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Gründe

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I.

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Die Beteiligten sind Brüder. Ihre Eltern hatten sich mit gemeinschaftlichem Testament vom 20. Dezember 1979 wechselseitig zu befreiten Vorerben und den Beteiligten zu 1. zum Nacherben eingesetzt. Dem Beteiligten zu 2. war der Pflichtteil entzogen worden. Der Vater der Beteiligten verstarb am 13. Februar 1983, die Mutter am 21. April 1991. Der Beteiligte zu 2. verfolgt nach dem Tod der Mutter gegen den Beteiligten zu 1. Pflichtteilsansprüche; insoweit hat er am 18. Januar 2008 vor dem Landgericht Düsseldorf einen Auskunftstitel über den Nachlassbestand erstritten (6 O 152/01). Zum Nachlass gehört die im Grundbuch von B. Bl. 554 eingetragene landwirtschaftliche Besitzung, um deren Hofeigenschaft die Beteiligten streiten. Nach dem Tod des Vaters der Beteiligten stellte das Amtsgericht – Landwirtschaftsgericht – Mettmann mit Beschluss vom 10. August 1983 fest, dass die Mutter der Beteiligten befreite Hofvorerbin und der Beteiligte zu 1. Hofnacherbe geworden sei (5 LwH 16/83). Im Zuge dieses Verfahrens ersuchte das Landwirtschaftsgericht Mettmann um Löschung des für die genannte Besitzung eingetragenen Hofvermerks, nachdem es Kenntnis davon erlangt hatte, dass der Wirtschaftswert 4.510,- DM betrug. Der Hofvermerk wurde am 14. September 1983 gelöscht.

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Der Beteiligte zu 1. hat die Auffassung vertreten, die Löschung des Hofvermerks im Jahr 1983 sei zu Unrecht erfolgt. Tatsächlich habe die landwirtschaftliche Besitzung sowohl 1983 als auch in der Folgezeit die Eigenschaften eines Hofes im Sinne der Höfeordnung aufgewiesen. Hierzu hat der Beteiligte zu 1. vorgebracht, der Verkehrswert der Besitzung sei 1983 von der Landwirtschaftskammer mit 150.000,- DM angegeben worden. Auf der Besitzung hätten sich eine Scheune als Getreidelager und Unterstellplatz für Maschinen befunden, ferner Stallungen für über 40 Milchkühe. Bis in die 90er Jahre habe er die Besitzung mit 40 Milchkühen, 20 Rindern und über das Jahr verteilt 40 Kälbern bewirtschaftet. Das Milchkontingent habe 100.000 Liter betragen. Neben den Eigenackerflächen habe er 12 Hektar Weiden und Mähwiesen sowie 30 Hektar Acker als Pachtland bewirtschaftet. Dass der Hofvermerk 1983 gelöscht worden sei, habe er nicht gewusst.

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Der Beteiligte zu 1. hat beantragt,

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festzustellen, dass die Löschung des Hofvermerks des Hofes gelegen in E., AG Düsseldorf, Grundbuch von B. Blatt 554 vom 14. September 1983 aufgrund des Ersuchens des Landwirtschaftsgerichts unwirksam war und es sich zum Zeitpunkt der Entscheidung um einen Hof im Sinne der Höfeordnung handelte und auch heute noch handelt.

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Der Beteiligte zu 2. hat beantragt,

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den Antrag zurückzuweisen.

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Er hat die Auffassung vertreten, die Löschung sei zu Recht erfolgt. Die Besitzung habe 1983 nur noch eine Fläche von ca. 2 Hektar aufgewiesen, 1991 sei die landwirtschaftliche Fläche auf ca. 1 Hektar verkleinert worden. Er hat zudem darauf hingewiesen, dass in einem Gebäude der Hofstelle eine Gastwirtschaft betrieben worden sei. Die Pachtgrundstücke hätten höferechtlich außer Betracht zu bleiben.

