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Gründe

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1.

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Die Berufung der Klägerin hat keine Aussicht auf Erfolg (§ 522 Abs. 2 Nr. 1 ZPO). Das Landgericht hat zu Recht die Klage hinsichtlich des mit der Berufung weiter verfolgten Zahlungsantrages abgewiesen. Die Ausführungen in der Berufungsbegründung rechtfertigen keine andere Beurteilung.

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Die Klägerin hat keinen Anspruch gemäß § 2174 BGB auf Auszahlung des Erlöses aus dem Verkauf der Eigentumswohnung der Erblasserin in Höhe von umgerechnet 71.069,57 €. Dieser Erlös wird nicht von dem in dem notariellen Testament zugunsten der Klägerin ausgesetzten Vermächtnis erfasst. Insoweit liegt eine Regelungslücke vor, die im Wege einer ergänzenden Testamentsauslegung geschlossen werden kann.

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Bei dieser Auslegungsmöglichkeit kommt es anders als bei der "einfachen" oder wohlwollenden Testamentsauslegung gemäß § 2084 BGB nicht darauf an, was der Erblasser tatsächlich gewollt hat. Vielmehr dient die gesetzlich nicht ausdrücklich geregelte, indes von Rechtsprechung und Literatur allgemein anerkannte ergänzende Testamentsauslegung dazu, gemessen an den Vorstellungen des Erblassers Lücken zu schließen (Senat, FamRZ 2010, 502 = ZEV 2009, 241). Eine solche Lücke kann bereits bei Errichtung der Verfügung vorhanden sein (BayObLG, NJW-RR 1997, 1438), weil der Erblasser die Verhältnisse unzutreffend beurteilt hat. Sie kann aber auch durch tatsächliche oder rechtliche Änderungen nach Errichtung der Verfügung – selbst nach dem Tod des Erblassers – entstehen (Senat, OLGZ 1970, 291), zum Beispiel bei einer erheblichen Veränderung der Zusammensetzung des Vermögens des Erblassers nach Errichtung der letztwilligen Verfügung.

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Im Rahmen einer ergänzenden Auslegung ist der hypothetische Wille des Erblassers zur Zeit der Errichtung der Verfügung zu ermitteln, d.h. es ist zu fragen, was nach der Willensrichtung des Erblassers im Zeitpunkt der Testamentserrichtung als von ihm gewollt anzusehen wäre, sofern er vorausschauend die später Entwicklung – hier die lebzeitige Veräußerung der Eigenwohnung nach dem Tod der Schwester – bedacht hätte (vgl. Senat, FamRZ 2010, 502 = ZEV 2009, 241; BayObLG, DNotZ 1989, 177 [178]; MünchKomm/Leipold, BGB, 4. Auflage 2004, § 2084 Rn. 78 m.w.N.).

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Auch bei der ergänzenden Testamentsauslegung gilt aufgrund der Formbedürftigkeit des Testaments im Ausgangspunkt die sog. Andeutungstheorie, wobei ihr jedoch eine andere Fragestellung zugrunde liegt als bei der einfachen Auslegung (vgl. MünchKomm/Leipold, aaO, § 2084 Rn. 81). Würde man einen Anhaltspunkt für das Ergebnis der ergänzenden Auslegung im Testament fordern, wäre dies sinnwidrig: Wenn ein solcher Anhaltspunkt im Testament zu finden wäre, hätte der Erblasser die mögliche Entwicklung bereits berücksichtigt, so dass es sich nicht um eine ergänzende, sondern um eine einfache Auslegung handeln würde. Auch für den hypothetischen Willen selbst kann es angesichts der Irrealität dieses Willens keine Andeutung in dem Testament geben. Dem Formerfordernis ist deshalb bereits dann Rechnung getragen, wenn sich für die Willensrichtung des Erblassers, seine Motivation oder Zielsetzung, ein - auch noch so geringer - Anhaltspunkt oder ein - noch so unvollkommener - Ausdruck aus dem Testament selbst ergibt (vgl. Senat, FamRZ 2010, 502 = ZEV 2009, 241; BayObLG, DNotZ 1989, 176 [179]; BayObLG, ZEV 2001, 24 [25]; siehe auch BGH, FamRZ 1983, 380 [382]; MünchKomm/Leipold, aaO, § 2084 Rn. 81).

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Unter Beachtung dieser Grundsätze sind hier die Voraussetzungen für eine ergänzende Auslegung erfüllt. Entgegen der Auffassung der Berufung enthält das von der Erblasserin unter Hinzuziehung eines Notars verfasste Testament hinsichtlich des hier zu beurteilenden Falles keine vollständige Regelung. Vielmehr hat das Landgericht mit zutreffenden, vom Senat geteilten Erwägungen das Vorliegen einer planwidrigen, von der Erblasserin nicht gewollten bzw. nicht bedachten Unvollständigkeit (vgl. hierzu allgemein MünchKomm/Leipold, aaO, § 2084 Rn. 70) festgestellt.

