1

Gründe:

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I.

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Am 08.11.2002 bestellte der Kläger bei der Beklagten einen von ihm ausgesuchten Pkw des Typs K. Y. Cabriolet 4.2 mit einer Motorleistung von 291 kW. Absprachegemäß erfolgte die Abwicklung über die H.-Leasing GmbH, die den Wagen mit der Fahrgestellnummer XXXXX00X000X00000 und dem amtlichen Kennzeichen YX - O 010 von der Beklagten als Lieferantin zu einem Kaufpreis von 104.115,00 € erwarb und dem Kläger gemäß dem Auto-Leasingvertrag vom 14./28.11.2002 ab dem 01.12.2002 für eine Leasingdauer von 60 Monaten überließ. Gemäß den §§ 1 und 6 Nr. 2 der vertraglichen Leasingbedingungen wurden Mängelgewährleistungsansprüche der H.-Leasing GmbH gegenüber dem Lieferanten an den Kläger zur Geltendmachung im eigenen Namen mit der Maßgabe abgetreten, dass Zahlungen aus Rückabwicklung des Kaufvertrages an die H.-Leasing GmbH erfolgen sollten. Der Kaufpreis wurde in Höhe einer Anzahlung von 4.000,00 € unmittelbar vom Kläger und im Übrigen von der H.-Leasing GmbH bezahlt.

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Am 17.12.2002 wurde der Wagen an den Kläger ausgeliefert. Zuvor hatte der Kläger, dem mehrere Kraftfahrzeuge zu Fahrzwecken gleichzeitig zur Verfügung stehen, ebenfalls ein Fahrzeug der Marke K. gefahren, allerdings ein solches, dessen Motorleistung rund 260 kw nicht überstieg. Das von ihm neu erworbene, mit 291 kw leistungsstärkere K.-Cabrio fuhr der Kläger erst im Frühjahr 2003 aus. Hierbei meinte er, beim Beschleunigen eine eingeschränkte Motorleistung festzustellen, er hatte das Gefühl; sein neuer K. sei in der Beschleunigung eher langsamer als das von ihm zuvor gefahrene, leistungsschwächere Fahrzeug derselben Marke. Deshalb veranlasste er eine Messung der Motorleistung, die am 06.08.2003 durchgeführt wurde und eine um 16,9% verminderte Motorleistung von 242,00 kW ergab. Dies rügte er gegenüber der Beklagten. Nachdem von der Beklagten am 19.08.2003 eine Erneuerung des Lufttemperatursensors durchgeführt worden waren, ergab eine weitere Messung bei der Firma „O.“ in C. am 20.08.2003 eine Motorleistung von lediglich 260,7 kW.

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Daraufhin rügte der Kläger gegenüber der Beklagten mit anwaltlichem Schreiben vom 31.10.2003 unter Hinweis auf die erfolgte Abtretung der Mängelgewährleistungsansprüche, dass das Fahrzeug nicht die im Bestellformular vom 08.11.2002 aufgeführte Motorleistung von 291 kW habe und forderte unter Hinweis auf die bereits erfolglos durchgeführten Nachbesserungen mit Fristsetzung bis zum 11.11.2003, ihm geeignete Vorschläge zu unterbreiten, inwieweit die Beklagte bereit sei, den Kaufpreis zu mindern.

6

Mangels entsprechendem Entgegenkommen leitete der Kläger mit Antrag vom 10.12.2003 vor dem Landgericht Aachen ein selbständiges Beweisverfahren gegen die Beklagte ein. In dem unter dem Aktenzeichen 8 OH 34/03 geführten Verfahren beauftragte das Gericht zunächst den ihm vom Bundesverband freier Sachverständiger e.V. benannten Prof. Dr.-Ing. Q. von der A.. Dieser teilte jedoch mit Schreiben vom 31.03.2004 mit, dass für eine reine Prüfung der Motorleistung des fraglichen Pkw K. Y. Cabriolet 4.2 neben dem entsprechenden Know-how vor allem ein geeigneter Rollenprüfstand erforderlich sei, den die A. aber nicht besitze. Die technisch korrekte Lösung würde eigentlich die direkte Messung der Motorleistung erfordern, dies sei aber vom Aufwand und von den Kosten her keinesfalls vertretbar. Er schlug deshalb das Ingenieur- und Sachverständigenbüro für Fahrzeugtechnik, Dr.-Ing. W. L., oder eine Typprüfstelle, z. b. die Technische Überwachung, R. TÜH, vor.

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Der daraufhin zum Sachverständigen bestellte Dr.-Ing. L. erstattete unter dem 25.05.2004 ein Gutachten, indem er darauf hinwies, dass die Motorleistung eines Kraftfahrzeuges, wie sie in den Prospekten der Fahrzeughersteller und auch im Kraftfahrzeugbrief eingetragen sei, sich auf die Leistung des Fahrzeugmotors beziehe, die an der Schwungscheibe vorliege. Bei der Leistungsmessung müsse der Motor mit den für seinen Betrieb erforderlichen Nebenaggregaten wie Wasserpumpe und Lüfter ausgestattet sein. Eine genaue Leistungsmessung, die sich auf die angegebene Leistung beziehe, sei deshalb nur bei demontiertem Motor auf einem Motorprüfstand möglich. Ein weiterer Ansatz, die Motorleistung näherungsweise zu messen, sei die Messung der an den Antriebsrädern angegebenen Leistung. Würde die Leistung an dieser Stelle gemessen, so sei diese gegenüber der Motorleistung insbesondere um die Verlustleistung in dem Getriebe, dem Ausgleichsgetriebe und den Lagerstellen vermindert. Diese Minderleistung könne wiederum ansatzweise gemessen werden, indem bei ausgekuppeltem Motor in einer weiteren Messung die genannten Verluste im Antriebsstrang gemessen würden. Dabei müssten die Antriebsräder des Fahrzeuges extern angetrieben werden. Da sich wegen der verschiedenen Lastbedingungen und Umkehr der Antriebsrichtung, nämlich nicht mehr vom Motor zu den Rädern hin sondern von den Rädern zum Motor, die Verzahnungs- und Lagerkräfte ändern würden, sei hier keine genaue Messung möglich. Die Motorleistung könne nur näherungsweise bestimmt werden, wobei je nach Ausführung des Prüfstands mit Unsicherheiten von ca. +/- 5% zu rechnen sei.