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Das Landwirtschaftsgericht hat den Antrag mit Beschluss vom 8. Dezember 2009 zurückgewiesen und festgestellt, dass durch die Löschung die Hofeigenschaft entfallen sei und auch nicht mehr bestehe. Zur Begründung hat es im wesentlichen ausgeführt, bei einem auf 4.510,- DM herabgesunkenen Wirtschaftswert sei die Löschung des Hofvermerks im Jahr 1983 gerechtfertigt gewesen. Jedenfalls fehle es an der Hofeigenschaft, wenn – wie hier – Eigenflächen von nur noch 2 Hektar bestünden. Auf zugepachtetes Land könne nicht abgestellt werden. Ob der Beteiligte zu 1. Kenntnis von der Löschung gehabt habe, könne dahingestellt bleiben, denn die Löschung habe der damaligen Sach- und Rechtslage entsprochen. Es widerspreche auch Treu und Glauben, wenn der Beteiligte zu 1. nunmehr nach vielen Jahren die Wiedereintragung des Hofvermerks begehre, um der Pflichtteilzahlung zu entgehen.

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Dagegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte sofortige Beschwerde des Beteiligten zu 1., mit der gerügt wird, das Landwirtschaftsgericht habe zum Wirtschaftswert der Besitzung im Jahr 1983 keine eigenen Feststellungen getroffen, sondern lediglich die Angaben aus dem im Jahr 1983 geführten Verfahren übernommen. Auch damals sei fehlerhaft kein Gutachten zur Klärung des Wirtschaftswertes eingeholt worden. Der Beteiligte zu 1. beantragt die Einholung eines Sachverständigengutachtens. Fehlerhaft habe das Landwirtschaftsgericht im übrigen auf die Größe der Besitzung (2 ha Eigenland) abgestellt. Das sei kein gesetzlicher Maßstab zur Feststellung der Hofeigenschaft. Falsch seien auch die Ausführungen zu § 242 BGB. Das Feststellungsverfahren sei nicht fristgebunden.

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Der Beteiligte zu 1. beantragt nunmehr,

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auf seine Beschwerde den Beschluss des Amtsgerichts Mettmann vom 8. Dezember 2009 – 7 Lw 17/09 – abzuändern und festzustellen, dass die Löschung des Hofvermerks des Hofes belegen in E., AG Düsseldorf, Grundbuch von B. Blatt 554 vom 14. September 1983 aufgrund des Ersuchens des Landwirtschaftsgerichts unwirksam war und es sich zum Zeitpunkt jener Entscheidung bis zum Jahr 1992 um einen Hof im Sinne der Höfeordnung handelte

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Der Beteiligte zu 2. beantragt,

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die Beschwerde zurückzuweisen.

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Wegen aller weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt des angefochtenen Beschlusses sowie auf die Schriftsätze der Beteiligten nebst Anlagen Bezug genommen.

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Der Senat hat eine Auskunft beim Finanzamt Düsseldorf-Nord eingeholt. Gemäß dessen Schreiben vom 16. April 2010 galten folgende Wirtschaftswerte:

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zum 1.1.1964: 4.510,- DM

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zum 1.1.1988: 3.267,- DM

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zum 1.1.1989: 3.263,- DM

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Ergänzend ist angeführt:

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"Aufgrund seit Jahrzehnten bestehender erheblicher Zupachtungen erfolgte zum 01.01.1995 ein Zuschlag nach § 41 Abs. 1 Nr. 1 Bewertungsgesetz BewG- i.H.v. 16076 DM. Die Voraussetzungen für einen Zuschlag waren schon im angefragten Zeitraum gegeben, wurden seitens des Finanzamts aber erst zum 01.01.1995 berücksichtigt, da die angeforderten Erklärungen zur Feststellung des Einheitswerts auf den 01.01.1993-01.01.1996 nicht abgegeben wurden und die für die Einheitsbewertung relevanten Daten vom Amtlichen Landwirtschaftlichen Sachverständigen im Rahmen einer Ortsbesichtigung am 29.04.1999 aufgenommen wurden."

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II.

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Die zulässige sofortige Beschwerde des Beteiligten zu 1., mit der er die Feststellung der Hofeigenschaft nur noch für den Zeitraum von 1983 bis 1992 begehrt, hat in der Sache keinen Erfolg.

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Der Beteiligte zu 1. verfolgt im Verfahren nach § 11 Abs. 1 Buchst. a) HöfeVfO die Feststellung, dass die landwirtschaftliche Besitzung, die im Grundbuch von B. Bl 554 eingetragen ist, in den Jahren 1983 bis 1992 ein Hof im Sinne der Höfeordnung war. Dieser Antrag ist zulässig. Darüber hinaus findet eine gesonderte Prüfung, ob die 1983 erfolgte Löschung als solche rechtmäßig war, nicht statt (vgl. BGH, MDR 1980, 742).