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Die Erblasserin hat keine Bestimmung hinsichtlich des Erlöses getroffen, der aus dem Verkauf der noch zu ihren Lebzeiten veräußerten Eigentumswohnung geflossen ist. Insbesondere hat sie nicht ausdrücklich angeordnet, wem in diesem Fall der Erlös zustehen soll. Insoweit kann auch nicht von einem bewussten Schweigen der Erblasserin ausgegangen werden. Soweit die Berufung nunmehr geltend macht, insoweit habe es sich um eine bewusste Entscheidung der Erblasserin gehandelt, die nach Maßgabe des differenziert ausgestalteten Gesamttestaments so gewollt war, rechtfertigt dies keine andere Beurteilung. Zwar würde eine ergänzende Testamentsauslegung mangels planungswidriger Regelungslücke von vorneherein ausscheiden, wenn der das Testament beurkundende Notar im Rahmen der Testamentserrichtung mit der Erblasserin gerade diese Konstellation und die sich hieraus ergebenden Rechtsfolgen besprochen hätte. Indes ist die Klägerin mit diesem Vorbringen und dem diesbezüglichen Beweismittel gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO in Verbindung mit § 531 Abs. 2 ZPO im Berufungsrechtszug ausgeschlossen. Unzutreffend sind insoweit die Ausführungen in der Berufung, er sei bereits "auf die Notwendigkeit, den Notar zu vernehmen, Bezug genommen worden." Einen entsprechenden Beweisantrag hat die Klägerin, worauf zutreffend die Beklagten in den Berufungserwiderungen hinweisen, im erstinstanzlichen Verfahren nicht gestellt.

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Auch sind keine anderen Anhaltspunkte ersichtlich, die die Annahme rechtfertigen, die Erblasserin habe bei der Errichtung des Testaments bewusst den Punkt "Erlös aus dem lebzeitigen Verkauf der Eigentumswohnung" in ihrer testamentarischen Verfügung nicht geregelt. Soweit die Klägerin geltend macht, die nach ihrer Vorstellung enthaltene Regelung in dem Testament "mache deshalb Sinn, als die Erblasserin in diesem Falle freie Verfügungsbefugnis hatte und behalten wollte," verhilft dies der Berufung nicht zum Erfolg. Die testamentarischen Anordnungen haben – unabhängig wie man sie auslegt – auf die Frage der freien lebzeitigen Verfügungsbefugnis der Erblasserin keinen Einfluss. Auch im Falle der vom Senat in Übereinstimmung mit dem Landgericht vorgenommenen ergänzenden Auslegung konnte die Erblasserin zu ihren Lebzeiten uneingeschränkt über ihr Vermögen verfügen; sie hätte beispielsweise die Wohnung behalten und das der Klägerin zugedachte Barvermögen bis zu ihrem Tode vollständig verbrauchen können.

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Zudem teilt der Senat die Auffassung des Landgerichts, es entspreche dem hypothetischen Willen des Erblassers, dass der Verkaufserlös den Beklagten zugute komme. Der Senat teilt die Auffassung des Landgerichts, dass die Erblasserin, sofern sie bei der Errichtung ihres notariellen Testaments vorausschauend die eingetretene Entwicklung der Verhältnisse bedacht hätte, ausdrücklich eine der Regelung in V lit. b) entsprechende Regelung aufgenommen und angeordnet hätte, dass der Verkaufserlös an die testamentarisch bedachten Erben fallen soll. Eine Gesamtschau der testamentarischen Verfügung zeigt, dass es gerade dem Willen der Erblasserin entsprach, die von ihr im Testament bedachten Beteiligten zu begünstigen. Aus dem Wortlaut und der Gestaltung der letztwilligen Verfügung folgt, dass die Erblasserin ihr vorhandenes Vermögen nach Gruppen, nämlich auf der einen Seite die Kirche und auf der anderen Seite ihre Familie, nämlich die Schwester sowie anschließend die in dem Testament bedachten Neffen und Nichten, verteilen wollte. Die Differenzierung zwischen den verschiedenen Vermögenswerten belegt ihren Willen, dass der wirtschaftliche Wert an den Gegenständen der jeweiligen bedachten Gruppe zukommen sollte. Entsprechend hat sie in Ziffer V lit. b) eine detaillierte Regelung für den Fall der Veräußerung der Wohnung nach ihrem Tode und vor dem Eintritt des Nacherbfalls getroffen. In diesem Falle sollte der Verkaufserlös den testamentarisch bedachten Erben zufließen.

