1

G r ü n d e

2

1. Am 23. November 2008 verstarb der Erblasser F. I. (im fol-

3

genden : Erblasser). Mit einem undatiertem Schriftsatz, der am 10. Juli 2009 bei dem Amtsgericht Köln eingegangen ist, haben die Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligte zu 1) in deren Namen die Erteilung eines Erbscheins beantragt, welcher sie als alleinige (gesetzliche) Erbin des Erblassers ausweist. Dieser Schriftsatz enthält auch die Bitte "um Überprüfung, ob die Nachlasspflegschaft angeordnet werden soll". Mit Verfügung vom 5. August 2009, die den Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten zu 1) und 2) mit abweichendem Datum, nämlich als Verfügung vom 6. August 2009, zur Kenntnis gebracht worden ist, hat der Richter des Amtsgerichts angekündigt, das Gericht beabsichtige, einen Nachlaßpfleger zu bestellen. Dieser Ankündigung sind die Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten zu 2), der Ehefrau des Erblassers, mit Schriftsatz vom 10. August 2009 entgegen getreten.

4

Am 17. August 2009 ist im Notariat Waiblingen III - unter Urkundenrolle III UR 674/2009 - ein (weiterer) Antrag der Beteiligten zu 1) auf Erteilung eines Erbscheins beurkundet worden, nach dessen Inhalt der Erblasser "in Ermangelung einer rechtswirksamen Verfügung von Todes wegen" von der Beteiligten zu 1) als seiner Tochter und von der Beteiligten zu 2) als seiner Witwe zu je ½-Anteil beerbt worden sei. Eine unter dem 17. August 2009 gefertigte Ausfertigung dieser Urkunde hat der Notarvertreter mit Schreiben vom selben Tage dem Amtsgericht Köln übersandt. Dieses Schreiben und die Ausfertigung sind bei dem Amtsgericht Köln eingegangen; wann dies geschehen ist, ergibt sich aus der Akte nicht, weil es das Amtsgericht versäumt hat, einen Eingangsvermerk anzubringen.

5

Nachdem die Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten zu 1) mit einem am 5. Oktober 2009 bei dem Amtsgericht eingegangenen Schriftsatz vom 30. September 2009 unter anderem ausgeführt hatten, die Bestellung eines Nachlaßpflegers sei unbedingt geboten, und nachdem die Beteiligte zu 2) am 20. Oktober 2009 zu Protokoll der Rechtspflegerin des Amtsgerichts einen Antrag auf Erteilung eines Erbscheins gestellt hatte, der sie, die Beteiligte zu 2) als (testamentarische) Alleinerbin des Erblassers ausweist, hat die Rechtspflegerin die Akte dem Abteilungsrichter des Amtsgerichts am 21. Oktober 2009 mit der Frage vorgelegt: "Soll nach eine Nachlasspflegschaft angeordnet werden … oder kann davon abgesehen werden ?".

6

Auf der Rückseite des Protokolls vom 20. Oktober 2009 (Bl. 76 R) findet sich sodann eine unter dem Datum "22/10" erstellte, paraphierte, mutmaßlich von der Hand des Abteilungsrichters des Amtsgerichts stammende Verfügung. Ziff. 1 a) dieser Verfügung ist ein Vermerk. Er hat folgenden Wortlaut :

7

"Vermerk: Anruf RAin S.. Sie erklärt erneut, eine NL-Pflegschaft sei

8

unumgänglich".

9

Ziff. 1 des Vermerks besteht aus folgendem Text:

10

"1) Frau RPfl.

11

bitte NL-Pflegsch. ohne Erbenermittlung"

12

Durch Beschluß vom 27. Oktober 2009 - 33 VI 523/09 - hat die Rechtspflegerin die Nachlaßpflegschaft angeordnet und den Beteiligten zu 3) zum Nachlaßpfleger mit dem Wirkungskreis der Sicherung und Verwaltung des Nachlasses bestellt. Die Gründe des Beschlusses vom 27. Oktober 2009 bestehen nur aus einem Satz. Er lautet:

13

"Die Einrichtung der Nachlasspflegschaft erfolgte aufgrund richterlicher Anordnung".

14

Der Beschluß vom 27. Oktober 2009 ist den Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten zu 2) nach der Angabe ihres entsprechenden Empfangsbekenntnisses am 5. November 2009 zugestellt worden. Bereits mit Schriftsatz vom 31. Oktober 2009, der am Tage seiner Abfassung per Telefax bei dem Amtsgericht eingereicht worden ist, haben sie namens der Beteiligten zu 2) gegen den Beschluß vom 27. Oktober 2009 "Erinnerung, hilfsweise Beschwerde" eingelegt und beantragt, die Nachlaßpflegschaft aufzuheben.

