Oberlandesgericht Köln, 2 Ws 585/09

G r ü n d e :

Das Hauptzollamt L. ermittelt gegen den Betroffenen V. C. wegen des Verdachts eines Verstoßes gegen § 5 AEntG. Er ist aus Sicht des Hauptzollamtes dringend verdächtig, als Niederlassungsleiter der deutschen Zweigniederlassung der polnischen Firma I. in der Zeit von Mai 2007 bis Februar 2008 den auf einer Baustelle in L. tätigen polnischen Arbeitnehmern nicht den nach § 1 Abs. 1 AEntG zu zahlenden Mindestlohn von 12,40 € bzw. ab 01.09.2007 12,50 € pro Stunde gezahlt zu haben.

Auf Antrag des Hauptzollamtes L. erließ das Amtsgericht Köln am 05.05.2008 einen Arrestbeschluß, mit welchem der dingliche Arrest in das Vermögen der Firma I. in Höhe von 154.670 € angeordnet wurde. In Vollziehung des Arrestes wurde ein Guthaben der Beschwerdeführerin bei der Commerzbank gepfändet; der Arrestbetrag ist in voller Höhe bei dem Amtsgericht Köln hinterlegt worden. Gegen den Arrestbeschluß hat die Firma I. unter dem 24.06.2009 Beschwerde eingelegt, die das Landgericht Köln mit Beschluß vom 28.09.2009 zurückgewiesen hat. Gegen diese Entscheidung richtet sich die mit Schriftsatz vom 26.11.2009 eingelegte, mit Schriftsatz vom 18.01.2010 ergänzend begründete weitere Beschwerde.

II.

Die nach §§ 46 OWiG, 310 Abs. 2 Nr. 3 StPO statthafte und auch sonst zulässige weitere Beschwerde ist nicht begründet.

Die Generalstaatsanwaltschaft hat in ihrer Stellungnahme zu dem Rechtsmittel u.a. folgendes ausgeführt :

"Die gegen die Arrestanordnung gerichtete weitere Beschwerde ist nach § 310 Abs. 1 Nr. 3 StPO statthaft und auch sonst zulässig, da die Beschwerdeführerin durch den angefochtenen Beschluss unmittelbar beschwert ist.

Die Beschwerde ist in der Sache jedoch nicht begründet.

Die Voraussetzungen der Anordnung des dinglichen Arrestes nach §§ 111 d Abs. 1 und 2, 111 e StPO i.V.m. §§ 29 a, 46 OWiG liegen vor.

Zu Recht hat das Landgericht angenommen, dass eine Verfallsanordnung nach § 29 a Abs. 2 OWiG auch unter der Voraussetzung möglich ist, dass die durch die Ordnungswidrigkeit erlangten Vermögensvorteile nicht mittels Festsetzung einer Geldbuße abgeschöpft werden können. Es ist nämlich bereits ausreichend, dass sie von der Ermittlungsbehörde nach pflichtgemäßem Ermessen nicht festgesetzt werden (s. auch Beschluss des Landgerichts Köln vom 20.09.2000, 107 Qs 217/00). Ein Rückgriff auf § 29 a Abs. 2 OWiG ist auch dann möglich, wenn von der Festsetzung einer Geldbuße gemäß § 47 OWiG aus Opportunitätserwägungen abgesehen wird. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist es nicht zu beanstanden, den Rückgriff auf § 29 a Abs. 2 OWiG auch dann für möglich zu erachten, wenn - wie vorliegend - nach Aktenlage seitens der Behörde die Einstellung aus Opportunitätsgründen erwogen wird (so ausdrücklich im Beschluss des Landgerichts Saarbrücken vom 04.08.2005, 8 Qs 75/05, Rdnr. 10 zitiert bei JURIS-Portal: die Festsetzung einer Geldbuße gegen den Betroffenen bzw. die Beschwerdeführerin erscheint nach Aktenlage wenig Erfolg ver-sprechend; Karlsruher Kommentar, OWiG, 3. Aufl. (2006), § 29 a Rdnr. 26)). Das Landgericht führt insoweit zutreffend aus, dass die Anwendung des § 29 a Abs. 2 OWiG nicht allein auf die Fallkonstellation beschränkt ist, dass die Festsetzung der Geldbuße nicht realisierbar ist; die Lückenschließungsfunktion dieser Vorschrift lasse nicht die Auslegung zu, dass zunächst abschließend festgestellt werden müsse, dass eine Festsetzung der Geldbuße mit Sicherheit ausscheide.

