Oberlandesgericht Köln, 2 Wx 101/10

G r ü n d e

Die Beteiligte zu 1) hatte mit Antrag vom 2. Februar 2009, geändert am 13. Juli 2009, die Erteilung eines gemeinschaftlichen Erbscheines beantragt, der die Beteiligten zu 1) bis 3) als Erben zu je 1/3 nach der am 30. Oktober 2008 in Lohmar verstorbenen F. S. geb. C. ausweisen sollte. Mit Vorbescheid vom 26. August 2009 hatte das Nachlassgericht Siegburg den Erlass eines entsprechenden Erbscheines angekündigt. Hiergegen richtete sich die Beschwerde der Beteiligten zu 4). Die Beschwerdeschrift ist dem Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten zu 1) zusammen mit dem Nichtabhilfebeschluss des Nachlassgerichts vom 18. September 2009 übersandt worden; eine Äußerung erfolgte von ihrer Seite im Beschwerdeverfahren nicht. Das Landgericht Bonn hat mit Beschluss vom 6. Oktober 2009 die Beschwerde auf Kosten der Beteiligten zu 4) zurückgewiesen.

Die Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten zu 1) meldeten unter dem 9. Oktober 2009 eine 0,5-Verfahrensgebühr aus einem Gegenstandswert von 150.000,00 Euro nebst einer Pauschale für Post und Telekommunikation sowie Umsatzsteuer in Höhe von insgesamt 966,88 Euro zur Festsetzung gegen die Beteiligte zu 4) an. Die Beteiligte zu 4) trat dem entgegen mit der Begründung, die Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten zu 1) hätten sich in der Beschwerdeinstanz nicht bestellt; allein die Entgegennahme der Beschwerdeschrift löse die Gebühr noch nicht aus. Die Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten zu 1) versicherten anwaltlich, dass die Beschwerde auch inhaltlich bewertet und mit der Beteiligten zu 1) erörtert worden sei. Ergebnis dieser Erörterung sei gewesen, dass es einer schriftlichen Erwiderung auf die Beschwerde nicht bedurft habe. Desweiteren legten sie eine von der Beteiligten zu 1) unterzeichnete Vollmacht für das Beschwerdeverfahren vor.

Die zuständige Rechtspflegerin des Amtsgerichts Siegburg hat am 26. März 2010 einen antragsgemäßen Kostenfestsetzungsbeschluss erlassen, der keine Rechtsbehelfsbelehrung enthält. Der Beschluss ist den Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten zu 4) am 30. März 2010 zugestellt worden. Hiergegen haben sie mit Schriftsatz vom 13. April 2010 sofortige Beschwerde eingelegt. Der Schriftsatz ist vorab per Fax an das Amtsgericht Siegburg übersandt worden. Die Fax-Kennung trägt den Vermerk "13-APR-2010 16:34". Der Fax-Ausdruck trägt daneben den handschriftlichen Vermerk "Eingang" mit dem Datumsstempel vom 14. April 2010 und einer unleserlichen Paraphe/ Unterschrift.

Mit Beschluss vom 30. Juni 2010 hat das Amtsgericht der sofortigen Beschwerde nicht abgeholfen und die Sache dem Oberlandesgericht Köln zur Entscheidung vorgelegt.

II.

Die sofortige Beschwerde ist statthaft nach § 85 FamFG in Verbindung mit § 104 Abs. 3 Satz 1 ZPO.