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Die vom Kläger veranlasste Messung bei der Firma „O.“ am 20.08.2003 sei auf einem sogenannten Schwungmassenprüfstand durchgeführt worden. Da die Messung aber im höchsten Gang des Fahrzeuges erfolgt und die Leistung durch den Geschwindigkeitsbegrenzer bei 250 km/h bei 4.630 U/min begrenzt worden sei, zeige diese Messung nicht die maximale Motorleistung. Nach dem Fahrzeugschein liege die maximale Leistung des Motors erst bei einer Drehzahl von 6.100 U/min.

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Der Kläger ließ daraufhin unter dem 21.06.2004 eine erneute Leistungsdiagnose bei der Firma X. J. GmbH in S. durchführten, die eine maximale Motorleistung des streitgegenständlichen Fahrzeuges von 236,9 kW ergab.

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Nach einer von ihm auf dem Rollenprüfstand des TÜV Technologiezentrums T. in U. am 23.03.2005 durchgeführten Leistungsmessung erstattete der Sachverständige Dr.-Ing. L. unter dem 10.05.2005 ein weiteres Gutachten. Auf dem benutzten Schwungmassenprüfstand, bei dem die Motorleistung beim Beschleunigen einer Schwungmasse an den Antriebsrädern des Fahrzeuges gemessen und die in einem Auslaufversuch bestimmte Verlustleistung des Getriebes und des Antriebstrangs der Radleistung zugeschlagen wird, wurde eine Motorleistung von 268 kW ermittelt und die Genauigkeit des verwandten Prüfstandes mit +/- 3% angegeben.

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Am 11.10.2005 fand sodann eine mündliche Anhörung des Sachverständigen Dr.-Ing. L. vor dem Landgericht Aachen im Verfahren 8 OH 34/03 statt, bei der dieser erläuterte, dass das auf dem Prüfstand gewonnene Ergebnis bei einer Kühlluftzufuhr, die Geschwindigkeiten von 250 hm/h entsprechen würde, anders ausfallen könne. Da sich der Kläger und die Beklagte einig waren, dass aus diesem Grund eine ergänzende Messung der Leistung auf einem weiteren Motorprüfstand durchgeführt werden sollte, ermittelte das Landgericht Aachen, dass das vom Sachverständigen Dr.-Ing. L. insoweit benannte Institut für Kraftfahrwesen der V. B. nicht über die erforderlichen Kapazitäten zur Durchführung von Leistungsmessungen eines Fahrzeugmotors mit einer Nennleistung von 291 kW verfügt. Beim TÜV Nord, Institut für Fahrzeugtechnik und Mobilität, an das das Gericht verwiesen worden war, wurde in Erfahrung gebracht, dass eine Leistungsmessung dort zwar möglich sei. Diese sei aber mit hohem Arbeits- und Kostenaufwand verbunden, da neben dem Motor auch die gesamte Fahrzeugelektronik ausgebaut und in den Motorprüfstand neu installiert werden müsse. Bei einem Tagessatz von ca. 2.400,00 € für die Nutzung des Prüfstandes müsse mit einem Aufwand von mindestens 15.000,00 €, voraussichtlich aber höheren Kosten, gerechnet werden. Dies bestätigte die ebenfalls vom Sachverständigen Dr.-Ing. L. benannten Firma M. E. GmbH & Co. KG in D., die die Gesamtkosten sogar mit ca. 30.000,00 € bezifferte.

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Den Vorschlag der Beklagten, die Messungen auf einem Prüfstand der Firma K. England Ltd. durchführen und vom Sachverständigen überwachen zu lassen, da dort die notwendigen Aggregate bereits aufgebaut seien, lehnte der Kläger ab, da eine Messung in England wegen der hohen Fahrzeugtransportkosten und der erheblichen Abwesenheitszeiten des Sachverständigen nicht sinnvoll sei und da an der Neutralität der Firma K. als Herstellerin des Fahrzeuges gezweifelt würde.

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Aufgrund des daraufhin entbrannten Streits, ob die Motorleistung des streitgegenständlichen Fahrzeuges auf einem Rollenprüfstand überhaupt zuverlässig gemessen werden kann oder ob ein Ausbau des Motors und eine Zerlegung des K.s unvermeidlich sei, wurde der Sachverständige Dr.-Ing. L. vom Landgericht Aachen im Verfahren 8 OH 34/03 erneut beauftragt. In seinem Gutachten vom 06.10.2006 wiederholte der Sachverständige, dass bei einer normgerechten Leistungsmessung die Motorleistung unmittelbar am Motorausgang gemessen würde, der bei eingebautem Motor nicht zugänglich sei. Bei einer Messung der Motorleistung an den Antriebsrädern müsse der Leistungsverlust durch den Antriebsstrang, bestehend im vorliegenden Fall aus der hydrodynamischen Kupplung, dem Automatikgetriebe, der Kardanwelle, dem Differentialgetriebe mit Antriebswellen und den Antriebsrädern, berücksichtigt werden. Dieser müsse separat gemessen und der an den Antriebsrädern gemessenen Leistung zugeschlagen werden. In einem Bereich von +/- 5% sei diese Messmethode aber als zuverlässig einzustufen. Hierbei könne bei aufgeladenen Motoren, wie dies hier der Fall sei, durch Messung der Lufttemperatur zwischen Ladeluftkühler und Motoreintritt eine rechnerische Leistungskorrektur erfolgen, sofern die bei der zur Fahrzeugzulassung vorgelegen Werte bekannt seien.