Nach dem bisherigen Stand der Ermittlungen besteht auch der dringende Tatverdacht gegen den Betroffenen als verantwortlich Handelnder der Beschwerdeführerin wegen einer Ordnungswidrigkeit nach § 5 AEntG.

Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Landgericht in seiner Beschwerdeentscheidung ausgeführt, dass nach derzeitigem Ermittlungsstand die hohe Wahrscheinlichkeit besteht, dass der Betroffene sich nach § 5 AEntG durch einen Verstoß gegen § 1 AEntG, welcher einen Mindestlohn für ausländische Arbeitnehmer - zur Tatzeit 12,40 € pro Stunde - vorsehe, schuldig gemacht hat.

Aufgrund der Ermittlungen des Hauptzollamtes L. steht zu vermuten, dass am 27.03.2007 die D. E. AG, Niederlassung Hochbau L., die Beschwerdeführerin mit der Erbringung von Trockenbauarbeiten beauftragte; das Auftragsvolumen belief sich auf 337.173,83 €. Im Ausführungszeitraum war jedoch der Werkvertrag durch die Bundesagentur für Arbeit nur dann genehmigungsfähig, wenn sein Auftragsvolumen 3.200 € pro Mann und Monat bei einer durchschnittlichen monatlichen Arbeitszeit von 169 Stunden betrug (Kalkulationsgrundlage 18.93 € pro Arbeitsstunde). Der Bundesagentur für Arbeit wurde im Rahmen des Genehmigungsverfahrens ein Vertragswerk mit einem deutlich höheren als dem ursprünglich vereinbarten Auftragsvolumen und zwar in Höhe von 456.751,03 € vorgelegt. Der Vertrag stellte sich - aufgrund des unzutreffend angegebenen Auftragsvolumens - als genehmigungsfähig dar.

Den nunmehrigen Ausführungen der Beschwerdeführerin, der eingereichte Vertrag mit dem Auftragsvolumen in Höhe von 456.751,03 € sei zur Ausführung bestimmt gewesen, aufgrund nicht absehbarer Umstände sei der Vertrag nur nicht vollständig zur Ausführung gekommen, kann nicht gefolgt werden. Es seien laut Angaben der Beschwerdeführerin nicht sämtliche Positionen des Leistungsverzeichnisses ausgeführt worden; insgesamt habe dies zu einer Verringerung des tatsächlich ausgeführten Leistungsumfanges gegenüber dem ursprünglich vereinbarten Leistungsumfang geführt. Zum Nachweis könne auf das Schlussaufmaßblatt zur Schlussrechnung verwiesen werden. Eine gutachterliche Stellungnahme des Ingenieurbüros Fischinger habe ergeben, dass auf Basis der ausgewiesenen Aufmaße zur Schlussrechnung ein angemessenes Stundenvolumen von ca. 13.900 Stunden ermittelt worden sei. Einen Werkvertrag über ein Auftragsvolumen in Höhe von lediglich 337.173,83 € habe es nicht gegeben, da es sich insoweit nur um einen nicht unterzeichneten, unverbindlichen Entwurf gehandelt habe.

Entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin geht das Sachverständigen- gutachten von falschen Voraussetzungen - einem offenkundig unrichtigen Aufmaßblatt - aus. Nach dem vorliegenden Gutachten müssten noch erheblich weniger Arbeitsstunden erbracht worden sein als von der Beschwerdeführerin selbst aufgezeichnet. Bei dem von der Beschwerdeführerin eingesetzten Personalumfang von 162 Mann/Monat entspreche das Gutachten nämlich durchschnittlichen Arbeitszeiten von 86 Stunden/Monat, was einer 20 Stundenwoche gleichkomme. Die so vorgenommene Berechnung durch die Beschwerdeführerin kann - bei einem derart marktunüblichen Einsatz ihrer Arbeitnehmer - nicht zutreffend sein.

