Oberlandesgericht Köln, 19 U 171/09

G r ü n d e:

Die Parteien führten jedenfalls von 1998 bis 2002 eine nichteheliche Lebensgemeinschaft und bewohnten gemeinsam ein Haus unter der Anschrift "V. XX" in I.. Aus dieser Beziehung haben sie zwei gemeinsame Kinder. Die Beklagte kaufte am 20. Mai 2002 in eigenem Namen einen Hund namens "U.".

Nach der Trennung lebten die Parteien weiterhin unter der o.g. Adresse. Im Januar 2008 verzog die Beklagte mit den Kindern in eine andere Wohnung in I.-S., in der die Hundehaltung untersagt war. Der Kläger bewohnte weiterhin zumindest das Souterrain des ehemals gemeinsam bewohnten Hauses, zahlte jedoch die Miete für das gesamte Haus allein. Darüber hinaus hielt er sich aber auch gelegentlich in der Wohnung seiner Ehefrau in I.-T. auf. Der Hund hielt sich seit dem Auszug der Beklagten im Januar 2008 zumindest ein Drittel der Zeit in I. zumindest in den ehemals von der Beklagten bewohnten Räumlichkeiten im Erdgeschoss und im ersten Obergeschoss auf.

Die Beklagte meldete den ursprünglich auf ihren Namen gemeldeten Hund zum 31. Dezember 2007 bei der Stadtverwaltung I. ab. Am 3. Januar 2008 informierte sie die Streithelferin über ihre neue Anschrift und kündigte die dort bestehende Hundehalterversicherung mit Wirkung zum 30. Juni 2008. Diese Kündigung nahm sie am 1. April 2008 zurück. Am 20. Mai 2008 meldete die Beklagte den Hund unter ihrer neuen Anschrift auf sich an und zahlte die Hundesteuer nach.

Der Kläger hat behauptet, die Lebensgemeinschaft mit der Beklagten sei bereits im Jahr 2002 beendet worden und die Beklagte habe den Hund in demselben Jahr für sich und die beiden Kinder angeschafft.

Nachdem er in der Klageschrift vorgetragen hatte, dass er den Hund seit dessen Welpenzeit kenne, ihn oft ausgeführt habe, wenn die Beklagte keine Zeit hatte, und der Hund ihm dabei immer sehr zugetan gewesen sei, in der Replik erklärt hatte, er habe sich bis zum 25. März 2008 nicht um den Hund gekümmert, ihn aber durch den losen Kontakt, den er mit der Beklagten im Hinblick auf die Kinder gepflegt habe, gekannt, hat der Kläger in der mündlichen Verhandlung vom 6. März 2009 vor dem Landgericht behauptet, er habe den Hund vor dem Auszug der Beklagten fast nie ausgeführt oder gehütet. Ab Januar 2008 sei der Hund gelegentlich in seiner Wohnung gewesen. Er habe ihm dann etwas zu fressen gegeben oder ihn ausgeführt. In der mündlichen Verhandlung vom 21. Mai 2010 vor dem Senat hat der Kläger unter Verneinung der Richtigkeit des wiederholt vorgehaltenen Vorbringens aus der Klageschrift behauptet, er habe den Hund zweimal, allerhöchstens dreimal gefüttert und ausgeführt.

Weiterhin hat er behauptet, mit Ausnahme eines einzigen Tierarztbesuchs im Jahr 2002 seien alle Tierarztbesuche von der Beklagten durchgeführt worden. Zur Zeit des Auszugs der Beklagten habe er größtenteils bei seiner neuen Lebensgefährtin in C.-J. gewohnt. Der Hund habe sich ein Drittel der Zeit bei der Ehefrau des Klägers in I.-S. und ein weiteres Drittel der Zeit bei der Beklagten aufgehalten.

Am 25. März 2008 habe er die Beklagte in ihrer neuen Wohnung besucht. Während er den Hund, der wie üblich schwanzwedelnd auf ihn zugekommen sei, um gestreichelt zu werden, gestreichelt habe, habe dieser völlig unvermittelt in seine rechte Hand gebissen. Der Hund habe dabei keine böse Absicht gehabt. Nachdem der Kläger zunächst behauptet hatte, die Beklagte deshalb gebeten zu haben, den Hund nicht einschläfern zu lassen, hat er in der mündlichen Verhandlung vom 21. Mai 2010 vor dem Senat behauptet, er habe der Beklagten auf ihre entsprechende Frage die Entscheidung überlassen, ob der Hund eingeschläfert werden solle; wegen ihm sollte der Hund jedoch nicht eingeschläfert werden.

