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G r ü n d e

2

1.

3

Mit Kaufvertrag vom 25. Oktober 2009 (Bl. 86 ff. d.GA.) erwarb die Beteiligte zu 1) von dem Beteiligten zu 2) sämtliche Einrichtungsgegenstände des Geschäftslokals U. X in C.. Weiterhin heißt es u.a. in dem Vertrag:

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"§ 1

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Kaufgegenstand

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1. Der Verkäufer verkauft und übereignet zum Stichtag 01.12.2009 an den Käufer sämtliche Einrichtungsgegenstände des Geschäftslokals ....

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2. Weitere Vermögensgegenstände, insbesondere Forderungen und Verbindlichkeiten, werden nicht übernommen.

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3. .....

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4. .......

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§ 2

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Verbindlichkeiten

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1. Der Verkäufer stimmt zu, dass die Käuferin, wenn sie dies wünscht, ihre Verkaufsgeschäfte in dem in § 1 Ziff. 1 bezeichneten Ladenlokal unter der Firmierung "N. H.Shop C." zu tätigen.

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2. Für den Fall, dass hierin eine Firmenfortführung im Sinne des § 25 Abs. 1 HGB liegt oder sich jemand auf diese Vorschrift beruft, vereinbaren die Parteien, dass eine Haftung des Käufers für den Betrieb des Geschäfts des Verkäufers begründete Verbindlichkeiten gemäß § 25 Abs. 1 HGB ausgeschlossen ist.

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3. Die Parteien verpflichten sich, unverzüglich alles Erforderliche für eine Eintragung eines Haftungsausschlusses gemäß § 25 Abs. 2 HGB im Handelsregister zu unternehmen."

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Mit Antrag vom 9. November 2009 (Bl. 65 d.GA.) hat die Beteiligte zu 1) den Haftungsausschluss gemäß § 25 Abs. 1 HGB zur Eintragung ins Handelsregister angemeldet. Die Rechtspflegerin des Registergerichts hat mit Beschluss vom 23. November 2009 den Antrag zurückgewiesen und hierzu die Auffassung vertreten, die Voraussetzungen des § 25 Abs. 1 HGB seien nicht gegeben. Eine Firmenfortführung sei wegen des Grundsatzes der Firmeneinheit nicht möglich. Die Beteiligte zu 1) müsse auch in der Verkaufsstelle in C. unter ihrer eingetragenen Firma auftreten. Es sei nicht statthaft, zum Schutz der Gesellschaft einen Haftungsausschluss einzutragen, der den Rechtsschein einer rechtlich nicht zulässigen Firmierung gebe und dies sodann durch ein einzuleitendes Firmenmissbrauchsverfahren zu unterbinden. Zudem fehle die Anmeldung des übertragenden Inhabers. Gegen diesen am 25. November 2009 zugestellten Beschluss hat die Beteiligte zu 1) mit einem am 11. Dezember 2009 bei Gericht eingereichten Schriftsatz ihres Verfahrensbevollmächtigten vom 9. Dezember 2009 Beschwerde eingelegt, der das Registergericht mit Beschluss vom 15. Dezember 2009 nicht abgeholfen hat.

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2.

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a)

18

Das Oberlandesgericht ist für die Entscheidung über die Beschwerde gemäß § 119 Abs. 1 Nr. 1b GVG in Verbindung mit Art. 111 Abs. 1 Satz 1 FGG-RG zuständig. Das vorliegende Verfahren ist durch Einreichen der Anmeldung am 9. November 2009 und damit nach dem am 1. September 2009 erfolgten Inkrafttreten des FGG-Reformgesetzes eingeleitet worden.

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b)

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Die befristete Beschwerde ist statthaft (§ 58 Abs. 1 FamFG) und in richtiger Form und Frist (§ 63 Abs. 1 FamFG) erhoben worden. In der Sache hat die Beschwerde im Ergebnis keinen Erfolg. Die beantragte Eintragung in Handelsregister darf auf der Grundlage der Anmeldung des Beteiligten zu 1) nicht erfolgen.