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Die daraufhin veranlasste erneute Messung auf dem rechnergesteuerten Leistungsprüfstand mit Kühlluftgebläse bei der Firma P.-Racing in N., für die der Prüfstandhersteller eine Messgenauigkeit von +/- 2% des Messwertes angibt, erbrachte gemäß den Gutachten des Sachverständigen Dr.-Ing. L. vom 06.06.2007 bei drei Leistungsmessungen am 28.02.2007 Ergebnisse von 217 kW bei offener Motorhaube und 235 kW bzw. 228 kW bei geschlossener Motorhaube.

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Aufgrund dessen erklärte der Kläger mit Schreiben vom 30.07.2007 gegenüber der Beklagten den Rücktritt vom Kaufvertrag wegen des bekannten und von der Beklagten bestrittenen Mangels und forderte die Rückzahlung des - unter Berücksichtigung des Nutzungsvorteils für eine Laufleistung von 27.400 km geminderten - Kaufpreises an die Firma H.-Leasing GmbH Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeuges, die ausdrücklich angeboten wurde. Die Beklagte lehnte mit Schreiben vom 06.08.2007 die Abholung des Fahrzeuges ab, da dem Kläger ein Recht zum Rücktritt vom Vertrag nicht zustehe, und stellte ihm Klage anheim.

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Im selbständigen Beweisverfahren 8 OH 34/03 erläuterte der Sachverständige Dr.-Ing. L. im Anhörungstermin vom 16.01.2008 mündlich, dass er aus allen Messungen, d. h. aus den drei Messungen bei der Firma P., der Messung bei der Firma X. J., die auch in Fachkreisen anerkannt sei, der Messung bei der Firma O. und der Messung beim TÜV Z. einen Mittelwert errechnet habe und auf eine Motorleistung von 240 kW sowie einer Abweichung von den angegebenen 291 KW von minus 18% gekommen sei. Aufgrund dessen könne er mit 95%-iger Sicherheit sagen, dass der tatsächliche Wert der Motorleistung zwischen 219 kW und 262 kW und mit 99%-iger Sicherheit zwischen 206 kW und 275 kW gelegen habe.

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Nachdem der Leasingvertrag zwischen der H.-Leasing GmbH und dem Kläger unter dem 15.11.2007 zunächst um drei Monate und unter dem 17.03.2008 bis zum 31.03.2010 verlängert worden war, bestätigte die H.-Leasing GmbH mit Schreiben vom 07.05.2010, dass der Kläger trotz des zwischenzeitlichen Auslaufen des Leasingvertrages weiterhin berechtigt sei, die kaufvertraglichen Ansprüche auf Rücktritt vom Kaufvertrag und Rückzahlung des von der H. an die Beklagten geleisteten Kaufpreises an die H. geltend zu machen.

18

Nachdem der Kläger seinen ursprünglichen Antrag auf Zahlung an die H.-Leasing GmbH aufgrund der bis zum 22.08.2009 zurückgelegten Kilometerleistung von 38.334 km mit Schriftsatz vom 28.08.2009 um 3.331,68 € reduziert hatte, hat das Landgericht Aachen mit Urteil vom 17.06.2010 die Klage, mit der noch eine Zahlung von 84.289,52 € an die H.-Leasing GmbH und weitere 4.000,00 € an sich Zug um Zug gegen Rückholung hilfsweise Rückgabe des Pkw K. sowie die Feststellung, dass sich die Beklagte in Verzug mit der Annahme des Pkw K. befinde, geltend gemacht worden war, abgewiesen. Zur Begründung ist ausgeführt worden, dass dem Kläger gegen die Beklagte kein Anspruch auf Rückzahlung des um die gezogenen Nutzungsvorteile reduzierten Kaufpreises in Höhe von 4.000,00 € an sich und im Übrigen an die H.-Leasing GmbH Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeuges gemäß §§ 434, 437 Nr. 2, 440, 323, 346 BGB zustehe. Der Kläger habe nicht wirksam mit Schreiben vom 30.07.2007 vom zwischen der H.-Leasing GmbH und der Beklagten geschlossenen Kaufvertrag zurücktreten können, da er nicht zu beweisen vermocht habe, dass zum maßgeblichen Zeitpunkt der Rücktrittserklärung einen Mangel im Sinne des § 434 BGB vorgelegen habe, der nicht nur unerheblich gewesen sei. Bei einer lediglich unerheblichen Pflichtverletzung des Verkäufers sei der Rücktritt aber gemäß § 323 Abs. 5 S. 2 BGB ausgeschlossen. Nach der im selbständigen Beweisverfahren und der im vorliegenden Rechtsstreit durchgeführten Beweisaufnahme sei das Gericht nicht davon überzeugt, dass das streitgegenständliche Fahrzeug eine Motorleistung habe, die unterhalb einer Leistung von 275 kW, dem höchsten vom Sachverständigen Dr.-Ing. L. mit 99%-iger Gewissheit genannten Wert, liege. Ausgehend von einer Leistung von 275 kW betrage die Differenz zwischen der im Prospekt angegebenen Nennleistung von 291 kW und der tatsächlich erreichbaren Leistung 16 kW. Diese Abweichung von 5,5% zur angegebenen Nennleistung sei aber bei einer Gesamtschau als unerheblich im Sinne von § 323 Abs. 5 S. 2 BGB zu bezeichnen und könne zwar gegebenenfalls zu einer Minderung oder zum Schadensersatz berechtigen, nicht jedoch zu einem Rücktritt vom Kaufvertrag.

