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G r ü n d e:

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(ohne Tatbestand gemäß §§ 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1 Satz 1 ZPO)

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Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Klägerin erweist sich als unbegründet. Der Klägerin steht der geltend gemachte Anspruch auf Zahlung von Wartungsgebühren für die Zeit von Mai bis Dezember 2004 in Höhe von jeweils 785,33 € monatlich sowie der unter dem 17.05.2004 in Rechnung gestellte Betrag für erbrachte Beratungsleistungen in Höhe von 1.190,81 € nicht zu.

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Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Landgericht angenommen, dass der Klägerin die mit der Klage geltend gemachten Ansprüche nach Maßgabe der mit der Beklagten abgeschlossenen Verträge zunächst zugestanden haben. Dies ist hinsichtlich der Forderung aus der Rechnung vom 17.05.2004 zwischen den Parteien unstreitig, trifft aber gleichermaßen für die streitgegenständlichen Wartungsrechnungen zu. In diesem Zusammenhang weist der Senat zunächst darauf hin, dass die Klägerin in den zurückliegenden Wartungsrechnungen jeweils die Nettobeträge aus den Lieferrechnungen der Software zugrunde gelegt und hiervon Wartungsgebühren in Höhe von 0,9 % berechnet hat. So findet sich etwa in der Wartungsrechnung vom 11.02.2004 (Bl. 38 GA) ein Betrag von 86.780,00 €, der identisch ist mit dem Nettobetrag aus der Rechnung über die Lieferung der Software vom 12.07.1999, Nr. XXX (Bl. 165 GA). Soweit die den Wartungsrechnungen zugrunde gelegten und aus den Lieferrechnungen ersichtlichen Nettobeträge abweichen von den Beträgen, die sich aus der Auftragsbestätigung vom 26.11.1998 ergeben, so liegt die Ursache darin begründet, dass die Klägerin bei der Ermittlung der Anschaffungspreise für die jeweilige Software Abschläge vorgenommen hat (bei der o.g. Rechnung Nr. 79541 in Höhe von 28.726,95 €), jedoch bei der Ermittlung der Wartungsgebühren jeweils die Nettopreise ohne Berücksichtigung der Abschläge zugrunde gelegt hat. Die Beklagte hat diese Berechnungsweise der Klägerin bei der Festsetzung der Wartungsgebühren bei jeweiliger Rechnungslegung über Jahre hinweg nicht beanstandet. Dabei war offensichtlich, dass die den Wartungsrechnungen zugrunde gelegten Nettobeträge aus den Lieferrechnungen über die Software nicht übereinstimmen mit den in der Auftragsbestätigung vom 26.11.1998 ausgewiesenen Beträgen. Aus dem Umstand, dass die Beklagte über viele Jahre hinweg die Berechnungsgrundlage in den Wartungsrechnungen der Klägerin nicht beanstandet und die Rechnungen rügelos beglichen hat, folgt, wovon auch das Landgericht zu Recht ausgeht, dass die Beklagte die Berechnung der Höhe der Wartungsgebühren auf der Grundlage der Nettobeträge der Rechnungen über die Lieferung der Software akzeptiert hat. Mit Rücksicht hierauf ist es der Beklagten verwehrt, die den Wartungsrechnungen zugrunde gelegte Berechnungsgrundlage unabhängig von der umstrittenen Frage, welche Allgemeinen Geschäftsbedingungen dem Softwarelieferungsvertrag zugrunde zu legen sind, nachträglich zu beanstanden. Im Übrigen ergibt sich weder aus den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin, gleich welche dem Softwarelieferungsvertrag zugrunde gelegen haben, noch sonst, dass bei der Berechnung der Wartungsgebühren die bei dem Erwerb der Software vorgenommenen Abschläge gleichermaßen zu berücksichtigen wären. Da in den streitgegenständlichen Wartungsrechnungen von Mai bis Dezember 2004 Kosten für die Wartungen der Module "Viehwirtschaft" und "Tierkörper-Rückverfolgbarkeit" nicht in Ansatz gebracht worden sind, stand der Klägerin zunächst der mit der Klage geltend gemachte Zahlungsanspruch zu.