15

Mit einem Schreiben des Amtsgerichts vom 7. September 2010, welches den Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten zu 1) - soweit ersichtlich - von dem Amtsgericht nicht zur Kenntnis gebracht worden ist, ist den Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten zu 2) aufgrund einer Verfügung der Rechtspflegerin vom 6. September 2010 mitgeteilt worden, daß nicht beabsichtigt sei, der Beschwerde gegen die Anordnung der Nachlaßpflegschaft abzuhelfen. Aus dem Schreiben der zuständigen Abteilungsrichterin vom 17. August 2010 ergäben sich Bedenken hinsichtlich der Testierfähigkeit (des Erblassers). Auch dieses an die Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten zu 2) adressierte Schreiben vom 17. August 2010 ist den Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten zu 1) - soweit aus den Akten ersichtlich - nicht in Kopie übermittelt worden.

16

Unter dem 21. September 2010 hat die Abteilungsrichterin des Amtsgerichts die Vorlage der Sache an die Rechtspflegerin verfügt und angegeben, aus ihrer, der Richterin, Sicht bestehe kein Anlaß, die Anordnung der Nachlaßpflegschaft vor rechtskräftigem Abschluß des Verfahrens aufzuheben. Mit Beschluß vom selben Tage hat die Rechtspflegerin des Amtsgerichts der Beschwerde vom 6. November 2009 gegen den Beschluß vom 27. Oktober 2009 "nicht abgeholfen und die Sache dem Oberlandesgericht Köln zur Entscheidung vorgelegt".

17

2. Die von der Rechtspflegerin des Amtsgerichts angeordnete Vorlage der

18

Sache an das Oberlandesgericht ist verfehlt. Das Oberlandesgericht ist zur Entscheidung über die Beschwerde vom 6. November 2009 gegen den Beschluß der Rechtspflegerin des Nachlaßgerichts vom 27. Oktober 2009 nicht berufen. Zuständig ist vielmehr das Landgericht. Darauf hat der Vorsitzende des Senats die Beteiligten durch Verfügung vom 5. Oktober 2010 hingewiesen und ihnen zugleich Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben.

19

Nach der Übergangsregelung des Art. 111 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 112 Abs. 1 FGG-RG sind auf Verfahren in Angelegenheiten der Freiwilligen Gerichtsbarkeit, die vor dem 1. September 2009 eingeleitet oder deren Einleitung vor diesem Stichtag beantragt worden ist, weiterhin die bis zum 31. August 2009 geltenden Bestimmungen anzuwenden. Wie der Senat schon kurz nach dem Inkrafttreten der Neuregelung ausgesprochen hat (vgl. Senat, FGPrax 2009, 240) und inzwischen in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und der Oberlandesgerichte anerkannt und aus zahlreichen veröffentlichten Entscheidungen - auch des Senats - ersichtlich ist (vgl. BGH, FGPrax 2010, 102; Senat, FGPrax 2009, 240; Senat, FGPrax 2009, 286; Senat, FGPrax 2009, 287; OLG Köln [16. Zivilsenat], FGPrax 2009, 241 mit Anm. Sternal; OLG Düsseldorf, FGPrax 2009, 284 mit Anm. Sternal; OLG Hamm, FGPrax 2009, 285; OLG München, NotBZ 2010, 153; OLG München, ZIP 2010, 496; OLG Nürnberg, MDR 2010, 822; OLG Schleswig, FGPrax 2009, 289; OLG Stuttgart, FGPrax 2009, 292), die Rechtspflegerin des Nachlaßgerichts indes bei Erlaß ihrer Entscheidung vom 21. September 2010 nicht beachtet hat, richten sich in einem solchen Fall auch der Rechtsmittelzug und das Rechtsmittelverfahren noch nach dem bis zum 31. August 2009 geltenden Recht. Auf den Zeitpunkt der Entscheidung der ersten Instanz und der Einlegung der Beschwerde kommt es dagegen nicht an.