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aa)

22

Zutreffend ist der Hinweis der Beschwerdeführerin, die Rechtspflegerin habe zu hohe Anforderungen an die Voraussetzungen einer Eintragung des Haftungsausschlusses nach § 25 Abs. 2 HGB gestellt. Ein Haftungsausschluss ist eintragungsfähig, wenn unter Anwendung der hierzu entwickelten Grundsätze die ernsthafte Möglichkeit in Betracht kommt, dass die Voraussetzungen des § 25 Abs. 1 HGB gegeben sein könnten (BayObLG, NJW-RR 2003, 757; OLG Düsseldorf, FGPrax 2003, 233; OLG Frankfurt, FGPrax 2005, 225; OLG Hamm, NJW-RR 1994, 1119; OLG Hamm, FGPrax 1999, 67; OLG München, FGPrax 2008, 169). Es muss also eine Haftung nach § 25 Abs. 1 HGB überhaupt in Betracht kommen, denn nur in diesem Fall handelt es sich bei dem Haftungsausschluss um eine eintragungsfähige Tatsache. Die Publizitätsfunktion des Handelsregisters schließt es aus, es in das Ermessen des Gerichts oder das Belieben der Beteiligten zu stellen, welche Eintragungen im Handelsregister vorgenommen werden. Bei der Prüfung der Eintragungsfähigkeit hat das Registergericht die tatsächlichen Angaben zugrunde zu legen, die sich der formgerechten (§ 12 HGB) Anmeldung des Haftungsausschlusses – im Wege einer Gesamtschau – entnehmen lassen (OLG München, FGPrax 2008, 169).

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Es kommt indes nicht entscheidend darauf an, ob tatsächlich aus der Sicht des Registergerichts eine Firmenfortführung vorliegt und eine Haftungsbeschränkung wirksam vereinbart worden ist. Ansonsten bestünde die Gefahr, dass die Eintragung des Haftungsausschlusses zwar vom Registergericht abgelehnt würde und deshalb die Eintragung unterbliebe, das später urteilende Prozessgericht jedoch die Frage anders entscheiden und die Voraussetzungen des § 25 Abs. 1 HGB bejahen würde (OLG Düsseldorf, FGPrax 2003, 233; OLG Hamm, FGPrax 1999, 67; Krafka/Willer, Registerrecht, 7. Auflage 2007, Rn. 557). Vielmehr ist ein vereinbarter Haftungsausschluss nur dann nicht einzutragen, wenn offensichtlich die Möglichkeit einer Haftung nach § 25 Abs. 1 HGB ausscheidet, wobei im Zweifel der Haftungsausschluss durch das Registergericht einzutragen ist (BayObLG NJW-RR 2003, 757; OLG Frankfurt, FGPrax 2001, 211; OLG München, FGPrax 2008, 169; Röhricht/Graf von Westphalen/Ammon, HGB, 3. Auflage 2008, § 25 Rn. 42; Wälzholz, DStR 2003, 1453). Denn nur so werden die Folgen einer unterschiedlichen Beurteilung der Haftungsvoraussetzungen durch verschiedene Gerichte vermieden.

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Vorliegend können unter Beachtung der in Literatur und Rechtsprechung vertretenen unterschiedlichen Auffassungen die Voraussetzungen eines Firmenerwerbs nicht von vornherein verneint werden. Erwerb im Sinne des § 25 Abs. 1 Satz 1 HGB ist grundsätzlich jede Unternehmensübertragung und –überlassung (Baumbach/Hopt, HGB, 34. Auflage 2010, § 25 Rn. 4 ff. m.w.N.; Heil, RNotZ 2009, 427 [428]), wobei der Erwerber das Handelsgeschäft und die bisherige Firma fortführen muss, um den Tatbestand zu verwirklichen. Jedoch ist nicht erforderlich, dass das gesamte Handelsgeschäft fortgeführt wird. Vielmehr genügt die Fortführung des Handelsgeschäfts im wesentlichen Bestand oder Kern (BGH, ZIP 1992, 398; BGH, DB 2009, 2429; BGH, Beschluss vom 7. Dezember 2009, II ZR 229/08), wobei hinsichtlich des Merkmals des wesentlichen Kernbereichs letztlich auf eine einzelfallbezogene Beurteilung ankommt. Schon dieser Umstand birgt die Gefahr einer unterschiedlichen Beurteilung der Geschäftstätigkeit der Beteiligten zu 1) als neuer Unternehmensträger durch das Prozessgericht. Dieses könnte von einer Geschäftsübernahme ausgehen, da die Beteiligten die Fortführung des Einzelhandelsgeschäftes im wesentlichen Kern, nämlich durch die Nutzung des Ladenslokals einschließlich der vorhandenen Einrichtungsgegenstände sowie der Weiterführung der bisherigen Firmierung vereinbart haben.