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Anhaltspunkte dafür, dass die Erblasserin bewusst für den Fall des Vorsterbens der Schwester eine andere Regelung vorschwebte, ergeben sich nicht. Dagegen spricht, dass die Erblasserin die Klägerin nicht als Erbin eingesetzt, sondern ihr nur ein Vermächtnis ausgesetzt hat. Demgegenüber sollten die Beklagten – jedenfalls als Nacherben - die Gesamtnachfolge in das Vermögen der Erblasserin antreten (§ 1922 BGB). Die von der Klägerin vertretene Auffassung von der testamentarischen Anordnung der Erblasserin würde dazu führen, dass die Klägerin wirtschaftlich Alleinerbin des Vermögens der Erblasserin wäre und die Nacherben vollständig enterbt wären. Für eine entsprechende Vorstellung der Erblasserin, die Klägerin solle eine solche weitreichende Rechtsposition erlangen, finden sich indes keine Anhaltspunkte.

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Zudem ist davon auszugehen, dass die Erblasserin weder zum Zeitpunkt der Errichtung des Testaments noch danach angenommen hatte, sie werde nach dem Tod ihrer Schwester und vor ihrem eigenen Tod die von ihr bewohnte Eigentumswohnung veräußern. Ansonsten hätte es nahe gelegen, dass sie – wie für den Fall des vorzeitigen Ablebens der Vorerbin in Ziffer V lit. b) des notariellen Testaments – auch eine Regelung über den Verkaufserlös getroffen hätte, sei es, dass das Surrogat ebenfalls der Klägerin oder aber den Nacherben zufallen sollte.

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Schließlich finden sich auch in dem notariellen Testament Anhaltspunkte für eine entsprechende Willensrichtung der Erblasserin. Dies folgt bereits daraus, dass die Erblasserin ihre Familienangehörige ausdrücklich als Erben eingesetzt und der Klägerin nur ein Vermächtnis zugewandt hat.

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Gegen die von dem Senat vorgenommene Auslegung spricht schließlich nicht der Umstand, dass die Erblasserin lebzeitig nach dem Tod der Schwester bzw. der Veräußerung der Eigentumswohnung ihre testamentarische Verfügung nicht mehr geändert hat. Allein das Fortbestehen einer Lücke trotz Kenntniserlangung nach Errichtung der Verfügung spricht noch nicht zwangsläufig für eine gewollte Lücke (vgl. Frieser/Löhnig, Erbrecht, 2. Auflage 2008, § 2084 Rn. 14). Außerdem ist nicht ersichtlich, dass der Erblasserin überhaupt die Problematik der Lückenhaftigkeit bewusst war. Möglicherweise hatte sie nach dem Tod der Schwester keine Notwendigkeit für eine Änderung der Regelung in dem notariellen Testament gesehen. Die Wohnung war weiterhin vorhanden und sollte nunmehr unmittelbar den Beklagten zufallen. Zudem kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Erblasserin im Jahr 2000 nach der Veräußerung der Eigentumswohnung noch die Regelung in dem Testament aus dem Jahre 1991 vor Augen schwebte und sie bewusst von einer Ergänzung bzw. Änderung Abstand genommen hat. Zu diesem Zeitpunkt war die damals bereits 85 Jahre alte Erblasserin kurz vorher aus gesundheitlichen Gründen in ein Altersheim umgezogen. Zudem wurde wenige Monate nach dem Verkauf im September 2000 für sie die Betreuung angeordnet.

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Entgegen der Auffassung der Berufung führt auch der Rückgriff auf den in § 2169 Abs. 1 BGB für das Vermächtnis niedergelegten Rechtsgedanken zu keiner andern Beurteilung. Die gesetzliche Vermutung, dass im Falle der Veräußerung eines vermachten Vermögensgegenstandes durch den Erblasser der Erlös nicht an die Stelle des Vermögensgegenstandes tritt, lässt sich nicht auf die Erbenstellung übertragen. Vielmehr geht mit dem Tode einer Person deren Vermögen als Ganzes auf die Erben über (§ 1922 BGB). Zu dem Vermögen gehört auch ein etwaiger Erlös aus einem lebzeitig veräußerten Gegenstand.

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2.

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Die Annahme der Berufung der Klägerin ist trotz fehlender Erfolgsaussicht auch nicht aus den Gründen des § 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 und Nr. 3 ZPO veranlasst. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor. Der vorliegende Rechtsstreit hat keine grundsätzliche Bedeutung, und eine Entscheidung des Senats ist auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung geboten. Zudem beruht die Beurteilung des Streitfalles auf einer Würdigung des Vorbringens zu den konkreten Umständen des vorliegenden Einzelfalles.

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3.

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Gemäß § 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO gibt der Senat der Klägerin Gelegenheit, zu der beabsichtigten Zurückweisung des Rechtsmittels innerhalb der in der Beschlussformel bezeichneten Frist Stellung zu nehmen.