Ausschlaggebend für die Annahme des dringenden Tatverdachts ist der Umstand, dass mit Datum vom 27.03.2007 die schriftliche, verbindliche Beauftragung der Beschwerdeführerin durch die Firma D. E. in Höhe des bestrittenen Auftragswertes von 337.173,83 € erfolgte. Zeitgleich erfolgte die Auftragsbestätigung mit einem erhöhten Auftragswert in Höhe von 456.751,03 € durch die Firma D. E.. Die entsprechenden Auftragsbestätigungen befinden sich bei den Ermittlungsakten. Der einzig nachvollziehbare Grund für die Erstellung zweier zeitgleicher aber unterschiedlicher Auftragsbestätigungen ist darin zu sehen, dass die zweite, wesentlich höhere Auftragsbestätigung zur Täuschung und zur Vorlage im Genehmigungsverfahren diente.

Im Übrigen wird auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Beschluss und die Ausführungen in der Zuschrift des Hauptzollamtes L. vom 15.12.2009 Bezug genommen.

Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin besteht der nach § 111 d Abs. 2 StPO i.V.m. § 917 ZPO erforderliche Arrestgrund. Denn es besteht die Besorgnis, dass ohne die Anordnung des Arrestes eine Vollstreckung vereitelt oder wesentlich erschwert würde. Die Gefahr besteht nämlich auch dann, wenn die zu sichernde Forderung im Ausland vollstreckt werden müsste (§ 917 Abs. 2 ZPO, vgl. auch Meyer-Goßner, StPO, 52. Aufl. § 111 d Rdnr. 8). Unter Berücksichtigung dieser Gesichtspunkte ist ein Arrestgrund gegeben. Die Beschwerdeführerin hat ihren Hauptsitz in Polen. Vor diesem Hintergrund steht zu befürchten, dass die Beschwerdeführerin jederzeit Vermögenswerte ins Ausland transferiert, um sie dem Zugriff deutscher Behörden zu entziehen.

Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ist auch unter Berücksichtigung dessen, dass es sich hier vorliegend um ein Ordnungswidrigkeitenverfahren handelt, gewahrt."

Dem stimmt der Senat im Hinblick auf das Vorbringen der weiteren Beschwerde und deren ergänzende Begründung mit Schriftsatz vom 18.01.2010 mit folgender Ergänzung zu :

1. Der Senat, der mit der Auslegung von § 29 a OWiG bisher nicht befasst worden ist, hat im Verfahren der weiteren Beschwerde nur über die Rechtmäßigkeit der Anordnung des dinglichen Arrestes nach §§ 111 d Abs. 1 und 2, 111 e StPO i.V.m. §§ 29 a, 46 OWiG als einer vorläufigen Maßnahme zu entscheiden. Das Rechtsmittel der Verfallsbeteiligten gegen eine abschließend ergehende selbständige Verfallsanordnung nach § 29 a OWiG kann demgegenüber nicht an den Senat gelangen. Das Amtsgericht entscheidet über den Einspruch gegen eine Verfallsentscheidung grundsätzlich durch Beschluß, gegen den lediglich das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde gegeben ist. Sofern – auf Antrag des Verfallsbeteiligten oder auf Anordnung des Gerichts – durch Urteil entschieden wird, hat über eine dagegen statthafte Rechtsbeschwerde das Oberlandesgericht zu entscheiden (vgl hierzu Rebmann/Roth/Herrmann, Kommentar zum Gesetz über Ordnungswidrigkeiten, 3. Aufl. § 87 Randnr. 52; KK-Boujong OWiG, 21. Aufl., § 87 Randnr. 83).

Nach der Geschäftsverteilung des Oberlandesgerichts Köln ist für die Entscheidung über Rechtsbeschwerden in Bußgeldsachen der 1. Strafsenat zuständig.

2. Mit deswegen geboten erscheinender Zurückhaltung tritt der Senat der Auffassung des Landgerichts bei, das eine Verfallsanordnung nach § 29 a Abs. 2 OWiG bei dem hier gegebenen Sachverhalt mit jedenfalls gut vertretbarer Begründung für zulässig gehalten hat.