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Ebenso wenig kann ausgeschlossen werden, dass die Prozessgerichte in der vorliegenden Vereinbarung eine Firmenfortführung sehen. Grundsätzlich kann die Situation einer Firmenfortführung auch durch Übertragung des Geschäfts einer Handelsgesellschaft, z.B. einer KG oder GmbHG auf einen Einzelkaufmann oder umgekehrt eintreten (so Krafka/Willer, aaO, Rn. 553). Vorliegend kann es dahinstehen, ob es sich bei dem Beteiligten zu 2) tatsächlich um einen Kaufmann in Sinne von § 1 Abs. 1 HGB handelt. Sollte dies nicht der Fall sein, kommt nach der teilweise in der Literatur vertretenen Auffassung eine entsprechende Anwendbarkeit von § 25 Abs. 1 HGB in Betracht (vgl. dazu OLG München, FGPrax 2008, 169 m.w.N.). Ebenso wenig bedarf es einer abschließenden Bewertung, ob es sich bei der Bezeichnung "N. H. Shop C." tatsächlich um eine Firma im Sinne von § 17 Abs. 1 HGB handelt. So werden in der Rechtsprechung, wie das OLG München in seiner Entscheidung (FGPrax 2008, 169) anhand von konkreten Beispielen aufgezeigt hat, die Anforderungen an die Fortführung "der Firma" unterschiedlich streng gesehen. Namhafte Stimmen in der Literatur vertreten zudem die Auffassung, dass auch schon im Falle einer Fortführung einer Geschäftsbezeichnung eine Haftung nach § 25 Abs. 1 HGB möglich sei (vgl. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Zimmer, HGB, 2. Auflage 2008, § 25 Rn. 47 m.w.N.; MünchKommHGB/Lieb, 2. Auflage 2005, § 25 Rn. 64; Canaris, Handelsrecht, 24. Auflage 2006, § 7 Rn. 1 ff.; K. Schmidt, Handelsrecht, 5. Auflage 1999, § 8 II 1c). Somit ist denkbar, dass sich ein Prozessgericht dieser Auffassung anschließt und zu dem Ergebnis gelangt, dass aus der Sicht des maßgebenden Verkehrs (vgl. BGH MDR 1992, 564) die unter dem bisherigen Geschäftsinhaber tatsächlich geführte "Firma N. H. Shop C." eine derart prägende Kraft besitzt, dass der Verkehr sie mit dem Unternehmen gleichsetzt und in dem Verhalten des Erwerbers eine Fortführung der bisherigen "Firma" sieht.

26

Entgegen der Auffassung des Registergerichts kommt es für die Frage der Möglichkeit einer Haftung sowie einer Eintragung eines Haftungsausschlusses nicht darauf an, ob die beteiligte Gesellschaft aus Sicht des Firmenrechts nur unter dem Namen firmieren darf, der für sie im Handelsregister eingetragen ist. Würde man im Rahmen des § 25 Abs. 1 HGB auf die zulässige Verwendung der Firma abstellen, würde bei Unternehmen, die sich über die Vorgaben des Firmenrechts hinwegsetzen, eine Haftung nach § 25 Abs. 1 HGB stets ausscheiden, während Firmen, die diese Vorgaben einhalten, haften würden (so OLG München, FGPrax 2008, 169).

