu überprüfen, ob die übrigen Voraussetzungen für den Löschungsantrag (vgl. dazu Uhlenbruck, aaO, § 88 Rn. 30; Schmidt/Kuleisa, InsO, 3. Auflage 2009, § 88 Rn. 16) nunmehr vorliegen. Dabei wird das Grundbuchamt der von der Rückschlagsperre betroffenen Gläubigerin vor der Löschung der Grundbucheintragung rechtliches Gehör gewähren müssen (vgl. Uhlenbruck, aaO, § 88 Rn. 30; Demharter, aaO, § 22 Rn. 49). Insoweit genügt es nicht, die betroffene Gläubigerin in den angefochtenen Entscheidung als Beteiligte aufzuführen, diese indes – wie hier geschehen – an dem Verfahren weder durch Übersendung des Löschungsantrages, der weiteren Schriftsätze sowie der ergangenen Entscheidungen zu beteiligen noch ihr ansonsten Gelegenheit zur Stellungnahme zu gewähren.

26

3.

27

Einer Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens bedarf es nicht, da der Beschwerdeführerin im Beschwerdeverfahren kein Gegner gegenübersteht. Die Voraussetzungen der Zulassung der Rechtsbeschwerde gegen die vorliegende Entscheidung des Senats (§ 78 Abs. 2 Satz 1 GBO) sind nicht erfüllt.

28

Geschäftswert für das Beschwerdeverfahren: 54.642,90 €

29

(§§ 131 Abs. 4, 30 Abs. 1, 23 Abs. 2 KostO)