Auf Grund des Bisses habe er massive körperliche und psychische Verletzungen erlitten. Die gesamte rechte Hand sei nicht mehr gebrauchsfähig. Durch das Ereignis habe er außerdem eine posttraumatische Belastungsstörung erlitten, die sich in ausgeprägten Schlafstörungen und Albträumen äußere.

Seit dem Unfall habe er sich nur um den Hund gekümmert, weil er keine andere Tätigkeit ausüben könne.

Der Kläger hat beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 7.447,84€ nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 20. Mai 2009 zu zahlen,

2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn ein angemessenes Schmerzensgeld nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 24. August 2008 zu zahlen,

3. die Beklagte zu verurteilen, an ihn eine monatliche Schmerzensgeldrente in Höhe von 500,00€ ab dem 25. März 2008 vierteljährlich im Voraus jeweils zum 25. März, 25. Juni, 25. September und 25. Dezember eines jeden Jahres zu zahlen,

4. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger allen weiteren materiellen und immateriellen Schaden zu ersetzen, der dem Kläger aus dem Biss des Hundes U. am 25. März 2008 noch entstehen wird, soweit der Anspruch nicht auf einen Sozialversicherungsträger oder andere Dritte übergegangen ist,

5. die Beklagte zu verurteilen, an ihn vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.023,17€ nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 24. August 2008 zu zahlen.

Die Streithelferin hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Streithelferin hat die Ansicht vertreten, der Kläger sei alleiniger Halter, zumindest aber Mithalter des Hundes. Hierzu hat sie behauptet, die Parteien hätten 15 Jahre lang eine Beziehung geführt, die erst im Jahre 2008 geendet habe. Sie hätten den Hund gemeinsam als Familienhund angeschafft. Der Kläger habe den Hund regelmäßig ausgeführt und für diesen im Souterrain des Hauses diverses Hundespielzeug bereitgehalten. In der neuen Wohnung der Beklagten habe der Hund im März 2008 gar nicht gelebt. Vielmehr habe sich der Kläger seit der Trennung im Januar 2008 um den Hund in dem ehemals gemeinsam bewohnten Haus gekümmert. Der Kläger habe sich nicht nur im Souterrain aufgehalten, also mit dem Hund zusammengelebt.

Zudem habe der Kläger bei der Behandlung des erlittenen Bisses im Krankenhaus angegeben, er sei von "seinem" Hund gebissen worden. Des Weiteren seien die Angaben zu den Verletzungen und verbleibenden Beeinträchtigungen der Hand unzutreffend. Der Kläger habe die rechte Hand bei seiner Entlassung aus dem Krankenhaus frei bewegen können. Es sei nicht ersichtlich, wer den Kläger bei unterstelltem Vorliegen der Beeinträchtigungen versorge. Er sei vielmehr noch in der Lage, sich selbst und den Hund zu versorgen.

Weiterhin sei der Auslöser der posttraumatischen Belastungsstörung – deren Vorliegen unterstellt - nicht der Hundebiss, sondern der Tod seines Kindes gewesen.

Weiterhin hat sie sich auf einen Haftungsausschluss gemäß §§ 104 Abs. 1, 2 Abs. 2 SGB VII berufen. Hierzu hat sie behauptet, dass, da der Kläger den Hund regelmäßig ausgeführt habe, er im Interesse der Beklagten tätig geworden und damit ihr "Beschäftigter" gewesen sei.

Außerdem hat sie sich auf ein forderungsausschließendes Mitverschulden des Klägers berufen. Hierzu hat sie behauptet, er habe aufgrund einer Mitteilung der Beklagten von der verletzten Pfote gewusst.

Das Landgericht Bonn hat in der angefochtenen Entscheidung die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der Kläger sei auch nach eigenem Vorbringen am 25. März 2008 zumindest Mithalter des Hundes gewesen. Der Kläger räume ein, dass der Hund ab Januar 2008 gelegentlich in seiner Wohnung gewesen sei und er ihn dann gefüttert und ausgeführt habe. Daraus ergebe sich, dass der Kläger Hundefutter bereitgehalten habe und bereit gewesen sei, sich durch eigenen Zeit- und Geldaufwand um den Hund zu kümmern. Er behaupte auch nicht, dies ausschließlich im Interesse der Beklagten getan zu haben. Im Hinblick darauf, dass das Interesse an der Haltung eines Heimtieres in der Regel an der Freude an der Gesellschaft des Tieres an sich liege, habe der Kläger vielmehr, soweit der Hund sich bei ihm befunden habe, auch den Nutzen des Tieres für sich in Anspruch genommen. Dieses Eigeninteresse werde nach dem eigenen Vorbringen des Klägers auch durch die langjährige Zuneigung des Hundes, die ersichtlich nicht unerwidert geblieben sei, sowie dadurch bestätigt, dass danach der Kläger selbst die Beklagte ausdrücklich gebeten habe, den Hund nach dem behaupteten Vorfall am 25. März 2008 nicht einschläfern zu lassen. Soweit der Kläger den Umfang seiner unmittelbaren Beschäftigung mit dem Tier als "gelegentlich" bezeichne, sei das dahin zu verstehen, dass er diese Rolle entgegen dem Vorbringen der Streithelferin der Beklagten nicht allein und auch nicht überwiegend übernommen habe. Einer Mithalterschaft des Klägers stehe das nicht entgegen.