27

bb)

28

Die Eintragung des Haftungsausschlusses scheitert hier indes daran, dass keine ordnungsgemäße Registeranmeldung vorliegt. Grundsätzlich haben die Anmeldung des Inhaberwechsels Veräußerer und Erwerber gemeinsam vorzunehmen (so Krafka/Willer, aaO, Rn. 554). Inwieweit eine isolierte Anmeldung auch durch die Erwerberin allein in Betracht kommen kann (so OLG München, RNotZ 2008, 425 [427]; Röhricht/Graf von Westphalen/Ammon, HGB, 3. Auflage 2008, § 25 Rn. 42; Koller/Roth/Morck, HGB, 6. Auflage 2007, § 25 n. 8), bedarf hier keiner weiteren Erörterung. Diese Möglichkeit ist vorliegend bereits deshalb ausgeschlossen, da die Beteiligten in § 2 Abs. 3 des Kaufvertrages vereinbart haben, gemeinsam alles Erforderliche für eine Eintragung des Haftungsausschlusses im Handelsregister zu unternehmen. Damit bedarf es, worauf die Rechtspflegerin in der angefochtenen Entscheidung zutreffend hingewiesen hat, auch einer Anmeldung des Veräußerers, die hier indes fehlt.

29

cc)

30

Da die Voraussetzungen für eine Eintragung nicht vorliegen, bedarf die Frage, ob die Eintragung des Haftungsausschlusses wegen Zeitablaufs offensichtlich wirkungslos und damit ausgeschlossen ist (vgl. dazu auch BayObLG, NJW-RR 2003, 757; OLG Hamm, NJW-RR 1994, 1119; FGPrax 1999, 67; OLG München, FGPrax 2008, 169; Krafka/Willer, aaO, Rn. 554, 558 m.w.N. zu dem maßgeblichen Zeitraum) keiner Entscheidung, sondern hier offen bleiben. Diese Frage stellt sich erst bei der Vorlage einer ordnungsgemäßen Anmeldung.

31

3.

32

Nur ergänzend weist der Senat für weitere Verfahren darauf hin, dass der Notar in dem vorliegenden Verfahren der Registeranmeldung - entgegen der Auffassung des Registergerichts - nicht Beteiligter im Sinne des § 7 FamFG, sondern als Vertreter eines Beteiligten tätig geworden ist (vgl. § 378 FamFG). Er ist daher entsprechend als Vertreter im Rubrum des Beschlusses aufzuführen (§ 38 Abs. 2 Nr. 1 FamFG; vgl. auch Keidel/Meyer-Holz, FamFG, 16. Auflage 2009, § 38 Rn. 43; zum Rubrum siehe auch Bahrenfuss/Rüntz, FamFG, 2009, § 38 Rn 7).

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Dagegen hätte das Registergericht den Verkäufer als Beteiligten hinzuziehen müssen, da dieser durch das Verfahren unmittelbar in seinen Rechten betroffen wird (§ 7 Abs. 2 FamFG). Für den Fall weiterer Vorlagen an den Senat muss zudem den Verfahrensakten ein vollständiger Abdruck der elektronisch eingereichten Unterlagen (Anmeldeunterlagen, Beschwerdeschrift etc.) beigefügt werden (vgl. § 8 Abs. 3 Satz 4 HRV), da diese Unterlagen dem Senat als Beschwerdegericht ansonsten nicht zur Verfügung stehen.

34

3.

35

Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 FamFG.

36

Geschäftswert des Verfahrens der Beschwerde:

37

3.000,00 € (§§ 131 Abs. 1, 30 KostO)

38

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Rechtsbeschwerde liegen nicht vor. Die Sache hat schon deshalb keine grundlegende Bedeutung, da hier die Eintragung des Haftungsausschlusses bereits an der einzelfallbezogenen Würdigung scheitert, dass vorliegend die Anmeldung der Eintragung gemeinsam zu erfolgen hat, woran es indes hier fehlt.