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Das Recht, ein Feststellungsverfahren nach § 11 Abs. 1 a) HöfeVfO zu betreiben, hat der Beteiligte zu 1. nicht verwirkt. Der Antrag ist nach dem Gesetz nicht fristgebunden und kann sich nach § 11 Abs. 1 a) HöfeO auch auf die Feststellung beziehen, ob ein Hof im Sinne der HöfeO vorgelegen hat. Eine Verwirkung dieses Rechts ist allerdings grundsätzlich nicht ausgeschlossen. Der Grundsatz von Treu und Glauben gilt auch im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit und damit auch in Landwirtschaftssachen (BGHZ 43, 289, 292 für den Fall eines nicht fristgebundenen Rechtsmittels). Danach könnte auch hier Verwirkung eingetreten sein, wenn die Beteiligten (hier in erster Linie der Beteiligte zu 2.) berechtigterweise davon ausgehen durften, dass die nach der Löschung im Jahr 1983 fehlende Hofeigenschaft als ein endgültiger Zustand hingenommen werden sollte (vgl. auch insoweit BGH, aaO). Dafür fehlt es aber hier an hinreichenden Anhaltspunkten. Der lange Zeitraum, der zwischen Löschung und der Einleitung des Feststellungsverfahrens liegt, reicht alleine nicht aus, um eine Verwirkung zu begründen (auch dazu BGH, aaO, S. 293). Besondere Umstände, die gerade den Beteiligten zu 2. in dem Vertrauen gelassen haben, die fehlende Hofeigenschaft der Besitzung sei außer Streit, sind nicht ersichtlich. Angesichts der fortdauernden Erbschaftsauseinandersetzung konnte und durfte der Beteiligte zu 2. nicht darauf vertrauen, dass - was die hier streitgegenständliche Besitzung angeht - die Frage nach dem Bestehen eines Hofes und damit die Vererbung nach Höferecht nicht mehr aufgeworfen werden würde. Dies war vielmehr naheliegend. Relevant war diese Frage im Rechtsstreit vor dem Landgericht Düsseldorf zunächst nicht, weil im Rahmen der Auskunftsklage primär darum gestritten wurde, ob dem Beteiligten zu 1. überhaupt Pflichtteilsansprüche zustehen. Erst bei der nunmehr anstehenden Frage nach der Berechnung der Höhe des Pflichtteilsanspruchs kommt es auf die Hofeigenschaft an. Ein fortbestehendes Feststellungsinteresse lässt sich daher nicht verneinen.

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Nach § 1 Abs. 1 Satz 1 HöfeO in der im streitigen Zeitraum geltenden Fassung war ein Hof im Sinne der Höfeordnung eine land- oder forstwirtschaftliche Besitzung mit einer zu ihrer Bewirtschaftung geeigneten Hofstelle, die im Alleineigentum einer natürlichen Person oder im gemeinschaftlichen Eigentum von Ehegatten (Ehegattenhof) stand oder zum Gesamtgut einer fortgesetzten Gütergemeinschaft gehörte, sofern sie einen Wirtschaftswert von mindestens 20.000 DM hatte. Nach § 1 Abs. 1 Satz 2 HöfeO ist der Wirtschaftswert der nach den steuerlichen Bewertungsvorschriften festgestellte Wirtschaftswert im Sinne des § 46 des Bewertungsgesetzes. Er wird ausschließlich durch das zuständige Finanzamt festgesetzt und ist für die Landwirtschaftsgerichte bindend; die Landwirtschaftsgerichte sind nicht befugt, den von einer Finanzbehörde festgestellten Wert nachzuprüfen (so schon BGH, DNotZ 1955, 652, 655; OLG Celle, OLRG 1999, 45, 46; Faßbender, in Faßbender u.a., HöfeO, 3. Aufl, § 1 HöfeO, Rn. 52; Wöhrmann, Das Landwirtschaftserbrecht, 9. Aufl., § 1 Rn. 43). Sämtlicher Vortrag der Beteiligten zum Wirtschaftswert einschließlich des Antrags auf Einholung eines Sachverständigengutachtens zum Wirtschaftswert ist vor diesem rechtlichen Hintergrund nicht erheblich..