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Nach Zustellung dieses Urteils am 21.06.2010 hat der Kläger mit am 14.07.2010 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz vom gleichen Tag Berufung eingelegt und diese fristgerecht begründet. Er ist der Ansicht, dass der von ihm geltend gemachte Rückzahlungsanspruch in voller Höhe begründet gewesen sei. Das streitgegenständliche Fahrzeug habe bei Übergabe einen erheblichen Sachmangel aufgewiesen, der nicht beseitigt worden sei und somit zum Rücktritt berechtige. Soweit das Gericht eine tatsächliche Motorleistung von ca. 5,5% unterhalb der im Prospekt angegebenen Nennleistung festgestellt habe, sei es rechtfehlerhaft davon ausgegangen, dass dieser Sachmangel unerheblich sei. Das Gericht hätte bei der Frage, ob der Mangel erheblich sei, nicht auf den Aufwand, der zur Beseitigung des Sachmangels erforderlich sei, oder auf das Kriterium der Wertminderung, sondern auf die Motorleistung selbst abstellen müssen, wo eine Abweichung um mehr als 5% von den Angaben des Prospekts als wesentlicher Nachteil zu werten sei. Falsch sei es auch gewesen, für die Frage der Gebrauchstauglichkeit auf die Höchstgeschwindigkeit von 250 km/h abzustellen, da die Motorleistung entscheidend für die Beschleunigung sei. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme hätte aber eigentlich von einer Minderleistung von über 10% ausgegangen werden müssen, da der Sachverständige hervorgehoben habe, dass die Bedingungen bei den von ihm selbst durchgeführten Leistungsmessungen auf dem Prüfstand der Firma P.-Racing optimal gewesen seien und bei Abweichungen von lediglich +/- 2% eine Minderleistung von -19% und von -22% ergeben hätten. Zudem hätte das Gericht auf den vom Sachverständigen festgestellten Mittelwert und nicht nur auf die Randwerte abstellen müssen. Dass er dem Ausbau des Motors widersprochen habe, wirke sich hierbei nicht aus, da eine Motorprüfung nicht zwingend nach der Richtlinie 80/1269/EWG auf einem Motorprüfstand unmittelbar am Motorausgang erfolgen müsse. Der Sachverständige habe in seinem Gutachten ausdrücklich ausgeführt, dass die Messungen auf dem Rollenprüfstand den Berechnung nach der Richtlinie 80/1269/EWG mit einer Genauigkeitsabweichung von +/- 2% entspreche.

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Aufgrund der bis zum 22.11.2010 zurückgelegten Kilometerleistung von insgesamt 42.495 km hat der Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat die ihm anzurechnende Nutzungsentschädigung auf der Grundlage von 0,5% des Kaufpreises pro gefahrene Kilometer ermittelt und seinen bisherigen Zahlungsantrag dementsprechend angepasst, indem er nunmehr beantragt,

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1.     unter Abänderung des am 17.06.2010 verkündeten Urteils des Landgerichts Aachen (8 O 278/08) die Beklagte zu verurteilen, an die H.-Leasing GmbH, I.-Straße 00, XXXXX F., 81.993,17 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 07.08.2007 Zug um Zug gegen Rückholung hilfsweise Rückgabe des Pkw K., Fahrgestellnummer XXXXX00X000X00000 zu zahlen,

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2.     unter Abänderung des am 17.06.2010 verkündeten Urteils des Landgerichts Aachen (8 O 278/08) festzustellen, dass sich die Beklagte seit dem 07.08.2007 in Verzug mit der Annahme des Pkw K., Fahrgestellnummer XXXXX00X000X00000 befindet.

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Die Beklagte und die auch im Berufungsverfahren auf Seiten der Beklagten beigetretene Streithelferin beantragen,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie verteidigen die angegriffene Entscheidung und sind der Auffassung, dass eine abweichende Entscheidung nicht gerechtfertigt sei. Die Motorenleistung hätte allein nach der Richtlinie 80/1269/EWG bei ausgebautem Motor auf einem Motorenprüfstand ermittelt werden dürfen, da die sowohl im Prospekt als auch in den Fahrzeugpapieren angegebene Leistung nach dieser Vorschrift ermittelt worden sei. Zu einer derartigen Messung sei der Kläger aber nicht bereit gewesen. Die angenommene Motorminderleistung von 5,5% entbehre bereits jeder Basis, da sie mit einem unzulässigen Rollenprüfmessverfahren ermittelt worden sei. Das Rollenmessverfahren würde ausschließlich dafür genutzt, um Leistungsdifferenzen darzustellen, diene aber nicht der Messung des tatsächlichen Wertes. Zudem sei eine um 5,5% geringere Motorleistung auch beim Beschleunigen nicht zu spüren. Weiter eingreife der Verspätungseinwand des § 377 HGB ein.

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Die Akte des selbständigen Beweisverfahrens 8 OH 34/03 Landgericht Aachen hat vorgelegen und ist Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen. Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird zudem auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze der Parteien sowie die erstinstanzliche Entscheidung vom 17.06.2010 verwiesen.

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II.

28

Die zulässige Berufung des Klägers ist im noch aufrechterhaltenen Umfang begründet, so dass unter Abänderung des am 17.06.2010 verkündeten Urteils des Landgerichts Aachen (8 O 278/08) wie aus dem Tenor zu entnehmen zu entscheiden war.

29

Dem Kläger steht gegenüber der Beklagten - nach Anrechnung der gezogenen Gebrauchsvorteile – der noch geltend gemachte Anspruch auf Rückzahlung von 81.993,17 € an die Firma H.-Leasing GmbH Zug um Zug gegen Rückgabe des Pkw K. Y. Cabriolet 4.2 aus § 346 BGB zu, nachdem er mit Schreiben vom 30.07.2007 wirksam gemäß den §§ 434, 437 Nr. 2, 440, 323 BGB von dem zwischen der Firma H.-Leasing GmbH und der Beklagten geschlossenen Kaufvertrag zurückgetreten ist. Weiter war festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme des streitgegenständlichen Pkw seit dem 07.08.2007 in Verzug befunden hat, nachdem sie die im Rücktrittsschreiben des Klägers angebotene Rückgabe des Fahrzeuges mit Schreiben vom 06.08.2007 abgelehnt hatte.

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Der Kläger, dem die Mängelgewährleistungsansprüche der H.-Leasing GmbH gegenüber der Beklagten zur Geltendmachung im eigenen Namen mit der Maßgabe abgetreten worden waren, dass Zahlungen aus einer Rückabwicklung des Kaufvertrages an die H.-Leasing GmbH erfolgen sollten, war zum Rücktritt vom Kaufvertrag über den Pkw K. Y. Cabriolet 4.2 berechtigt, da dieser Wagen von Anfang an aufgrund einer Minderleistung des Motors einen Sachmangel aufwies, der als nicht unerheblich im Sinne von § 323 Abs. 5 S. 2 BGB einzustufen ist.