a) Auf das Kostenfestsetzungsverfahren einschließlich der Rechtsmittel gegen darin getroffene Entscheidungen ist das FamFG anzuwenden. Das Verfahren ist durch den am 10. Oktober 2009 bei dem Amtsgericht eingegangenen Festsetzungsantrag eingeleitet worden und somit nach dem durch Art. 112 Abs. 1, 111 Abs. 1 FGG-RG festgelegten Stichtag. Bei dem Kostenfestsetzungsverfahren handelt es sich um ein selbständiges Verfahren im Sinne des Art. 111 Abs. 2 FGG-RG, so dass sich das anwendbare Recht nicht nach der Einleitung des vorangegangenen Hauptsacheverfahrens, sondern nach dem Zeitpunkt der Einleitung des Kostenfestsetzungsverfahrens selbst richtet. Ein selbständiges Verfahren in diesem Sinne liegt nach Art. 111 Abs. 2 FGG-RG dann vor, wenn das jeweilige Verfahren mit einer Endentscheidung abgeschlossen wird. Das vorangegangene Erbscheinserteilungsverfahren ist mit der Zurückweisung der Beschwerde gegen den Vorbescheid und der anschließenden Erteilung des Erbscheins entsprechend dem von der Beteiligten zu 1) gestellten Antrag beendet worden. Das Kostenfestsetzungsverfahren stellt nicht lediglich einen unselbständigen Annex zu diesem Hauptsacheverfahren dar. Vielmehr ist es durch einen gesonderten Antrag einzuleiten, betrifft einen anderen Gegenstand und wird durch eine eigenständige Endentscheidung, den Kostenfestsetzungsbeschluss, abgeschlossen, der zudem selbst Vollstreckungstitel ist. Es wird durch eigenständige Vorschriften hinsichtlich der Zuständigkeit, des einzuhaltenden Verfahrens und der Rechtsmittel geregelt. Zwar setzt das Kostenfestsetzungsverfahren eine Kostengrundentscheidung und damit regelmäßig ein jedenfalls in der Instanz abgeschlossenes Hauptsacheverfahren notwendig voraus. Dass allein hieraus aber noch nicht auf die Unselbständigkeit des Verfahrens geschlossen werden kann, folgt aus dem Vergleich mit dem Vollstreckungsverfahren, welches gleichfalls stets eine andere Entscheidung, nämlich die des Erkenntnisverfahrens, als Grundlage voraussetzt, dennoch aber allgemein als selbständiges Verfahren im Sinne des § 111 Abs. 2 FGG-RG angesehen wird (vgl. OLG Koblenz, Beschluss vom 13. Juni 2010 – 13 WF 326/10; OLG Hamm, FGPrax 2010, 166; OLG Karlsruhe, FGPrax 2010, 167; OLG Stuttgart, Beschluss vom 17. März 2010 – 16 WF 41/10).

b) Für die Entscheidung über die Beschwerde ist nach § 119 Abs. 1 Nr. 1b) GVG in der ab 1. September 2009 geltenden Fassung das Oberlandesgericht zuständig. Die abweichende Auffassung von Bumiller/Harders, FamFG, 9. Aufl. 2009, § 85 Rn. 3, wonach weiterhin in allen Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit mit Ausnahme der Familienverfahren das Landgericht zuständig sein soll, findet im klaren Gesetzeswortlaut keine Stütze (vgl. auch wie hier: Keidel/Zimmermann, FamFG, 16. Aufl. 2009, § 85 Rn. 16).