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Nach den den Senat bindenden Angaben des Finanzamtes E.-Nord lag der tatsächlich festgestellte Wirtschaftswert der Besitzung in dem streitigen Zeitraum von 1983 bis 1992 stets unter 5.000,- DM. Danach ist die Löschung im Jahr 1983 zu Recht erfolgt; der Antrag auf Feststellung der Hofeigenschaft ist zurückzuweisen und es kann positiv festgestellt werden, dass kein Hof im Sinne der Höfeordnung vorgelegen hat.

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Allerdings ergibt sich aus den weiteren Ausführungen des Finanzamtes E.-Nord, dass auf die festgestellten Wirtschaftswerte auch in der Zeit von 1983 bis 1992 wegen erheblicher Zupachtungen ein Zuschlag in Höhe von 16.076,- DM nach § 41 BewG gerechtfertigt gewesen wäre. Wäre dieser Zuschlag zu berücksichtigen, hätte der Wirtschaftswert 1983 über 20.000,- DM gelegen; die Hofeigenschaft wäre auch in der Folge nicht dadurch verloren gegangen, dass der Wirtschaftswert unter Einschluss des Zuschlags knapp unter 20.000,- DM gesunken ist (vgl. Faßbender, aaO, § 1 HöfeO, Rn. 119).

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Entscheidend ist danach vorliegend, wie der Begriff des festgestellten Wirtschaftswertes in § 1 Abs. 1 Satz 2 HöfeO zu verstehen ist. Teilweise wird dazu die Auffassung vertreten, die im Jahr 1976 erfolgte Änderung des § 1 HöfeO habe am früheren Rechtszustand nichts geändert. Nach wie vor seien (wie in BGHZ 8,8 und BGHZ 14, 188, 198 entschieden) tatsächliche Veränderungen, die sich auf die Hofeigenschaft auswirkten, schon vom Zeitpunkt der Änderung an zu berücksichtigen. Soweit es auf die tatsächliche Bewertung (im Sinne des BewG) ankomme, sei nicht einmal ein Feststellungsbescheid notwendig; es reiche eine Auskunft des Finanzamtes nach dem LwVG aus (so insbes. Steffen, AgrarR 1977, 313; dem folgend etwa Lange/Wolff/Lüdtke-Handjery, HöfeO, 10. Aufl., § 1, Rn. 27; Faßbender, aaO, § 1 HöfeO, Rn. 52). Das scheint im Einklang zu stehen mit einem Erlass des Justizministers NRW v. 10.6.1977 (AgrarR 1977, 320). Dort wird das Problem angesprochen, dass eine tatsächliche Wertveränderung nur unter den eingeschränkten Voraussetzungen des § 22 Abs. 1 BewG zu einer Wertfortschreibung führt und es daher dazu kommen kann, dass eine Besitzung, die durch Zuerwerb knapp den Schwellenwert erreicht hat, mangels einer Neufestsetzung des Einheitswertes nicht als Hof angesehen werden kann. Dieses Problem sollte nach dem Erlass durch die Bescheinigung eines fiktiven Wirtschaftswertes gelöst werden. Nach dieser Ansicht wäre es im vorliegenden Fall naheliegend, den nunmehr ab 1995 gewährten Zuschlag auch schon für die Zeit ab 1983 zu berücksichtigen. Zwar fehlt eine förmliche (rückwirkende) Neufestsetzung des Wirtschaftswertes; in der Auskunft des Finanzamtes ist aber bescheinigt, dass die Voraussetzungen für den ab 1995 gewährten Zuschlag auch schon früher (mithin auch schon 1983) gegeben waren.

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Nach anderer Auffassung in der Literatur kann der Begriff "festgestellter Wirtschaftswert" in § 1 Abs. 1 Satz 2 HöfeO nicht anders interpretiert werden als der Begriff des "zuletzt festgestellten Einheitswertes" in § 12 Abs. 2 Satz 2 HöfeO. Hierzu habe der Bundesgerichtshof entschieden, dass es auf den "zuletzt ergangenen Einheitswertbescheid" ankomme (AgrarR 1986, 319). Deshalb gelte auch für § 1 Abs. 1 Satz 2 HöfeO, dass es auf einen tatsächlich (durch Bescheid) festgesetzten Wert ankomme, nicht auf die Bescheinigung eines fiktiven (rückwirkenden) Wertes (so besonders deutlich Bendel, AgrarR 1977, 314 und 1986, 341; Becker, AgrarR 1978, 125, 127; Wöhrmann, Das Landwirtschaftserbrecht, 9. Aufl., § 1 HöfeO, Rn. 42).