Wäre das Vorbringen des Klägers demgegenüber dahin zu verstehen gewesen, dass seine Beschäftigung mit dem Hund so selten gewesen sei, dass sie bei einer für die Beurteilung der Haltereigenschaft maßgeblichen Gesamtschau aller Umstände nicht nennenswert ins Gewicht falle, so wäre es in Ermangelung näherer Angaben einerseits unsubstantiiert, andererseits aber auch durch die Angaben der Beklagten im Rahmen ihrer informatorischen Befragung und unstreitige Indizien widerlegt. Die Beklagte habe geschätzt, dass der Hund etwa ungefähr ein Drittel der Zeit beim Kläger und ein weiteres Drittel der Zeit in der Wohnung von dessen Ehefrau war. Dem sei der Kläger nicht weiter entgegengetreten. Dass sich auch der Kläger selbst in nennenswertem Umfang um den Hund gekümmert habe, sei auf Grund des unstreitigen Verbots der Hundehaltung in der von der Beklagten ab dem 1. Januar 2008 bezogenen Wohnung, der Abmeldung des Hundes durch die Beklagte zum Jahreswechsel und der zwischenzeitlich stornierten Kündigung der Halterversicherung sehr plausibel. Vor diesem Hintergrund bestünden keine Zweifel daran, dass die Angaben der Beklagten im Wesentlichen zutreffend seien. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen.

Der Kläger hat gegen dieses Urteil Berufung eingelegt, mit der er die in der ersten Instanz erhobenen Ansprüche mit Ausnahme des Antrags auf Zahlung einer Schmerzensgeldrente weiterverfolgt.

Er ist der Ansicht, die Beklagte sei Alleinhalterin des Hundes. Das Landgericht habe die Eigentümerstellung der Beklagten unberücksichtigt gelassen, obwohl diese ein Indiz für die Haltereigenschaft sei.

Nach der Trennung 2002 sei der Kläger ins Souterrain gezogen, die Beklagte habe das Erdgeschoss und das 1. Obergeschoss mit Garten bewohnt. Der Hund habe nicht in der Wohnung des Klägers gelebt, sondern allein in dem ehemaligen Bereich der Beklagten, wo ihn die Beklagte mittags versorgt habe. Der Kläger habe auch keine Zeit investiert oder sich "unmittelbar" mit diesem beschäftigt, da das gelegentliche Füttern nicht zeitintensiv gewesen sei. Weiterhin reiche die rein tatsächliche Versorgung durch gelegentliches Füttern und Ausführen nicht aus, um die Haltereigenschaft des Klägers zu bejahen. Die Beklagte sei für die Versorgung zuständig gewesen und habe alle Kosten für die Anschaffung, den Tierarzt und das Futter selbst durch Zahlung von ihrem eigenen Konto getragen. Dass der Kläger die Kosten für das Futter in I. aufgebracht habe, sei eine bloße unzutreffende Vermutung des Landgerichts, da die Beklagte das Futter zur Verfügung gestellt, der Kläger nur die Näpfe aufgefüllt habe.

Das Landgericht habe unzutreffend angenommen, der Kläger habe ein Interesse an dem Hund. Allein die "sehr gute Bekanntschaft" reiche hierfür nicht aus. Auch die Tatsache, dass der Hund auf die Bitte des Klägers nicht eingeschläfert wurde, mache ihn nicht zum Halter. Dies habe er nur wegen der Kinder getan. Die Entscheidungskompetenz in Bezug auf den Hund habe ausschließlich bei der Beklagten gelegen. Sie habe dementsprechend die Versicherung gekündigt, weil sie den Hund habe abschaffen wollen.

Allein das Verbot des Haltens des Hundes in der neuen Wohnung der Beklagten und die Tatsache, dass der Hund sich unbestritten ein Drittel der Zeit in S. aufgehalten habe und die Beklagte die Versicherung gekündigte habe, führe nicht zur Aufgabe der Haltereigenschaft der Beklagten oder zur Übernahme derselben durch den Kläger.

Der wirtschaftliche Verlust bei einem Einschläfern des Hundes sei, weil es sich um einen Rassehund handele, erheblich und allein von der Beklagten zu tragen.