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1. Entgegen der von der Beklagten und der Streithelferin vertretenen Ansicht ist zunächst festzuhalten, dass die Bestimmung der Motorleistung auf einem Rollenprüfstand zur Ermittlung, ob und gegebenenfalls welche Abweichung von den im der verbindlichen Bestellung vom 08.11.2002 und im Fahrzeugschein jeweils angegebenen 291 kW vorliegen, auch von Seiten des Senats als eine geeignete Messmethode angesehen wird.

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Bereits der vom Bundesverband freier Sachverständiger e.V. benannten Prof. Dr.-Ing. Q. von der A. hatte in seinem Schreiben vom 31.03.2004 für eine reine Prüfung der Motorleistung des fraglichen Pkw K. Y. Cabriolet 4.2 einen Rollenprüfstand für geeignet gehalten, auch wenn er die direkte Messung der Motorleistung als die eigentlich technisch korrekte Lösung bezeichnete, die er aber vom Aufwand und den Kosten her als keinesfalls vertretbar einstufte. Diesen hohen Arbeits- und Kostenaufwand haben die Ermittlungen des Landgerichts Aachen beim TÜV Nord, Institut für Fahrzeugtechnik und Mobilität, bestätigt, wo erläutert worden war, dass für eine derartige direkte Messung neben dem Motor auch die gesamte Fahrzeugelektronik ausgebaut und in den Motorprüfstand neu installiert werden müsse. Bei einem Tagessatz von ca. 2.400,00 € für die Nutzung des Prüfstandes müsse mit einem Aufwand von mindestens 15.000,00 €, voraussichtlich aber höheren Kosten, gerechnet werden. Dies bestätigte auch die ebenfalls vom Sachverständigen Dr.-Ing. L. benannten Firma M. E. GmbH & Co. KG in D., die die Gesamtkosten sogar mit ca. 30.000,00 € beziffert hatte.

33

Dieser Einschätzung des Sachverständigen Prof. Dr.-Ing. Q. von der A. über die Geeignetheit des Rollenprüfstandes als Messmethode hatte sich auch der Sachverständige Dr.-Ing. L. bereits in seinem ersten, im selbständigen Beweisverfahren 8 OH 34/03 erstatteten Gutachten vom 25.05.2004 angeschlossen. Bereits dort hatte er in sich schlüssig und für den Senat nachvollziehbar ausgeführt, dass die Motorleistung eines Kraftfahrzeuges, wie sie in den Prospekten der Fahrzeughersteller und auch im Kraftfahrzeugbrief eingetragen sei, sich auf die Leistung des Fahrzeugmotors bezieht, die an der Schwungscheibe vorliegt, so dass eine genaue Leistungsmessung, die sich auf die angegebene Leistung bezieht, deshalb eigentlich nur bei demontiertem Motor auf einem Motorprüfstand möglich sei. Die Motorleistungsbestimmung auf einem Rollenprüfstand durch Messung der Leistung an den Antriebsrädern beschrieb er aber als einen weiteren Ansatz, die Motorleistung näherungsweise zu messen. Die hierzu gemachte Erläuterung, dass bei einer Messung der Leistung an den Antriebsrädern die eigentliche Motorleistung zwar um die Verlustleistung in dem Getriebe, dem Ausgleichsgetriebe und den Lagerstellen vermindert sei, diese Minderleistung aber wiederum ansatzweise gemessen werden könne, indem bei ausgekuppeltem Motor in einer weiteren Messung die genannten Verluste im Antriebsstrang bei extern angetriebenen Antriebsräder gemessen werden könnten, ist für den Senat ebenso verständlich und plausibel wie die Feststellung, dass die hierbei gewonnenen Messergebnisse die Motorleistung nur näherungsweise mit einer - je nach Prüfstand - zu berücksichtigenden Unsicherheit von +/- 5% wiedergeben, da sich wegen der verschiedenen Lastbedingungen und Umkehr der Antriebsrichtung, die Verzahnungs- und Lagerkräfte ändern.

34

Auch wenn die in den Prospekten und den Fahrzeugpapieren angegebenen Motorleistung eines streitgegenständlichen Fahrzeuges von 291 kW auf der Grundlage der Richtlinie des Rates vom 16.12.1980 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Motorleistung von Kraftfahrzeugen (80/1269/EWG) durch direkte Messung am Motor ermittelt worden war, ist diese Richtlinie im vorliegenden Verfahren - entgegen der Ansicht der Beklagtenseite - nicht zwingend heranzuziehen und schließt insbesondere eine Ermittlung der Motorleistung auf einem Rollenprüfstand nicht aus. Bereits in dem von der Beklagten im selbständigen Beweisverfahren mit Schriftsatz vom 03.09.2007 vorgelegten Schreiben des TÜV Rheinland vom 30.08.2007 wird zutreffend darauf hingewiesen, dass die EU-Richtlinie 80/1269/EWG nur für die Zulassung von Personenkraftwagen im Verfahren zur Erlangung der Typgenehmigung zwingend vorschreibt, dass die Motorleistung nach den in der EU-harmonisierten Vorschrift zu messen ist. Da es vorliegend jedoch nicht um die Bestimmung der Motorleistung im Rahmen der Erteilung einer derartigen Typgenehmigung für einen Fahrzeugtyp geht, ist bereits das Landgericht Aachen im selbständigen Beweisverfahren und in anschließenden erstinstanzlichen Verfahren zutreffend davon ausgegangen, dass die EU-Richtlinie 80/1269/EWG der Ermittlung der Motorleistung mittels eines Rollenprüfstandes von ihrem Anwendungsbereich her nicht entgegensteht, soweit die bei dieser Messmethode auftretenden Besonderheiten beachtet werden. Dies hat der Sachverständige Dr.-Ing. L. mit der Berücksichtigung der Messungenauigkeiten der einzelnen Prüfstände aber gemacht und in sein Resümee mit einbezogen.