c) Innerhalb des Oberlandesgerichtes wäre nach §§ 85 FamFG, 104 Abs. 3 Satz 1 und 568 Satz 1 ZPO grundsätzlich die Einzelrichterin des Senats für die Entscheidung über die Beschwerde zuständig, da die angefochtene Entscheidung von einer Rechtspflegerin erlassen worden ist. Nach Auffassung des Senats umfasst die Verweisung in § 85 FamFG auch die in § 104 Abs. 3 Satz 1 ZPO niedergelegte Verweisung auf die Vorschriften der sofortigen Beschwerde nach §§ 567 ff. ZPO. Ob die Verweisung des § 85 FamFG auch die Weiterverweisung auf die Beschwerdevorschriften der §§ 567 ff. ZPO erfassen soll, ist streitig (dafür etwa Bassenge/Roth/Gottwald, FamFG, 12. Aufl.2009, § 85 Rn 5; Keidel/Zimmermann, a.a.O., § 85 Rn 16). Bahrenfuss/Wittenstein, FamFG, 2009, § 85 Rn. 16 hält stattdessen die Beschwerde nach § 58 ff. FamFG für gegeben. Für diese letztgenannte Auffassung spricht, dass es sich, wie oben ausgeführt, bei dem Kostenfestsetzungsbeschluss um eine Endentscheidung eines selbständigen Verfahrens handelt. Gegen Endentscheidungen hat der Gesetzgeber grundsätzlich die Beschwerde nach §§ 58 ff. FamFG eröffnet. Allerdings ist nach der Systematik des FamFG nicht nur für Zwischen-, sondern auch für Nebenverfahren in der Regel die sofortige Beschwerde nach §§ 567 ff. ZPO als statthaftes Rechtsmittel vorgesehen (vgl. hierzu die Begründung des Regierungsentwurfs, BT 16/6308, S. 203). Nicht zu verkennen ist auch, dass die Verweisung des § 85 FamFG die gesamten Vorschriften des Kostenfestsetzungsverfahrens nach der ZPO umfasst und hierbei keine Besonderheiten des Verfahrens der freiwilligen Gerichtsbarkeit berücksichtigt. Dementsprechend sollte wohl auch die Anfechtbarkeit der nach den Verfahrensregeln der ZPO getroffenen Entscheidung gleichfalls den Vorschriften der ZPO unterliegen. Mit derselben Argumentation hat jedenfalls der Gesetzgeber auch die Anfechtung von Entscheidungen über die Verfahrenskostenhilfe (ausdrücklich) den §§ 567 ff. ZPO unterstellt: es sollte im Interesse der Harmonisierung der Verfahrensordnungen sicher gestellt werden, dass Entscheidungen, welche im Wesentlichen auf der Grundlage von Vorschriften der ZPO getroffen werden, auch nach dieser Verfahrensordnung angefochten werden (vgl. BT-Drs. 16/6308, S. 203). Zuzugeben bleibt allerdings, dass der Gesetzgeber selbst diesen Harmonisierungsgedanken nicht durchgängig verwirklicht hat, indem er nämlich einerseits die Ehesachen und Familienstreitverfahren fast vollständig der ZPO unterworfen hat, die Endentscheidung und deren Anfechtung sich aber wiederum nach §§ 38, 39 und 58 ff. FamFG richten sollen. Nicht zu verkennen ist auch, dass bei der angesprochenen Regelung zur Verfahrenskostenhilfe in § 78 Abs. 2 FamFG es der Gesetzgeber gerade nicht bei der Verweisung auf § 127 Abs. 2 bis 4 ZPO belassen, sondern zusätzlich die §§ 567 ff. ZPO ausdrücklich daneben erwähnt hat.

Letztlich spricht für eine Anwendbarkeit der §§ 567 ff. ZPO auf die Anfechtung eines Kostenfestsetzungsbeschlusses in FamFG-Verfahren aber die Begründung des Regierungsentwurfes zu § 85 FamFG: demnach sollte hinsichtlich des Kostenfestsetzungsverfahrens der bisherige § 13a Abs. 3, 2. Halbsatz FGG inhaltlich unverändert übernommen werden (BT-Drs. 16/6308 S. 216). Von der mit § 85 FamFG gleich lautenden Verweisung in § 13a Abs. 3, 2. Halbsatz FGG wurde nach der Rspr. und der überwiegenden Meinung in der Literatur auch die Weiterverweisung auf die Vorschriften der sofortigen Beschwerde nach §§ 104 Abs. 3 Satz 1, 567 ff. ZPO umfasst (vgl. BayObLG NJW-RR 2002, 1726; KG FGPrax 2003, 252; Keidel/Zimmermann, FGG, 15. Aufl. 2003, § 13a Rn. 68; Bassenge/Herbst/Roth, FGG, 10. Aufl. 2005, § 13a Rn. 26; a.A. Jansen, FGG, 3. Aufl. 2006, § 13a Rn. 58 ff.).