Der Kläger ist der Ansicht, dass weder § 834 BGB noch § 104 SGB VII eingriffen. Hierzu behauptet er, dass sich der Hund zum maßgeblichen Zeitpunkt des Bisses bei der Beklagten in deren Wohnung in I. aufgehalten habe, er also nicht mit der Aufsicht beschäftigt gewesen sei.

Überdies sei es fehlerhaft gewesen, dass nach dem Richterwechsel bei dem Landgericht der neue Richter weder den Beweisbeschluss vom 17. April 2009 ausgeführt noch die Parteien angehört habe, um sich ein eigenes Bild zu machen.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des am 12.11.2009 verkündeten Urteils des Landgerichts Bonn – 10 O 271/08 –

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 7.447,84€ nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 20. Mai 2009 zu zahlen,
die Beklagte zu verurteilen, an ihn ein angemessenes Schmerzensgeld nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 24. August 2008 zu zahlen,
festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger allen weiteren materiellen und immateriellen Schaden zu ersetzen, der dem Kläger aus dem Biss des Hundes "U." am 25. März 2008 noch entstehen wird, soweit der Anspruch nicht auf einen Sozialversicherungsträger oder andere Dritte übergegangen ist,
die Beklagte zu verurteilen, an ihn vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.023,17€ nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 24. August 2009 zu zahlen.

Die Streithelferin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Streithelferin behauptet, die Beklagte habe nicht mehr für den Hund verantwortlich sein wollen und deshalb die Versicherung gekündigt und ihn abgemeldet.

Sie ist der Ansicht, der Kläger sei Halter. Hierzu behauptet sie, der Hund habe sich wegen des Verbotes der Hundehaltung dauerhaft beim Kläger aufgehalten. Dieser habe Einfluss auf die Existenz des Hundes gehabt, da er das Einschläfern desselben verhindert habe. Es sei lebensfremd anzunehmen, dass sich der Hund die ganze Zeit allein in der Wohnung in I. aufgehalten habe.

Überdies ergebe sich aus dem Kaufvertrag nicht, dass die Beklagte den Kaufpreis allein aufgewandt habe. Die Streithelferin ist der Ansicht, die Parteien seien, da es sich um einen "Familienhund" gehandelt habe, Miteigentümer gewesen.

Der Kläger und die Nebenintervenientin haben in der mündlichen Verhandlung vom 21. Mai 2010 einen Vergleich geschlossen, in welchem sich die Nebenintervenientin zur Zahlung von 7.500,00€ verpflichtet hat. In der Ziffer 3 des Vergleiches hat es geheißen: "Beiden Parteien bleibt vorbehalten, diesen Vergleich (...) bis zum 4. Juni 2010 zu widerrufen". Hinsichtlich des weiteren Inhalts wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 21. Mai 2010 (Bl.351 ff. GA) verwiesen.

Die Nebenintervenientin hat den Vergleich am 4. Juni 2010 widerrufen.

Der Kläger ist der Auffassung, der Widerruf der Nebenintervenientin sei unzulässig. Dieser sei laut Ziffer 3 des Vergleiches nur den Parteien des Rechtsstreits vorbehalten gewesen. Die Nebenintervenientin sei weder Partei noch gesetzliche Vertreterin der Beklagten. Die Beklagte selbst habe den Vergleich nicht widerrufen. Die Nebenintervenientin sei nicht berechtigt gewesen, den Vergleich im eigenen Namen zu widerrufen; ein Widerruf im Namen der Beklagten sei nicht erfolgt.

Die Streithelferin ist der Auffassung, Ziffer 3 des Vergleiches müsse dahingehend ausgelegt werden, dass auch ihr ein Widerrufsrecht zustehe.

II.

Der Senat kann durch Urteil über den Rechtsstreit entscheiden, da der gerichtliche Vergleich vom 21. Mai 2010 durch die Nebenintervenientin wirksam widerrufen worden ist.

Die Ziffer 3 des Vergleiches ist dahingehend auszulegen, dass hiermit nicht die Parteien des Rechtsstreites und damit nicht die Nebenintervenientin (Vollkommer in: Zöller, Kommentar zur ZPO, 27.Aufl. 2009, § 67, Rn.1), sondern die Parteien des Vergleiches, und damit auch die Nebenintervenientin, berechtigt sein sollten, den Vergleich innerhalb der vereinbarten Frist zu widerrufen.

Der Prozessvergleich hat rechtlich eine doppelte Natur. Er ist Prozesshandlung und privates Rechtsgeschäft, für das die Rechtsregeln des sachlichen Rechts gelten. Ein Streit über die Wirksamkeit eines einer Partei vorbehaltenen Widerrufs und damit des Prozessvergleichs überhaupt, stellt die prozessbeendende Wirkung des Vergleichs in Frage. Hierüber ist in dem durch die Klage anhängig gewordenen Verfahren zu entscheiden (BGH NJW 1967, 440).