20

Das vorliegende Verfahren zur Anordnung der Nachlaßpflegschaft ist noch vor dem genannten Stichtag eingeleitet worden. Denn bereits mit Verfügung vom 5. August 2009 hat das Nachlaßgericht den Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten zu 1) und 2) mitgeteilt, daß beabsichtigt sei, einen Nachlaßpfleger zu stellen. Dies genügt (vgl. OLG München, NotBZ 2010, 153). Daß diese Ankündigung erst nach dem Stichtag, nämlich erst durch den Beschluß vom 27. Oktober 2009 in die Tat umgesetzt worden ist, ist für das anwendbare Verfahrensrecht nach dem Gesagten unerheblich.

21

Beschwerdegericht ist deshalb hier nicht nach § 119 Abs. 1 Nr. 1 lit. b) GVG n.F. das Oberlandesgericht, sondern nach § 19 Abs. 2 FGG das Landgericht. Erst aufgrund einer weiteren Beschwerde nach § 27 FGG könnte der Senat mit der Sache befaßt werden. Er gibt die ihm somit zu Unrecht vorgelegte Sache deshalb unter Aufhebung der Anordnung betreffend die Vorlage an das Oberlandesgericht an das Nachlaßgericht zurück (vgl. Senat, FGPrax 2009, 240; OLG Bremen, Beschluß vom 3. Dezember 2009 - 3 W 38/09 -, juris; OLG München, NotBZ 2010, 153).

22

Etwa im Verfahren vor dem Oberlandesgericht angefallene Gerichtskosten sind nach § 16 Abs. 1 KostO nicht zu erheben, weil in der Vorlage der Sache an das Oberlandesgericht eine unrichtige Sachbehandlung durch die Rechtspflegerin des Amtsgerichts im Sinne dieser Bestimmung liegt (vgl. Senat, FGPrax 2010, 56).

23

3. Der Senat hält es für angezeigt, das Amtsgericht - auch mit Blick auf

24

künftige Fälle - auf folgendes hinzuweisen:

25

a) Der angefochtene Beschluß der Rechtspflegerin des Amtsgerichts vom

26

27. Oktober 2009 ist völlig unzureichend begründet worden. Nicht erst seit Inkrafttreten der - hier nach der genannten Übergangsregelung des Art. 111 Abs. 1 FGG-RG noch nicht anwendbaren - Bestimmung des § 38 Abs. 3 und 4 FamFG am 1. September 2009 ist anerkannt, daß Entscheidungen, die in die Rechte eines Betroffenen eingreifen und nicht dem übereinstimmenden Antrag oder Willen aller Beteiligten entsprechen, begründet werden müssen (vgl. Meyer-Holz in Keidel/Kuntze/Winkler, Freiwillige Gerichtsbarkeit, 15. Aufl. 2003, Vorbem. zu §§ 8 - 18 FGG, Rdn. 18).

27

Auch soweit keine spezielle Regelung des jeweils anwendbaren Verfahrensrechts eingreift, folgt eine Pflicht zur Begründung gerichtlicher Entscheidungen in dem dargestellten Umfang jedenfalls aus verfassungsrechtlichen Grundsätzen, nämlich aus dem aus Art. 3 Abs. 1 GG fließenden Willkürverbot und dem in Art. 20 Abs. 3 GG verankerten Rechtsstaatsprinzip (vgl. Meyer-Holz, a.a.O.). Die Pflicht zur Begründung eines solchen Eingriffs in die Rechte eines Betroffenen folgt insoweit jedenfalls aus der Erwägung, daß dem Betroffenen aus rechtsstaatlichen Gründen eine sachgemäße Verfolgung seiner Rechte ermöglicht werden muß (vgl. BVerfGE 6, 32 [44]; BVerfGE 40, 276 [286]; BVerfGE 50, 287 [290]). Sie erfordert, daß dem Betroffenen wenigstens die tragenden Gründe für diesen Eingriffs bekannt gemacht werden, so daß er die Erfolgsaussichten eines Rechtsmittels abschätzen kann (vgl. Bahrenfuss/Rüntz, FamFG, 2009, § 38, Rdn. 16). Zudem dient die Begründung dazu, dem Rechtsmittelgericht die Überprüfung der Entscheidung in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht zu ermöglichen. Schließlich dient sie auch der Selbstkontrolle des Gerichts (vgl. Bahrenfuss/Rüntz, a.a.O.).