35

2. Im Rahmen der freien Beweiswürdigung nach § 286 ZPO und unter Heranziehung von § 287 ZPO hat das Landgericht Aachen mit zutreffenden Ausführungen hergeleitet, dass nach dem Ergebnis der das vorangegangene selbständige Beweisverfahren einschließenden Beweisaufnahme zumindest feststeht, dass das streitgegenständliche Fahrzeug über eine Motorleistung von maximal 275 kW verfügt. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird insoweit auf die zutreffenden Ausführungen im angegriffenen Urteil verwiesen.

36

Ob aufgrund des Umstandes, dass sich aus den sechs vom Sachverständigen Dr.-Ing. L. berücksichtigten Messungen unter Hinzurechnung der jeweiligen Abweichungen des jeweiligen Prüfstandes ein rechnerischer Mittelwert von 248,7 kW

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Motorleistungsmessungen auf dem Rollenprüfstand
Am	durch	bei			Ergebnis Abweichung Maximum
20.08.2010	Kläger	O. in C.						260,7 kW	+/- 5%	273,7 kW
21.06.2004	Kläger	X. J. GMBH in S.						236,9 kW	+/- 5%	248,7 kW
23.03.2005	SV L.	TÜV Technologiezentrum T. in U.						268,0 kW	+/- 3%	276,0 kW
28.02.2007	SV L.	P.-Racing in N.						217,0 kW	+/- 2%	221,3 kW
28.02.2007	SV L.	P.-Racing in N.						235,0 kW	+/- 2%	239,7 kW
28.02.2007	SV L.	P.-Racing in N.						228,0 kW	+/- 2%	232,6 kW
							Mittelwert:			248,7 kW

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bzw. bei Einbeziehung der weiteren, vom Kläger durchgeführten Messung vom 06.08.2003 ein rechnerischer Mittelwert von 249,5 kW ergab,

39

Motorleistungsmessungen auf dem Rollenprüfstand
am	durch	Bei			Ergebnis Abweichung Maximum
06.08.2010	Kläger	O. in C.						242,0 kW	+/- 5%	254,1 kW
20.08.2010	Kläger	O. in C.						260,7 kW	+/- 5%	273,7 kW
21.06.2004	Kläger	X. J. GMBH in S.						236,9 kW	+/- 5%	248,7 kW
23.03.2005	SV L.	TÜV Technologiezentrum T. in U.						268,0 kW	+/- 3%	276,0 kW
28.02.2007	SV L.	P.-Racing in N.						217,0 kW	+/- 2%	221,3 kW
28.02.2007	SV L.	P.-Racing in N.						235,0 kW	+/- 2%	239,7 kW
28.02.2007	SV L.	P.-Racing in N.						228,0 kW	+/- 2%	232,6 kW
							Mittelwert:			249,5 kW

40

oder ob nicht möglicherweise sogar nur die beiden Messungen mit geschlossener Motorhaube auf dem Prüfstand der Firma P.-Racing vom 28.02.2007 zu Grunde zu legen sind, da diese nach den Ausführungen des Sachverständigen im Hinblick auf die dort vorhandene Kühlung unter optimalen Bedingungen erfolgt waren, kann letztendlich aber dahin gestellt bleiben, da es hierauf streitentscheidend nicht ankommt.

41

Aufgrund der Vielzahl der über einen längeren Zeitraum durchgeführten Messungen und des Umstandes, dass keinerlei konkrete Anzeichen für eine nachträgliche Manipulation am Motor erkennbar sind, ist der Senat ebenso wie das Landgericht Aachen davon überzeugt, dass diese gegenüber der im Bestellformular vom 08.11.2002 genannten und auch im Fahrzeugschein eingetragenen Motorleistung von 291 kW verminderte Leistung von maximal 275 kW schon bei Übergabe des streitgegenständlichen Fahrzeuges vorhanden war, so dass von einem anfänglichen Mangels der Kaufsache auszugehen ist.

42

Die vom Sachverständigen Dr.-Ing. L. aus seinen zahlreichen Messungen und Untersuchungen unter Berücksichtigung des besonderen Messverfahrens auf dem Rollenprüfstand sowie statistischer und rechnerischer Erwägungen gewonnene Ergebnis, das mit 99%-iger Sicherheit eine tatsächliche Motorleistung zwischen 206 kW und 275 kW stellt für den Senat jedenfalls eine ausreichende Schätzgrundlage dar, um im Rahmen von § 287 ZPO davon auszugehen, dass die Motorleistung mit maximal 275 kW mindestens 5,5% unter der angegebenen Motorleistung von 291 kW lag.

43

Soweit von Beklagtenseite hierbei Einwendungen gegen die vom Sachverständigen Dr.-Ing. L. durchgeführten Messergebnisse erhoben werden, kann der Senat keine erheblichen Mängel erkennen, die gegen die Verwertbarkeit der gewonnenen Ergebnisse sprechen. Insbesondere hinsichtlich des bei den Messungen am 28.02.2007 festgestellten Geruchs von Kühlflüssigkeit haben die Untersuchungen des Sachverständigen keinen Kühlflüssigkeitsverlust am streitgegenständlichen Fahrzeug ergeben. Anzeichen, dass dieses Fahrzeug an diesem Tag nicht ordnungsgemäß funktionstüchtig gewesen wäre, lagen vielmehr nicht vor.

44

3. Bereits diese Abweichung von mindestens 5,5% der Motorleistung stellt nach Ansicht des Senats einen Sachmangel im Sinne von § 434 BGB dar, der den Kläger - aus abgetretenen Recht - nach § 437 Nr. 2 BGB berechtigte, vom Kaufvertrag zurückzutreten, nachdem die Beklagte die Existenz dieses Mangels geleugnet und selbst Klage anheimgestellt hatte.