Die von den Parteien im Zusammenhang mit dem Vergleichsabschluss abgegebenen Erklärungen müssen ausgelegt werden, um so zu ermitteln, welche Bedeutung der Widerrufsvorbehalt hat (BGH a.a.O.; OLG Hamm, Urt. v. 09.07.1987 – 1 UF 67/87).

Diese Auslegung obliegt dem jeweils erkennenden Gericht und richtet sich nach den §§ 133, 157 BGB (analog). Hierbei darf auch im Prozessrecht die Auslegung nicht am buchstäblichen Sinn des Ausdrucks haften, sondern hat den wirklichen Willen der Partei zu erforschen (BGH NJW-RR 1994, 568). Im Rahmen des Auslegungsvorgangs ist zunächst auf den Wortlaut der Erklärung abzustellen. Jedoch darf eine Prozesspartei nicht unter allen Umständen am buchstäblichen Sinn ihrer Wortwahl festgehalten werden. Vielmehr ist zu ihren Gunsten stets davon auszugehen, dass sie im Zweifel mit ihrer Prozesshandlung das bezweckt, was nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und ihrer recht verstandenen Interessenlage entspricht. Wie auch sonst bei Deutungen von Prozesserklärungen sind alle Gegebenheiten des jeweiligen Einzelfalls zu berücksichtigen (BGH NJW 2000, 3216; Reichhold in: Thomas/Putzo, Kommentar zur ZPO, 29.Aufl. 2008, Einl. III, Rn.16).

Der Wortlaut des gerichtlichen Vergleiches ist insofern unergiebig, als er sowohl die Auslegung zulässt, unter "Parteien" die Parteien des Rechtsstreits als auch die Parteien des Vergleiches zu verstehen. Jedoch ergibt sich aus der Systematik des Vergleiches, dass mit den in der Ziffer 3 genannten "beiden Parteien" nur die Beteiligten des Vergleiches, die auch in den Ziffern 1 und 2 genannt werden, und damit neben dem Kläger auch die Nebenintervenientin, gemeint sind. Dies folgt daraus, dass sich in Ziffer 1 des Vergleiches die Nebenintervenientin verpflichtet, an den Kläger 7.500,00€ zu zahlen; in Ziffer 2 wird die Kostentragungslast zwischen dem Kläger und der Nebenintervenientin geregelt. Daher konnte der Kläger das Vergleichsangebot der Nebenintervenientin aufgrund des insoweit eindeutigen Wortlautes nur dahingehend verstehen, dass sie im eigenen Namen den Vergleich schließen wollte. In diesem Sinne ist der Vergleich auch von allen Anwesenden in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat verstanden worden.

Es macht im Übrigen auch aus Sicht des Klägers keinerlei Sinn, der Beklagten eine Widerrufsmöglichkeit einzuräumen, da sie durch den Vergleich nicht beschwert worden ist und deshalb keiner "Bedenkzeit" bedurfte. Eine Widerrufsmöglichkeit für die Beklagte ist auch deshalb fernliegend, weil die Beklagte mangels Postulationsfähigkeit nicht in der Lage war, ohne Einschaltung eines Prozessbevollmächtigen den Vergleich zu widerrufen, da der Widerruf eines gerichtlichen Vergleiches ebenso wie dessen Abschluss eine Prozesshandlung darstellt (Stöber in: Zöller, Kommentar zur ZPO, 27.Aufl. 2009, § 794, Rn.10c).

Nach alledem hat die Streithelferin den Vergleich wirksam widerrufen.

Das Verfahren vor dem Landgericht leidet entgegen der Ansicht des Klägers an keinem wesentlichen Verfahrensmangel i.S.d. § 538 Abs.2 Nr.1 ZPO.

Die Nichterledigung des Beweisbeschlusses und die Nichtanhörung der Parteien nach dem Richterwechsel in der Kammer des Landgerichts stellen keine Verfahrensfehler dar.

Der förmliche Beweisbeschluss ist prozessleitende Anordnung und daher für das Prozessgericht nicht bindend (Greger in: Zöller, Kommentar zur ZPO, 27.Auflage 2009, § 359, Rn.1). Das Gericht ist allein durch den Erlass eines Beweisbeschlusses nicht zur Beweiserhebung verpflichtet; es kann – nach Hinweis an die Parteien und Gewährung rechtlichen Gehörs (OLG Köln NJW-RR 1992, 719) – ganz oder teilweise von der Erledigung des Beschlusses absehen und Termin zur Urteilsverkündung ansetzen. Einer ausdrücklichen Aufhebung des Beweisbeschlusses bedarf es nicht; § 360 ZPO ist nicht einschlägig (Zöller a.a.O., § 360, Rn.1).