28

Diesen Anforderungen genügt die Verfahrensweise des Amtsgerichts vor und bei Erlaß des Beschlusses vom 27. Oktober 2009 nicht. Hier hat der Richter des Amtsgerichts die Akte der Rechtspflegerin mit der Weisung vorgelegt, eine Nachlaßpflegschaft anzuordnen, und die Rechtspflegerin hat ihren aufgrund dieser Weisung erlassenen Beschluß dann allein damit begründet, daß sie sich an die Weisung gebunden sehe. Zwar trifft es zu, daß dann, wenn der Richter eine ihm nach § 5 Abs. 1 oder Abs. 2 RPflG von dem Rechtspfleger vorgelegte Sache nach § 5 Abs. 3 Satz 2 RPflG an diesen zurückgibt, der Rechtspfleger gemäß § 5 Abs. 3 Satz 3 RPflG an eine ihm von dem Richter mitgeteilte Rechtsauffassung gebunden ist. Hieraus folgt indes nicht, daß dann in derartigen Fällen eine inhaltliche Begründung der Maßnahme unterbleiben dürfte. Vielmehr ist die von dem Amtsgericht vor und bei Erlaß des Beschlusses vom 27. Oktober 2009 geübte Verfahrensweise mit dem aus dem Rechtsstaatsprinzip fließenden Begründungserfordernis auch nicht ansatzweise zu vereinbaren. Um diesem Erfordernis auch in den Fällen des § 5 Abs. 3 RPflG zu genügen, gibt es verschiedene Möglichkeiten: So begegnet es keinen Bedenken, wenn der Richter die Maßnahme selbst anordnet und diese Anordnung begründet und dem Rechtspfleger nur die Ausführung der Maßnahme überläßt. So kann der Richter eine Nachlaßpflegschaft anordnen und dies im Anordnungsbeschluß begründen, dem Rechtspfleger aber die Auswahl des zu bestellenden Pflegers überlassen. Letztlich ist es auch unbedenklich, wenn der Richter im Fall einer Rückgabe nach § 5 Abs. 3 Satz 2 RPflG an den Rechtspfleger die tragenden Gründe für seine dabei vertretene Auffassung in einem inhaltlich der Begründung einer Entscheidung entsprechenden Aktenvermerk niederlegt, den der Rechtspfleger dann mit dem Hinweis auf § 3 Abs. 3 Satz 3 RPflG in den Gründen seiner nach außen wirkenden Entscheidung wiederzugeben hat. Dies wird das Amtsgericht zur Vermeidung von Verfahrensfehlern - zumal unter der Geltung des § 38 FamFG - künftig zu beachten haben.

29

b) Der Senat bemerkt ferner, daß der Grundsatz des rechtlichen Gehörs

30

(Art. 103 Abs. 1 GG) im Verfahren vor dem Richter sowie das Gebot eines fairen, rechtsstaatlichen Verfahrens bei Bearbeitung der Sache durch den Rechtspfleger erfordern, daß Mitteilungen des Gerichts an eine Seite, die einen Bezug zum Gegenstand des Verfahrens haben, zeitgleich jeweils auch den übrigen Beteiligten zur Kenntnis gebracht werden. Dies ist hier bei der unter Ziff. 1 der Gründe dargestellten Verfahrensweise des Amtsgerichts nicht immer beachtet worden.

31

c) Auf dem grünen Aktendeckel beider Bände der vorliegenden Sache ist

32

auffällig in rot die Angabe "FamFg" aufgestempelt. Ein solcher, offenbar als Hinweis - etwa für die Geschäftsstelle des Gerichts - auf das anzuwendende Verfahrensrecht gedachter Vermerk geht indes in Fällen, in denen - wie hier - die Anwendung der Übergangsvorschrift des Art. 111 Abs. 1 FGG-RG in Betracht kommt, bereits deshalb regelmäßig (und hier) fehl, weil sich die Anwendung alten oder neuen Verfahrensrechts nach dieser Übergangsregelung danach bemißt, ob das jeweilige Verfahren vor oder nach dem Inkrafttreten der Neuregelung zum 1. September 2009 eingeleitet oder beantragt wurde. Dabei ist jedes gerichtliche Verfahren, das mit einer Endentscheidung abzuschließen sein wird, nach Art. 111 Abs. 2 FGG-RG ein selbständiges Verfahren im Sinne des Art. 111 Abs. 1 Satz 1 FGG-RG. Hieraus folgt, daß wenn innerhalb einer Akte mehrere Antrags- oder Amtsverfahren bearbeitet werden, auf die vor dem 1. September 2009 beantragten oder eingeleiteten Verfahren altes, auf die danach beantragten oder eingeleiteten Verfahren dagegen neues Recht anzuwenden ist (vgl. OLG Dresden, FamRZ 2010, 1669; OLG München, FamRZ 2010, 1670 f.). Deshalb geht es fehl, in derartigen Übergangsfällen eine Akte schlechthin als dem alten oder dem neuen Recht unterworfen zu kennzeichnen. Jedenfalls entbindet eine derartige Kennzeichnung nicht von der - hier im Verfahren vor dem Amtsgericht unterbliebenen - sorgfältigen Prüfung, welches Recht jeweils bei der konkret zu treffenden Entscheidung anwendbar ist.