Eine einengende Anwendung der Bestimmung auf Fälle, in denen durch eine Ordnungswidrigkeit erlangte Vermögensvorteile nicht mittels einer Geldbuße abgeschöpft werden können, ist – auch unter Berücksichtigung der Lückenschließungsfunktion der Bestimmung – weder nach dem Wortlaut noch nach der Intention des Gesetzgebers geboten. Die Anordnung des Verfalls kann auch dann erfolgen, wenn von der Festsetzung einer Geldbuße aus Opportunitätserwägungen abgesehen wird Aus welchen Gründen eine Geldbuße nicht festgesetzt wird, ist unerheblich; alleinentscheidend ist, daß eine Geldbuße nicht verhängt wird. Den zuständigen Verfolgungsbehörden bleibt es danach unbenommen, eine Ordnungswidrigkeit nach pflichtgemäßem Ermessen lediglich mit einer Verfallsanordnung zu ahnden, die ohne Schuldnachweis zulässig ist (Rebmann/Roth/Herrmann, a.a.O. § 29a Randnr.13 unter Hinweis auf Begr. BT-Drucks. 10/318 S. 37; KK-Mitsch OWiG , § 29 a Randnr. 26 und 35; Göhler-Gürtler, Ordnungswidrigkeitengesetz, 15. Aufl., § 29a Randnr.1).

3. Die vom Hauptzollamt ins Auge gefasste Einstellung des Verfahrens gegen den Betroffenen gem. § 47 OWiG begegnet aus Sicht des Senats keinen Bedenken. Ein

eingeleitetes Verfahren kann nach dem im Ordnungswidrigkeitenrecht geltenden Opportunitätsprinzip jederzeit eingestellt werden, wobei den Ordnungsbehörden ein weiter Ermessensspielraum zusteht (vgl dazu Göhler-Seitz a.a.O., § 47 Randnr. 6 ff; KK-Bohnert a.a.O., § 47 Randnr. 1 ff).

Das Hauptzollamt dürfte mit der beabsichtigten Vorgehensweise - Nichtahndung der Ordnungswidrigkeit und stattdessen Gewinnabschöpfung im Wege der selbständigen Verfallsanordnung - das ihm eingeräumte Ermessen schon deswegen nicht überschreiten, weil sich der Betroffene und die Verfallsbeteiligte mit der sonst in Betracht kommenden Ahndung der Ordnungswidrigkeit durch ein Bußgeld, mit dem nach § 17 Abs. 4 OWiG der aus der Ordnungswidrigkeit gezogene wirtschaftliche Vorteil abgeschöpft werden kann, durchaus nicht günstiger stehen müssen. Darauf hat das Hauptzollamt bereits in seiner Stellungnahme vom 07.07.2009 zur Beschwerde zutreffend hingewiesen.

4. Das Landgericht hat den dringenden Tatverdacht wegen eines Verstoßes gegen § 5 AEntG zutreffend angenommen. Es hat sich mit Recht maßgeblich auf die beiden vom selben Tage stammenden, aber unterschiedliche Beträge ausweisenden Auftragsbestätigungen vom 27.03.2007 gestützt. Mit der weiteren Beschwerde wird vergeblich versucht, diese Verdachtsmomente zu entkräften. Das Vorbringen hierzu ist widersprüchlich. Während nach den Ausführungen in der Beschwerdeschrift vom 24.06.2009 "die Erhöhung des Auftragsvolumens auf entsprechenden Nachverhandlungen beruht " haben soll, soll nach den Ausführungen der weiteren Beschwerde das Auftragsvolumen bereits "bei den vorvertraglichen Verhandlungen als zu gering bemessen" erkannt worden sein. Der tiefere Sinn der Verwendung "des Dokuments (i.e. der Auftrag über 337.173,83 €) als Baustelleninformation und Baustellenordnung sowie als Langtext zur Auslegung und Interpretation der Leistungsverzeichnispositionen" erschließt sich nicht.

Die für den weiteren verdächtigen Umstand, dass in den Nachträgen als Ausgangspunkt des Rechenwerks anstelle des angeblich vereinbarten Auftragsvolumens von 456.751,03 € jeweils die niedrigere Auftragssumme von 333.175,97 € (= 337.173,83 € ./. 3% Nachlaß gem. dem Verhandlungsprotokoll vom 27.03.2007) erscheint, angeführte Begründung, es habe sich um ein Versehen gehandelt, das man nicht habe korrigieren wollen, ist ein angesichts des ansonsten betriebenen Dokumentationsaufwandes völlig unglaubhafter Erklärungsversuch.

Das zur Genehmigung vorgelegte Auftragsvolumen von 456.751,03 € lässt sich wegen der Nachtragsaufträge im Wert von mehr als 90.000 € auch nicht mit dem Schlußrechnungsbetrag von 440.000 € in Einklang bringen, wohl aber der geringere Auftragswert.