Allerdings soll sich nach der zitierten Rechtsprechung lediglich die Statthaftigkeit der Rechtsmittel nach §§ 567 ff. ZPO gerichtet haben, während auf Form und Frist der Einlegung des Rechtsmittels ebenso wie auf die Zuständigkeit des Beschwerdegerichts weiterhin die Vorschriften des FGG Anwendung finden sollten (vgl. BGH NJW-RR 2004, 726; BayObLG und KG, jeweils a.a.O. Senat, FG Prax 2007, 215). Wenn der Gesetzgeber ausweislich der Begründung zu § 85 FamFG mit der Neuregelung keine inhaltliche Änderung des Kostenfestsetzungsverfahrens in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit beabsichtigt hat, könnte er daher möglicherweise auch die Übernahme dieser durch die Rechtsprechung entwickelten Systematik in das FamFG gewollt haben mit der Folge, dass das Beschwerdeverfahren sich im Übrigen – etwa hinsichtlich der Beschwerdefrist - nach §§ 59 ff. FamFG richtete und die Entscheidung nicht originär dem Einzelrichter obläge. Von einem derartigen Willen des Gesetzgebers kann jedoch nicht ausgegangen werden. Hierdurch würde ein drittes Rechtsmittelverfahrensrecht in den Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit und des Familienrechts geschaffen: neben der Beschwerde nach §§ 58 ff. FamFG und der aufgrund ausdrücklicher Verweisung vollständig nach §§ 567 ff. ZPO durchzuführenden sofortigen Beschwerde gäbe es noch eine nach § 567 ZPO statthafte, jedoch nach §§ 59 ff. FamFG durchzuführende Beschwerde; Entsprechendes gälte für die Rechtsbeschwerde. Dass dies den Absichten des Gesetzgebers widerspricht, durch das FamFG die Verfahrensordnungen zu vereinheitlichen, das Recht der freiwilligen Gerichtsbarkeit übersichtlicher zu gestalten und die Rechtsanwendung zu vereinfachen, liegt auf der Hand. Für ein Zurückgreifen auf einzelne Regelungen des FamFG im Rahmen der sofortigen Beschwerde nach §§ 567 ff. ZPO besteht auch jetzt im Gegensatz zum vorherigen Rechtszustand kein Bedürfnis mehr: der Instanzenzug für alle Beschwerden in Verfahren nach dem FamFG ist in § 119 GVG vorgegeben, so dass die Zuständigkeit für die Entscheidung über eine sofortige Beschwerde entsprechend §§ 567 ff. ZPO nicht mehr von derjenigen des Hauptsacheverfahrens abweichen kann. Auch die Beschwerden in Verfahren nach dem FamFG sind nun durchgehend befristet; das erstinstanzliche Gericht hat – außer in Familienverfahren – stets die Möglichkeit der Abhilfe. Gerade wegen der weitgehenden Harmonisierung der Verfahrensordnungen bedarf es nicht mehr des Rückgriffs auf einzelne Vorschriften des FamFG, um Besonderheiten des Verfahrens der freiwilligen Gerichtsbarkeit auch im Rahmen einer nach §§ 567 ff. ZPO zu entscheidenden Beschwerde Geltung verschaffen zu können.

Damit ist vorliegend auch § 568 Satz 1 ZPO über den originären Einzelrichter anzuwenden; der Senat ist im vorliegenden Fall nur deshalb zur Entscheidung berufen, weil die Einzelrichterin im Hinblick auf die vorstehenden grundsätzlichen Erwägungen die Entscheidung nach § 568 Satz 2 Nr. 2 ZPO auf den Senat übertragen hat.