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Der Rücktritt vom Kaufvertrag ist entgegen der im angefochtenen Urteil vertretenen Auffassung nicht gemäß § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB ausgeschlossen, weil die in der Mangelhaftigkeit des Fahrzeugs bestehende Pflichtverletzung der Beklagten unerheblich sei. Vielmehr muss eine Abweichung der Motorleistung von über 5% gerade auch bei einem Wagen in einer Preisklasse von über 100.000,00 € als durchaus erheblich angesehen werden. Bei der bei der Prüfung der Erheblichkeit eines Mangels notwendigen umfassenden Interessensabwägung (Grüneberg in: Palandt, 69. Auflage 2010, § 323 Rn. 32 m.w.N.) kann vorliegend nicht nur maßgeblich auf die im Ergebnis von Seiten des Landgerichts nicht abschließend aufgeklärten Mängelbeseitigungskosten oder die potentielle Wertminderung abgestellt werden. Vielmehr müssen die konkreten Besonderheiten des Einzelfalles mit einbezogen werden. Der Kläger war bereits Fahrer eines K. Y. Coupé, der ausweislich des Bestellformulars vom 08.11.2002 zum 31.12.2002 in Zahlung genommen wurde, als er sich für den streitgegenständlichen K. Y. Cabriolet 4.2 mit 291 kW entschieden hatte. Da Fahrzeuge mit einer derartigen Motorleistung werksseitig hinsichtlich der Spitzengeschwindigkeit durch einen Geschwindigkeitsbegrenzer bei 250 km/h abgedrosselt sind, ist offensichtlich, dass die Motorleistung für die Beschleunigung des Fahrzeuges im Bereich bis zu dieser Spitzengeschwindigkeit wesentlich ist.

46

Zu diesem Fahrverhalten hat der Sachverständige Dr.-Ing. L. in seinem Gutachten vom 10.05.2005 unwidersprochen ausgeführt, dass er Beschleunigungs- und Geschwindigkeitsmessungen durchgeführt hat, die er in einem seinem Gutachten beigefügten Geschwindigkeit-Zeit-Diagramm festgehalten hat. Die von ihm ermittelte mittlere Beschleunigungszeit aus dem Stillstand bis auf 100 km/h betrug beim streitgegenständlichen Fahrzeug 5,75 sec und lag über der Prospektangabe von 5,6 sec. Weiter hat der Sachverständige die von ihm durchgeführten Messungen mit einem Testbericht über ein Fahrzeug des gleichen Typs, jedoch mit einer Leistung von 267 kw als Coupé-Ausführung verglichen und hierbei im Ergebnis festgestellt, dass beim streitgegenständlichen Fahrzeug etwa die gleichen Fahrleistungen gemessen wurden, wie im Testbericht für dieses Fahrzeug mit 267 kW angegeben. Der Kläger selbst hat hierzu im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 22.11.2010 ausgeführt, dass bei den ersten Vollgasfahrten nach Ende des Winters im Frühjahr 2003 sogar festgestellt habe, dass sein zuvor gefahrenes K.-Coupé trotz seiner ca. 40 PS weniger Motorleistung seiner Auffassung nach schneller gewesen sei.

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Berücksichtigt man diesen Umstand, ergibt sich, dass die vom Kläger stets bemängelte Motorleistung des streitgegenständlichen Fahrzeuges nicht mehr als nur unerheblich im Sinne von § 323 Abs. 5 S. 2 BGB eingestuft werden kann. Ein Käufer, der sich ganz bewusst für ein ihm mit 291 kW angebotenes Fahrzeug entscheidet, darf vielmehr berechtigterweise darauf vertrauen, dass ihm bei einen Kaufpreis von über 100.000,00 € auch ein Fahrzeug verkauft wird, dass von seiner Motorleistung nicht nur die Leistung bringt, die bereits das von der Motorleistung kleinere Model erreicht, da für ihn ansonsten der Erwerb des leistungsstärkeren Modells überhaupt keinen Sinn machen würde. Auch wenn sich diese Unterschiede in der Fahrleistung im normalen Alltagsgebrauch nicht bemerkbar machen, darf nicht unberücksichtigt bleiben, dass die mit der Angabe von 291 kW versprochene Mehrleistung für den Käufer eines derartigen Autos in der Spitzenklasse ein ganz wesentliches Kaufkriterium darstellt, bei dem er berechtigterweise auch darauf vertrauen darf, dass das Auto, für das er sich entschieden hat, auch über eine entsprechend größere und leistungsstärkere Motorleistung verfügt. Fahrzeuge der Spitzenklasse versprechen dem Käufer gerade nicht nur das, was er mit jedem kleineren und kostengünstigeren Fahrzeug auch haben kann, sondern etwas Besonderes. Wenn diese Besonderheit, wie vorliegend in Form eines leistungsstärkeren Motors, fehlt, kann eine Erheblichkeit dieses Mangels nicht verneint werden.

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4. Hinzu kommt, dass nach Ansicht des Senats vom Landgericht Aachen die Anforderungen an die richterliche Überzeugungsbildung im Rahmen von § 286 ZPO auch insoweit überspannt wurden, als nur von einer maximalen Motorleistung von 275 kW ausgegangen wurde. Um eine bestimmte Tatsachenbehauptung für erwiesen zu halten, ist keine absolute, über jeden Zweifel erhabene Gewissheit zu verlangen (vgl. Zöller-Greger, ZPO, 28. Auflage 2010, § 286 Rn 19). Der Senat kommt vielmehr unter Berücksichtigung der dargestellten Besonderheiten des vorliegenden Falles aufgrund der Ausführungen des Sachverständigen Dr.-Ing. L. zu der Überzeugung, dass sogar die nur mit einer 95%-igen Sicherheit ermittelte maximale Motorleistung von 262 kW als die Motorleistung als bewiesen angesehen werden muss, die das streitgegenständliche Fahrzeug höchstens erreicht. Bei der sich zur angegebenen Motorleistung von 291 kW ergebenden Abweichung von ca. 10% kann an einer Mangelhaftigkeit des veräußerten Fahrzeugs aber erst recht nicht mehr gezweifelt werden.