Soweit die Beschwerdeführerin, untermauert mit gutachtlichen Stellungnahmen, Behinderungsanzeigen und Monatsmeldungen, darzulegen versucht, aufgrund verschiedenster Erschwernisse habe die monatliche Arbeitszeit der eingesetzten Arbeitnehmer anstatt der vom Hauptzollamt errechneten 116,6 Mannstunden tatsächlich 157,16 Stunden betragen, führt das in die Irre. Die tatsächliche Arbeitszeit hat auf die für die Wirtschaftlichkeitsprüfung maßgeblichen , auf Erfahrungswerten in der Baubranche beruhenden Mannstunden keine Auswirkung. Die Mannstunden stehen für die reine Arbeitszeit. Sie beschreiben die Arbeitsmenge, die eine Person in einer Stunde durchschnittlich schafft. Sie enthalten keine Unterbrechungszeiten wegen Urlaub, Krankheit, Stillstand wegen Behinderungen u.a.m., für die die Beschwerdeführerin ihre Arbeitnehmer aber entlohnen muß.

Die Annahme dringenden Tatverdachts wegen Mindestlohnunterschreitung ist nach allem gerechtfertigt.

Ob vor der abschließenden Entscheidung zur Überprüfung der Einwendungen der Beschwerdeführerin die Zuziehung eines Sachverständigen geboten ist, wird das Hauptzollamt – bzw. je nach dem weiteren Verfahrensgang ggfs das Amtsgericht – in eigener Verantwortung zu prüfen haben.

5. Auch die Einwendungen zum Arrestgrund greifen nicht. Das Landgericht hat mit Recht bereits aus der auf Verschleierung und Täuschung angelegten Vorgehensweise der Beschwerdeführerin die Besorgnis künftiger Vollstreckungsvereitelung hergeleitet. Das ist mit der Rechtsprechung des Senats vereinbar, der zu der umstrittenen Frage, ob allein eine gegen fremdes Vermögen gerichtete Straftat die Annahme des Arrestgrundes nach §§ 111d Abs. 2 StPO, 917 Abs. 1 ZPO rechtfertigt, kürzlich in einer Steuerstrafsache entschieden hat, dass insoweit eine differenzierende Betrachtungsweise erforderlich ist (Beschluß vom 06.01.2010 – 2 Ws 636+642/09 –). Die Grundsätze dieser Entscheidung können auf eine vorsätzliche Ordnungswidrigkeit, mit der auf Kosten von Arbeitnehmern (wie auch zu Lasten der deutschen Bauwirtschaft) erhebliche wirtschaftliche Vorteile erstrebt werden, unbedenklich übertragen werden.

Danach kann allein die Tat einen Arrestgrund nach § 917 Abs. 1 ZPO darstellen, wenn etwa besondere Umstände der Tatbegehung darauf ausgerichtet sind, durch manipulatives Vorgehen Vermögensvorteile zu verschleiern. So liegt es hier aus den vom Landgericht bereits angeführten Gesichtspunkten. Auf die Ausführungen der Beschwerdeführerin zum Arrestgrund der Auslandsvollstreckung gem. § 917 Abs. 2 ZPO kommt es daher nicht an.

6. Die Arrestanordnung ist bisher noch nicht unverhältnismäßig. Da dringender Tatverdacht gegeben ist, bedarf es nicht nach §§ 46 OWiG, 111 b Abs. 3 S.2 StPO eines wichtigen Grundes zur Aufrechterhaltung des Arrestes, der nach der Regelung des Abs. 3 S. 3 bei Vorliegen dringender Gründe zeitlich unbefristet aufrechterhalten werden kann. Allerdings ist der Arrest durch den auch bei Maßnahmen der Sicherstellung zur Gewinnabschöpfung geltenden Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zeitlich begrenzt (vgl. dazu Senat Beschluß vom 30.03.2004 – 2 Ws 105/04 -). Angesichts der demnächst 10 Monaten bestehenden, die Beschwerdeführerin durch den arrestierten Betrag wirtschaftlich nicht unerheblich belastenden Arrestanordnung wird das Hauptzollamt das Verfahren nunmehr alsbald zum Abschluß bringen müssen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 473 Abs. 1 StPO.