33

d) Die Rechtspflegerin des Amtsgerichts hat unter dem 27. September 2010

34

verfügt, ihren Beschluß vom 21. September 2010 sowohl dem Beteiligten zu 3) als auch den Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten zu 1) und 2) gegen Empfangsbekenntnis zuzuleiten. Nach dem Inhalt der Akte ist dem entsprechend auch an jeden dieser drei Empfänger eine Ausfertigung des Beschlusses mit einem vorbereiteten Empfangsbekenntnis abgesandt worden. Zugleich ist die Akte jedoch - einer offenbar bei der Nachlaßabteilung des Amtsgerichts Köln verbreiteten Praxis folgend - sogleich dem Oberlandesgericht übersandt worden, ohne die Rückkehr der Empfangsbekenntnisse abzuwarten und somit ohne sie der Akte beizufügen. Auch diese Handhabung geht fehl. Die Übermittlung der Entscheidungen des Amtsgerichts an die Beteiligten und die Kontrolle dieser Übermittlung obliegt der Geschäftsstelle des Amtsgerichts. Die Zustellung von Entscheidungen an den jeweiligen Adressaten ist kein Selbstzweck; sie ist auch nicht dazu bestimmt, das Retent des erstinstanzlichen Gerichts um die Zustellungsnachweise zu ergänzen. Vielmehr ist die Zustellung eines Nichtabhilfebeschlusses dazu bestimmt, dem Rechtsmittelgericht zu belegen, daß der Adressat von diesem Beschluß hat Kenntnis nehmen können. Hierzu ist es erforderlich, die Zustellungsnachweise der Akte beizufügen oder - wenn dies unterblieben ist - unaufgefordert alsbald nachzureichen. Auch dies wird das Amtsgericht künftig zu beachten haben.

35

e) Verfehlt ist es schließlich, daß die Rechtspflegerin des Amtsgerichts

36

offenbar mit ihrer Verfügung vom 27. September 2010 (Bl.547 d.A.) den Beteiligten eine Frist zur Stellungnahme zu ihrer Nichtabhilfeentscheidung vom 21. September 2010 gesetzt hat. Mit der Nichtabhilfeentscheidung und der Vorlage der Akten an das - wirkliche oder vermeintliche - Rechtsmittelgericht fällt die Sache (zunächst) dort an. Ob und gegebenenfalls welche Fristen im Verfahren vor dem Rechtsmittelgericht zu setzen sind, hat nicht die Rechtspflegerin der ersten Instanz zu bestimmen.

37

f) Nicht recht nachzuvollziehen - dies sei ergänzend bemerkt - vermag der

38

Senat allerdings auch die Erwägung im letzten Absatz des Schriftsatzes der Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten zu 2) vom 22. Oktober 2010, sie gingen davon aus, daß sie "nach Abgabe des Verfahrens an das Landgericht sodann die Möglichkeit erhalten" würden, zu dem Nichtabhilfebeschluß des Amtsgerichts Stellung zu nehmen. Vielmehr ist diese Möglichkeit gegeben, seit ihnen dieser Beschluß bekannt ist, also seit rund einem Monat. Daß sich die Akte bei dem Oberlandesgericht befindet und welches Aktenzeichen sie hier trägt, wissen sie jedenfalls seit der Zustellung der Verfügung des Vorsitzenden des Senats vom 5. Oktober 2010, also seit dem 8. Oktober 2010. Eine Stellungnahme zu dem Nichtabhilfebeschluß hätte sich also längst ausarbeiten und zu den Akten reichen lassen; weshalb die Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten zu 2) damit erst beginnen wollen, wenn das Landgericht ihnen dafür eine Frist setzt, ist nicht ersichtlich. Wer - wie es die Bevollmächtigten der Beteiligten zu 2) mit ihrem Schriftsatz vom 22. Oktober 2010 tun - den zögerlichen Gang des Verfahrens beanstandet, sollte wenigstens das Seine dazu beitragen, daß es sich nicht weiter verzögert.