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5. Soweit die Beklagtenseite auch im Berufungsverfahren den Einwand weiterverfolgt, dem Rücktrittsbegehren des Klägers stehe § 377 HGB entgegen, ist zunächst darauf hinzuweisen, dass sich die verminderte Motorleistung bei einer ordnungsgemäßen Überprüfung des Fahrzeuges - wie gerade die zahlreichen Überprüfungen im vorliegenden Verfahren bestätigen -  nicht direkt offenbart, da sie bei normalem Fahrverhalten nicht zu erkennen ist. Dass der Kläger den Wagen, den er am 17.12.2002 ausgeliefert bekommen hatte, in der Winterzeit mit der hier üblichen Winterbereifung zunächst noch nicht ausgefahren hatte, kann ihm rechtlich nicht zum Vorwurf gemacht werden. Ob der Kläger diesen verdeckten Mangel sodann aber unverzüglich nach der Entdeckung gegenüber der Beklagten angezeigt hatte, kann vorliegend ebenso dahingestellt bleiben wie die Frage, ob der konkrete Sachvortrag des Klägers über die seinerzeitigen Abläufe (vgl. Ziffer I. des klägerischen Schriftsatzes vom 29.10.2008, Bl. 83 ff d. A.) von Beklagtenseite überhaupt und insbesondere nur pauschal zulässig bestreiten kann, nachdem die Beklagte diesen Schilderungen über die bei ihr erfolgten Mangelrügen und ihre eigene Reaktion darauf nicht substantiiert entgegen getreten ist. Eine verspätete Mängelrüge kann nicht mehr geltend gemacht werden, nachdem die Beklagte nach der Mangelrüge aufgrund der in der zentralen Datenbank der Streithelferin festgehaltenen Diagnose „Leistungsverlust“ mit dem unstreitigen Austausch des Lufttemperatursensors einen Mangelbeseitigungsversuch vorgenommen hatte, bei dem sich die Beklagte weder auf den Verspätungseinwand berufen noch sich eine Berufen auf diesen Einwand vorgehalten hatte. Da in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (vgl. Urteil vom 25.11.1998 – VIII ZR 259/97 – NJW 1999, 1259, 1260) anerkannt ist, dass der Verkäufer auf den Einwand der Verspätung einer Mängelrüge auch stillschweigend verzichten kann und dass die Möglichkeit eines derartigen Verzichts für den Geltungsbereich des § 377 HGB insbesondere dann zu bejahen ist, wenn der Verkäufer die beanstandeten Waren vorbehaltlos zurückgenommen oder vorbehaltlos Nachbesserung versprochen oder den Verspätungseinwand nicht erhoben hat, ist jedenfalls davon auszugehen, dass die Beklagte hierdurch stillschweigend auf den Einwand der verspäteten Mängelanzeige verzichtet hat. Dies wirkt auch für und gegen die Streithelferin, die nicht mehr Rechte als die Vertragspartei selbst geltend machen kann.

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6. Bei der von der Beklagten geschuldeten Rückzahlung des erhaltenen Kaufpreises von 104.115,00 € muss sich der Kläger nach § 346 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB für die von ihm gezogenen Nutzungen einen Betrag in Höhe von 22.121,83 € anrechnen lassen, so dass von dem gezahlten Kaufpreis von 104.115,00 € noch ein Betrag in Höhe von 81.993,17 € an die H.-Leasing GmbH zurückzuerstatten ist.

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Bei einem Kfz ergeben sich die gezogenen Nutzungen grundsätzlich aus den gefahrenen Kilometern und sind je nach Art des Fahrzeugs und der voraussichtlichen Gesamtlaufleistung mit 0,33 bis 1 % des Bruttokaufpreises pro 1000 km zu bewerten, wobei die Gebrauchsvorteile zu kürzen sind, wenn die Gebrauchstauglichkeit oder der Fahrkomfort maßgeblich eingeschränkt waren (vgl. Reinking/Eggert, Der Autokauf, 10. Auflage 2009, Rn. 632). Vorliegend ist unter Berücksichtigung der von Senatsseite geschätzten voraussichtlichen Gesamtlaufleistung von ca. 200.000 bis 250.000 km und einer Minderung der Gebrauchsvorteile durch die im normalen Fahrbetrieb sich nur sehr eingeschränkt bemerkbar machenden verminderten Motorleistung von einem Gebrauchsvorteil von 0,5% des Bruttokaufpreises pro gefahrene 1.000 km auszugehen. Bei unstreitig gefahrenen 42.495 km ergibt sich vorliegend ein zu erstattender Gebrauchsvorteil in Höhe von (104.115, 00 € x 0,5% x 42,495 =) 22.121,83 € entsprechend dem vom Kläger in der mündlichen Verhandlung vom 22.11.2010 angepassten Berechnung.

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Die Rückzahlung der 81.993,17 € hat in voller Höhe an die H.-Leasing GmbH zu erfolgen, da maßgeblich zu beachten ist, dass der Kaufvertrag unmittelbar zwischen der Beklagten und der H.-Leasing GmbH abgeschlossen wurde und dem Kläger die Gewährleistungsansprüche der H.-Leasing GmbH nur mit der Maßgabe zur Geltendmachung in eigenem Namen abgetreten worden waren, dass Zahlungen aus Rückabwicklung an die H.-Leasing GmbH erfolgen sollten.

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7. Der zuerkannte Zinsanspruch ergibt sich aus den §§ 280, 286, 288 BGB.

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8. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1, 101, 269 Abs. 3 S. 2 ZPO, wobei davon ausgegangen wurde, dass die Zuvielforderung des Klägers verhältnismäßig geringfügig war und keine zusätzlichen Kosten verursacht hat. Bei der beim Zahlungsanspruch anzurechnenden Nutzungsentschädigung für die durch die Nutzung des Fahrzeuges gezogenen Gebrauchsvorteile war zu Lasten des Klägers hierbei nur der Betrag einzurechnen, der bis zur Rechtshändigkeit der vorliegenden Rückzahlungsklage angefallen war.

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9. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 709, 711 ZPO.

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III.

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Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO liegen nicht vor. Die vorliegende Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO). Auch die Fortbildung des Rechts (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, 1. Alt. ZPO) oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, 2. Alt. ZPO) erfordert keine Entscheidung des Revisionsgerichts.

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Streitwert für das Berufungsverfahren: bis 95.000,00 €.