Der erforderliche Hinweis bzw. die Gewährung rechtlichen Gehörs ist hier darin zu sehen, dass den Parteien und der Streithelferin Gelegenheit gegeben wurde, sich zu einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung gemäß § 128 Abs.2 ZPO zu äußern, und sowohl der Kläger als auch die Streithelferin zustimmten. Dass die Beklagte nicht zustimmte, ist gemäß § 67 ZPO unbeachtlich (Greger in: Zöller, a.a.O, § 128, Rn.4). Dem Kläger und auch der Streithelferin, die jeweils anwaltlich vertreten waren, war bewusst, dass eine Beweisaufnahme durch eine Entscheidung ohne mündliche Verhandlung gemäß § 128 Abs.2 ZPO nicht mehr durchgeführt werden würde. Infolgedessen erscheint es widersprüchlich, zunächst die Zustimmung gemäß § 128 Abs.2 ZPO zu erklären und in der Folge die Nichterledigung des Beweisbeschlusses zu rügen.

Es liegt auch kein Verstoß gegen § 309 ZPO dadurch vor, dass nach dem Richterwechsel in der Kammer des Landgerichts die Parteien nicht erneut angehört wurden. Denn § 309 ZPO findet keine Anwendung, wenn ein Urteil – auch bei früherer mündlicher Verhandlung – im schriftlichen Verfahren ergeht (BGH NJW 1954, 266; NJW-RR 1992, 1065), da in diesem Fall die Verfahrensgrundsätze der Mündlichkeit und Unmittelbarkeit entfallen (BGH MDR 1968, 314; Vollkommer in: Zöller, a.a.O., § 309, Rn.6).

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

Eine Haftung der Beklagten aus den §§ 823 Abs.1 BGB, § 823 Abs.2 BGB i.V.m. § 229 StGB scheidet mangels jedweden Anhalts für ein Verschulden der Beklagten an dem Hundebiss von vornherein aus.

Weiterhin besteht kein Schadenersatzanspruch aus § 834 S.1 BGB, da die Beklagte keine Tierhüterin, sondern (Mit-)Halterin des Hundes war.

Der Kläger hat auch keinen Schadenersatzanspruch gegen die Beklagte aus § 833 S.1 BGB.

Denn der Kläger war zum maßgeblichen Zeitpunkt des – hier unterstellten – Bisses des Hundes "U." Mithalter desselben.

Dass Ansprüche der Mithalter untereinander nicht in den Schutzbereich des § 833 BGB fallen, folgt aus dem Grundgedanken der Haftung des § 833 BGB, wonach als Ausgleich dafür, dass andere das Halten von Tieren und damit die von diesen ausgehenden Gefahren als "erlaubtes Risiko” dulden müssen, der Halter, der durch die Tierhaltung in seinem Interesse andere der Tiergefahr aussetzt, für Schädigungen der "Duldenden” einzustehen hat. Durch § 833 BGB wird somit nur der geschützt, dem die Entfaltung der Tiergefahr nicht ohne Schadloshaltung zugemutet werden kann. Unter diesen Schutzbereich fällt deshalb nicht, wer selbst für die Entfaltung der Tiergefahr (mit-)verantwortlich ist. Der Schutz des § 833 BGB umfasst grundsätzlich nur jeden "Dritten” (OLG Köln NJW-RR 1999, 1628; OLG Jena r+s 2010, 126).

Dabei stellt die Rechtsprechung für die Bestimmung des Tierhalters in Abgrenzung zu dem zur Duldung verpflichteten "Dritten” maßgeblich darauf ab, wem die Herrschaft über das Tier im Sinne der Entscheidungsgewalt über dessen Betreuung, Verwendung etc. zusteht, zudem auf das Kriterium der - nicht nur vorübergehenden - eigennützigen Verwendung (BGH, NJW-RR 1988, 655; OLG Saarbrücken, NJW-RR 1988, 1492; OLG Hamm, VersR 1973, 1054). Bei mehreren Personen ist zur Bejahung der Tierhaltereigenschaft maßgeblich, ob das Tier im eigenen Hausstand oder Wirtschaftsbetrieb im eigenen Interesse auf Dauer verwendet wird (OLG Köln, a.a.O.; OLG Jena a.a.O.; OLG Düsseldorf, VersR 1972, 403; OLG Hamm, VersR 1973, 1054; OLG Nürnberg, VersR 1964, 1178; LG Wuppertal, MDR 1993, 1064).

