1

G r ü n d e :

2

Dem Prozesskostenhilfegesuch kann nicht entsprochen werden, da die beabsichtigte Berufung des Klägers keine hinreichende Erfolgsaussicht besitzt, § 114 I ZPO.

3

1.

4

Da auch bei Zugrundelegung der Aussage der als Zeugin vernommenen Mutter des Klägers nicht ausgeschlossen werden kann, dass der Kläger bei Eintritt der Volljährigkeit über Bankguthaben von ca. 25 € verfügte (die Beweislast für das mangelnde Vermögen obliegt dem Kläger), fehlt in diesem Umfang bereits die Erfolgsaussicht, da der Kläger diesen Betrag auf jeden Fall zur Befriedigung der Forderung der Beklagten zur Verfügung stellen muss.

5

2.

6

Aber auch im Übrigen hat das Familiengericht zu Recht die Vollstreckungsgegen-klage abgewiesen.

7

Bei dem mit der Klage angegriffenen Kostenfestsetzungsbeschluss handelt es sich um einen Vollstreckungstitel gem. § 794 I Nr. 2 ZPO; für die Zwangsvollstreckung aus derartigen Titeln gelten nach § 795 S. 1 ZPO die Vorschriften der §§ 724 bis 793 ZPO entsprechend. Dies bedeutet, dass für den vom Kläger erhobenen Einwand der beschränkten Haftung gem. § 1629a BGB die §§ 786, 785, 780, 767 ZPO gelten. Die damit grundsätzlich mögliche Vollstreckungsgegenklage scheitert hier daran, dass der Kläger mit dem von ihm erhobenen Einwand der Haftungsbeschränkung nach §§ 780 I, 767 II ZPO präkludiert ist, da er sich diese Haftungsbeschränkung nicht hat vorbehalten lassen. Soweit in der Kommentarliteratur gelegentlich undifferenziert ausgeführt wird, die Vorschrift des § 767 II ZPO sei bei Kostenfestsetzungsbeschlüssen nicht anwendbar (z.B. Zöller/Stöber, ZPO, 28. Aufl., § 795 RN 1), ist dies in dieser Allgemeinheit nicht zutreffend. Ob ein Einwand mit der Vollstreckungsgegenklage noch geltend gemacht werden kann, hängt vielmehr jeweils davon ab, ob er vor Schaffung des früheren Titels, der der Rechtskraft fähig ist (was für Kostenfestsetzungsbeschlüsse zutrifft, vgl. BGH MDR 1976, 914 = RPfleger 1976, 354 – juris TZ 15), bereits entstanden war und bei Schaffung dieses Titels hätte berücksichtigt werden können. Sind beide Voraussetzungen erfüllt, tritt gem. § 767 II ZPO Präklusion ein. Dies ist vorliegend der Fall.

8

Die vom Beklagten nunmehr geltend gemachte Haftungsbeschränkung konnte zwar im Kostenfestsetzungsverfahren selbst nicht geltend gemacht werden, da es sich nicht um einen Umstand handelt, der in diesem Verfahren vom Rechtspfleger hätte berücksichtigt werden können; in den Kostenfestsetzungsbeschluss hätte die Haftungsbeschränkung nur aufgenommen werden können, wenn sie bereits das Urteil, das die für die Festsetzung maßgebende Kostengrundentscheidung aussprach, enthalten hätte (allg. Meinung; vgl. nur OLG Koblenz NJW-RR 1997, 1160 u. OLG Celle NJW-RR 1988, 133, 134 m.w.N., jeweils für den Fall der beschränkten Erbenhaftung, dem die Haftungsbeschränkung gem. § 1629a BGB nachgebildet ist).

9

Das Familiengericht hat aber zutreffend auch nicht darauf abgehoben, der Kläger habe die Einrede im Rahmen des Kostenfestsetzungsverfahrens erheben können, sondern darauf, dass die Erhebung im Rechtsstreit selbst hätte erfolgen können (und damit müssen), um zu erreichen, dass im Urteil vom 31.7.2008 ein Vorbehalt betreffend die Kostentragungspflicht des Klägers aufgenommen wird. Auf diese Ausführungen nimmt der Senat Bezug. Dieser Auffassung steht die höchstrichterliche Rechtsprechung, wonach die Aufrechnung mit einer Gegen-forderung des Kostenschuldners gegen die im Kostenfestsetzungsbeschluss titulierte Erstattungsforderung nicht an § 767 II ZPO scheitert, selbst wenn die Gegenforderung schon vor Erlass des die Kostengrundentscheidung enthaltenden Urteils entstanden war, nicht entgegen. Denn dieser Rspr. liegt gerade nicht (wie gelegentlich missverständlich formuliert wird, s. oben) die Auffassung zu Grunde, dass § 767 II ZPO auf Vollstreckungsgegenklagen generell nicht anzuwenden ist. Es wird vielmehr entscheidend darauf abgestellt, dass der Prozessrichter die Aufrechnungseinrede nicht abschließend bescheiden kann, da im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung im Rechtsstreit die Höhe der Erstattungsforderung noch nicht feststeht, deren Feststellung vielmehr erst im anschließenden Verfahren gem. § 104 ZPO erfolgt, so dass nicht hinreichend sicher zu überblicken ist, ob die zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung die Kostenforderung erreicht und damit vollständig zum Erlöschen bringt oder ob sie zumindest dazu führt, dass die Erstattungsforderung nur noch in einer bestimmten Höhe besteht (so grundlegend BGHZ 3, 381 = NJW 1952, 144). Mit diesen Erwägungen ist die Unanwendbarkeit des § 767 II ZPO auf Aufrechnungserklärungen gegenüber einer im Kostenfestsetzungsbeschluss titulierten Erstattungsforderung überzeugend zu begründen, aus ihnen folgt jedoch nicht die generelle Unanwendbarkeit dieser Vorschrift auf Einreden, die gegenüber einem Kostenfestsetzungsbeschluss erhoben werden. Der Vorbehalt der beschränkten Haftung gem. § 1629a BGB kann aber – anders als die Aufrechnung – vom Prozessrichter auf entsprechende Einrede des volljährigen Kindes hin unschwer bei der Kostengrundentscheidung berücksichtigt werden, denn wird die Einrede erhoben, kann sie ohne weitere sachliche Prüfung in einen entsprechenden Vorbehalt umgesetzt werden (Veit in BeckOK BGB, Stand 1.1.2008, § 1629a RN 14, 30; Coester in Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2007, § 1629a RN 51; Schwer in jurisPK BGB, 4. Aufl., § 1629a RN 30). Warum dann eine Erhebung der Einrede im Ausgangsprozess nicht (zumindest hilfsweise) gefordert werden soll, um Präklusion zu vermeiden, ist nicht ersichtlich.