d) Aus der vorstehend begründeten Anwendung der §§ 567 ff. ZPO im Rahmen eines Rechtsmittels gegen einen Kostenfestsetzungsbeschluss in einem Nachlassverfahren ergibt sich, dass hier nach § 569 Abs. 1 Satz 1 ZPO die sofortige Beschwerde innerhalb einer Frist von 2 Wochen ab Bekanntgabe der Entscheidung hätte eingelegt werden müssen. Diese Frist ist hier ausweislich des Eingangsstempels auf dem Beschwerdeschriftsatz nicht eingehalten. Die Frist war am 13. April 2010 abgelaufen, der Beschwerdeschriftsatz soll aber erst am 14. April 2010 bei dem Nachlassgericht eingegangen sein. Es bedarf aber keiner weiteren Aufklärung, ob dieser Eingangsstempel zutrifft oder das auf den 13. April 2010 lautende Datum der Faxkennung; ebenso kann dahinstehen, ob dem Beschwerdeführer im Hinblick auf die fehlende Rechtsbehelfsbelehrung und die rechtlichen Unsicherheiten über das auf die Beschwerde anzuwendende Recht Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nach § 17 Abs. 2 FamFG jedenfalls auf einen noch zu stellenden Antrag, ggf. auch von Amts wegen nach § 18 Abs. 3 Satz 3 FamFG zu gewähren wäre.

Denn die sofortige Beschwerde ist jedenfalls unbegründet, so dass ihre Zulässigkeit hier ausnahmsweise offen bleiben kann (vgl. dazu BGH NJW-RR 2006, 1346; Senat, NJW 1974, 1515; Bahrenfuss/Joachim; a.a.O., § 68 Rn. 7; Keidel/Sternal, a.a.O., § 68 Rn. 84).

Der Kostenfestsetzungsbeschluss des Amtsgerichts ist in der Sache zutreffend; die darin angesetzten Gebühren sind angefallen und nach § 80 FamFG als zur Rechtsverfolgung notwendig anzusehen und damit erstattungsfähig. Zur Begründung nimmt der Senat zunächst auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Beschluss in Verbindung mit dem Nichtabhilfebeschluss vom 30. Juni 2010 Bezug. Im Hinblick auf die Beschwerdebegründung sind noch folgende ergänzenden Anmerkungen veranlasst:

Zutreffend sind zwar die Ausführungen der Beschwerdeführerin, dass die bloße Entgegennahme einer Beschwerdeschrift die Gebühr nach Nr. 3500 VV-RVG noch nicht auslöst. Hier hat aber der Verfahrensbevollmächtigte der Beteiligten zu 1) entsprechend seiner anwaltlichen Versicherung die Beschwerdeschrift nicht nur entgegen genommen, sondern auch – im Rahmen eines Auftrags seitens der Beteiligten zu 1) - die Erfolgsaussichten geprüft und mit seiner Mandantin besprochen. Dies reicht aus, die Gebühr entstehen zu lassen (vgl. OLG Rostock, MDR 2006, 1194). Eine derartige Prüfung, ob im Hinblick auf die Beschwerdebegründung noch eine Erwiderung, ein Antrag auf Beschwerdezurückweisung oder der Vortrag weiteren Sachverhalts notwendig ist, ist auch zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig (vgl. OVG Lüneburg, JurBüro 2010, 91; Hartmann, Kostengesetze, 40. Aufl. 2010, VV-RVG 3500 Rdnr. 2f.).

Dass der Verfahrensbevollmächtigte von der Beteiligten zu 1) auch für die Vertretung im Beschwerdeverfahren mandatiert war, ergibt sich aus der von ihm mit Schriftsatz vom 2. Dezember 2009 übersandten Vollmachtsurkunde, deren Echtheit die Beschwerdeführerin nicht in Frage gestellt hat. Ob diese Urkunde bereits zum Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung des Landgerichts vorlag, ist dagegen unerheblich. Entweder es lag bereits ein mündlicher Auftrag der Beteiligten zu 1) zur Prüfung der Erfolgsaussichten der Beschwerde und ggf. Entfaltung weiterer Tätigkeiten vor, oder die Beteiligte zu 1) hat mit Unterzeichnung der Vollmacht etwaige zuvor von ihrem Bevollmächtigten ohne Auftrag entfaltete Tätigkeiten konkludent als Geschäftsherrin genehmigt.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 FamFG.

Beschwerdewert: 966,88 Euro