Abstellend auf den Sinn und Zweck des § 833 BGB und seine Funktion im Schadenersatzrecht sieht die höchst- und obergerichtliche Rechtsprechung weiter denjenigen als Tierhalter an, der andere erlaubtermaßen der nur unzulänglich beherrschbaren Tiergefahr aussetzt (BGH, NJW-RR 1988, 655; OLG Saarbrücken, NJW-RR 1988, 1492). Wer den mit der Tierhaltung verbundenen Gefahrenbereich schafft, soll für den daraus erwachsenden Schaden einstehen (BGH, a.a.O.).

Abzustellen ist danach darauf, wem die Bestimmungsmacht für das Tier zusteht, wer aus eigenem Interesse für seine Kosten aufkommt, den allgemeinen Wert und Nutzen des Tieres für sich in Anspruch nimmt und das wirtschaftliche Verlustrisiko trägt (BGH a.a.O.; OLG Saarbrücken a.a.O.; OLG Düsseldorf VersR 1983, 543; OLG Schleswig MDR 05, 148). Ausreichend kann schon ein Eigeninteresse und eine Besitzstellung irgendeiner Art sein, zumindest dann, wenn die Befugnis hinzukommt, darüber zu bestimmen, ob und durch wen das Tier betreut werden soll und ob es am Leben bleibt (OLG Hamm VersR 1973, 1054; OLG Düsseldorf VersR 1983, 543).

Dabei besteht Einigkeit in Rechtsprechung und Literatur, dass nicht alle vorgenannten Kriterien kumulativ vorliegen müssen, um die Tierhaltereigenschaft einer Person zu begründen. Denn bei den zur Bestimmung der Tierhaltereigenschaft bemühten Gesichtspunkten handelt es sich lediglich um Indizien, deren Einschlägigkeit anhand der besonderen Umstände des Einzelfalls zu überprüfen ist und die erforderlichenfalls gegeneinander abzuwägen sind (OLG Jena a.a.O; OLG Schleswig a.a.O.). Entsprechendes gilt erst recht bei der Feststellung der Mithaltereigenschaft.

Bei Gesamtwürdigung aller maßgebenden Indizien ist die (Mit-)Tierhaltereigenschaft des Klägers zu bejahen.

Gegen eine Mithaltereigenschaft des Klägers spricht zwar, dass die Beklagte den Hund mit einer Ausnahme im Jahr 2002 zum Tierarzt brachte und die Rechnungen, bar oder von ihrem eigenen Konto, zahlte. Sofern die Streithelferin behauptet, der Kläger sei mehr als einmal mit dem Hund zum Tierarzt gegangen, hat sie hierfür keinen Beweis angeboten. Weiter spricht gegen die Mithaltereigenschaft des Klägers, dass die Beklagte sowohl die Kosten für die Hundehaftpflichtversicherung als auch die Hundesteuer entrichtete, allein die Beklagte mit dem Hund an Veranstaltungen teilnahm und sie den Kaufvertrag abschloss.

Für eine Mithaltereigenschaft des Klägers zumindest seit dem Januar 2008 spricht jedoch, dass der Hund sich seit dem Auszug der Beklagten im genannten Monat zumindest ein Drittel der Zeit in dem Haus aufhielt, in dem sich auch der Kläger aufhielt. Zudem hat der Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht vom 6. März 2009 eingeräumt, dass der Hund sich auch in seiner Wohnung aufgehalten habe. Dass der Hund sich ein Drittel der Zeit in I. aufhielt, ist auch unstreitig, da der Kläger diese Tatsache als "unbestritten" (Bl.269 GA) bezeichnet hat. Sofern die Streithelferin behauptet, der Hund habe sich im Zeitraum zwischen dem Auszug der Beklagten im Januar 2008 und dem Zeitpunkt des Bisses am 25. März 2008 öfter oder ausschließlich bei dem Kläger aufgehalten, hat sie hierfür keinen Beweis angeboten.

Es erscheint ferner lebensfremd anzunehmen, dass sich der Hund ein Drittel der Zeit allein in einem Haus mit Garten aufhielt, ohne dass der Kläger sich um ihn kümmerte. Es ist auch nicht nachvollziehbar, warum der Hund sich bei der Ehefrau des Klägers in T. aufgehalten haben soll, obwohl er - dies als wahr unterstellt - eigene Räumlichkeiten in I. zur Verfügung hatte und dort einer Beaufsichtigung nicht bedurfte.

Zu berücksichtigen ist auch, dass der Kläger den Hund in der Zeit, in der beide sich in I. aufhielten, fütterte und ausführte, somit für das leibliche Wohl des Hundes sorgte.

Hinzu kommt, dass der Kläger die Miete für das gesamte Haus zahlte, also auch für denjenigen Teil des Hauses, in dem sich der Hund allein aufgehalten haben soll.