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Der Senat folgt der letzteren Auffassung. Mit dem Begriff des "festgestellten Wirtschaftswertes" hat der Gesetzgeber klar darauf abgestellt, dass eine förmliche Feststellung des Wirtschaftswertes durch die Finanzbehörde erfolgen muss. Maßgebend sind mithin die Feststellungsbescheide, die zum Zeitpunkt der Entscheidung über die Feststellung der Hofeigenschaft ergangen sind. Dies erscheint auch sachgerecht. Gerade wenn die Festsetzung des Finanzamtes zur Höhe des Wirtschaftswertes für die Landwirtschaftsgerichte bindend sein soll, ist es geboten, nur auf solche Feststellungen zurückzugreifen, die in einem förmlichen Verfahren mit der Möglichkeit rechtlicher Überprüfung getroffen worden sind. Vorliegend bedeutet dies: Da das Finanzamt den Zuschlag nicht rückwirkend auf den Zeitpunkt 1983 oder früher durch einen den Wirtschaftswert abändernden Bescheid berücksichtigt hat, sondern den Zuschlag erst ab 1. Januar 1995 in die Bewertung einbeziehen will, sind für die jetzt zu treffende Entscheidung über die Hofeigenschaft der tatsächlich für das Jahr 1983 festgestellte Wirtschaftswert von 4.510,- DM und der für das Jahr 1992 festgestellte Wirtschaftswert von 3.263,- DM maßgebend. Die Löschung des Hofvermerks ist mithin 1983 zu Recht erfolgt; auch 1992 war die Besitzung kein Hof im Sinne der Höfeordnung. Ob und inwieweit höferechtlich Zupachtland in die Errechnung des Wirtschaftswertes einbezogen werden darf (vgl. dazu etwa Faßbender, aaO, § 1 HöfeO, Rn. 48), braucht der Senat nicht zu entscheiden.

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Den Beteiligten wird nicht die Möglichkeit genommen, die Hofeigenschaft neu feststellen zu lassen, sofern es, wie vom Beteiligten zu 1. gemäß dem Schriftsatz vom 30. Juni 2010 nunmehr gegenüber dem Finanzamt beantragt, zu einer rückwirkenden Neufestsetzung des Wirtschaftswertes kommen sollte. Dies würde einen berechtigten Grund zu einer nochmaligen Nachprüfung im Sinne von § 12 Abs. 2 Satz 1 HöfeVfO darstellen.

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Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 34, 44, 45 LwVG.

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Der Senat lässt die Rechtsbeschwerde zu (§ 24 LwVG a.F. i.V.m Art. 111 Abs. 1 Satz 1 FFG-RG). Hierfür ist maßgebend, dass der Begriff des festgestellten Wirtschaftswertes gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 HöfeO in der rechtswissenschaftlichen Literatur - wie ausgeführt - ungeklärt ist; insoweit hat die Sache grundsätzliche Bedeutung.

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Geschäftswert: 285.096,- €

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Nach § 19 HöfeVfO bestimmt sich der Geschäftswert im Feststellungsverfahren gemäß § 11 Abs. 1 a) HöfeVfO nach § 30 KostO (freies Ermessen). Steht dabei zugleich die Klärung einer bestimmten Erbfolge im Hintergrund, kann auf den Kostenwert des § 19 Abs. 4 KostO (das Vierfache des Einheitswertes zur Zeit der Fälligkeit der Gebühr) zurückgegriffen werden (Faßbender, aaO, § 19 HöfeVfO, Rn. 5). Da die Beteiligten trotz Nachfrage des Gerichts (Verfügung vom 11. März 2010) zum Einheitswert des Grundbesitzes im Jahr 2009 nicht vorgetragen haben, legt der Senat die vom Beteiligten zu 1. mitgeteilten Werte für 1992 (Einheitswert Hof 36.500,- DM; Einheitswert Ackerflächen 102.600,- DM) zugrunde.