Für die Mithaltereigenschaft spricht des Weiteren, dass der Kläger bestimmen konnte, dass der Hund nach dem Biss nicht eingeschläfert wurde. Es macht hierbei keinen Unterscheid, ob der Kläger die Beklagte ausdrücklich darum bat (Bl.267 GA) oder auf die entsprechende Frage äußerte, es sei ihre Entscheidung, wegen ihm müsse dies nicht geschehen (Bl.352 f. GA).

Sollte der Kläger die Beklagte ausdrücklich darum gebeten haben, den Hund nicht einschläfern zu lassen, und sie dieser Bitte nachgekommen ist, obwohl sie den Hund abschaffen wollte, zeigt sich hierdurch die bedeutsame (Mit-) Entscheidungskompetenz des Klägers. Dass seine Motivation war, den Hund den Kindern zu erhalten, ändert nichts daran, dass er über die Existenz des Hundes bestimmen konnte.

Sollte der Kläger der Beklagten die endgültige Entscheidung überlassen haben, zeigt sich schon allein darin, dass die Beklagte dem Kläger diese Frage stellte und ihn nicht nur an dieser Entscheidung teilnehmen ließ, sondern von ihm eine Entscheidung erwartete, nach welcher sie sich richten wollte, dass der Kläger zumindest einen nicht unbedeutenden Einfluss auf die weitere Existenz des Hundes hatte. Dass der Kläger die endgültige Entscheidung der Beklagten überließ, ist ebenfalls als Entscheidung im Sinne eines Bestimmungsrechts zu verstehen. Denn es macht keinen Unterschied, ob der Kläger selbst die Entscheidung über das Einschläfern des Hundes traf oder diese Entscheidung auf die Beklagte übertrug und somit das Schicksal des Hundes in die Hände der Beklagten legte. In beiden Fällen bestimmt der Kläger über die Existenz des Hundes, zumal sich die Beklagte seinem Votum anschließen wollte und letztlich auch anschlossen hat.

Zu beachten ist auch, dass die Beklagte aufgrund des Verbots des Haltens eines Hundes in ihrer neuen Wohnung den Hund abschaffen wollte, was sich darin zeigte, dass sie die Hundhaftpflichtversicherung kündigte und den Hund bei der Stadt I. abmeldete. Es ist ersichtlich, dass das weitere Halten des Hundes - sei es auch nur im Interesse der Kinder - nur möglich war, weil der Kläger sich bereit erklärte, den Hund zumindest zeitweise aufzunehmen.

Überdies ist es nicht verständlich, warum der Hund überhaupt 2/3 der Zeit nicht bei der Beklagten verbrachte, da sie das Verbot des Haltens des Hundes in ihrer neuen Wohnung doch offensichtlich nicht besonders berührte. Wenn dem Kläger der Hund tatsächlich "lästig" war und er keinerlei Beziehung zu dem Hund hatte, hätte die Beklagte den Hund auch die gesamte Zeit bei sich wohnen lassen können. Das Risiko der Kenntnisnahme durch den Vermieter oder andere Mieter bestand in jedem Fall. Dass der Hund sich trotzdem in I. aufhielt, lässt darauf schließen, dass auch der Kläger ein Interesse daran hatte, den Hund zu behalten. Dies wird bestätigt durch sein Vorbringen, er habe sich nach dem Biss um den Hund gekümmert. Es erscheint im Hinblick auf die behaupteten Folgen des Bisses widersprüchlich, dass die Beziehung zu dem Hund nach dem Biss besser war als zuvor.

Es ist zwar zu berücksichtigen, dass eine nur vorübergehende Weggabe zur Betreuung und Versorgung zu dem Zwecke der nur zeitweiligen Verwahrung des Hundes in erster Linie dem Interesse desjenigen dient, der das Tier zur Verwahrung weggibt. Hier ist jedoch nicht ersichtlich, dass die Abgabe des Hundes an den Kläger nur vorübergehend erfolgte, da eine Versöhnung der Parteien nicht absehbar war und die Beklagte die Hundehaftpflichtversicherung gekündigt sowie den Hund bei der Stadt I. abgemeldet hatte. Angesichts des Umstands, dass sich der Hund 2/3 der Zeit nicht in der neuen Wohnung der Beklagten aufhielt, ist nicht anzunehmen, dass der Hund nur vorübergehend nicht bei der Beklagten war.

Nach alledem ist der Kläger als Mithalter des Hundes anzusehen, so dass ein Haftung der Beklagten ausscheidet

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 97 Abs. 1, 101 Abs.1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision sind nicht erfüllt. Der Senat weicht mit seiner Entscheidung weder von einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs ab noch hat die Sache über die Rechtsanwendung auf den Einzelfall hinaus grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 ZPO).

Streitwert: 123.447,84 EUR