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Dennoch muss der Berufung der Klägerin der Erfolg versagt bleiben, weil die Klageforderung durch die zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen der Beklagten gemäß § 389 BGB erloschen ist.

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Der Beklagten steht ein bereicherungsrechtlicher Anspruch gemäß § 812 Abs.1 Satz 1 BGB wegen zu viel gezahlter Wartungsgebühren hinsichtlich der Module "Viehwirtschaft" und "Tierkörper-Rückverfolgbarkeit" dem Grunde nach zu.

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Der Senat vermag der Ansicht des Landgerichts nicht zu folgen, ein Bereicherungsanspruch auf Rückzahlung von Wartungsgebühren hinsichtlich der Module "Viehwirtschaft" und "Tierkörper-Rückverfolgbarkeit" stehe der Beklagten gemäß § 814 BGB deshalb nicht zu, weil sie in Kenntnis der Nichtschuld gezahlt habe. Das Landgericht verkennt nicht, dass ein Rückforderungsanspruch gemäß § 814 BGB nur dann ausgeschlossen ist, wenn der Leistende objektiv nicht zur Leistung verpflichtet ist und er im Zeitpunkt der Leistung positive Kenntnis von dieser Rechtslage hatte, ggf. aufgrund einer Parallelwertung in der Laiensphäre. Bloße Zweifel am Bestehen der Nichtschuld oder "Kennen müssen", selbst wenn die Unkenntnis auf grober Fahrlässigkeit beruht, stehen der erforderlichen positiven Kenntnis nicht gleich (BGH NJW 2008, 1878; Sprau in Palandt, BGB, 69. Aufl., § 814 Rn. 3 m.w.Nachw.). Die Darlegungs- und Beweislast für die Leistung in Kenntnis der Nichtschuld trägt der Leistungsempfänger (Sprau in Palandt, a.a.O. § 814 Rn. 11), hier also die Klägerin. Diesen Nachweis hat die Klägerin indes nicht erbracht. Die schriftliche Aussage des Zeugen H. ist insoweit unergiebig. Auch die vor dem Landgericht vernommene Zeugin N. hat nicht positiv bestätigt, von der fehlenden Zahlungsverpflichtung gewusst zu haben. Zwar lässt sich durch einen Vergleich der (gleich gebliebenen) Rechnungsbeträge vor und nach Rücknahme der beiden Module erkennen, dass diese weiterhin berechnet wurden. Dafür, dass die Beklagte diesen Vergleich tatsächlich durchgeführt, dabei keine Veränderung der Rechnungssummen vor und nach Rücknahme der Module festgestellt, aber dennoch in Kenntnis gleichbleibender Rechnungsbeträge trotz Rücknahme der Module den vollen Rechnungsbetrag gezahlt hat, fehlen greifbare Anhaltspunkte. Allein aus dem vom Landgericht angenommenen Umstand, dass es sich bei der Zeugin N. um eine gewissenhafte, auf die Geringhaltung der Kosten des Familienbetriebs bedachte Person handelt, kann nicht auf eine positive Kenntnis von der Nichtschuld geschlossen werden, zumal nach der Aussage der Zeugin die Wartungsrechnungen aus ihrer Sicht wenig nachvollziehbar waren. Hinzu kommt, dass die Zeugin N. als Prokuristin und Ehefrau des Geschäftsführers der Beklagten gerade auf die finanziellen Interessen der Beklagten bedacht war. Vor diesem Hintergrund erscheint es nicht nachvollziehbar, dass die Zeugin in Kenntnis der Nichtschuld eine unberechtigte Forderung der Klägerin zu Lasten des von ihr vertretenen Familienunternehmens zu tilgen bereit war. Allein der unterstellte Umstand, dass die Geschäftsbeziehungen zu der Klägerin zu dieser Zeit intakt waren, ist keine solche Besonderheit, die eine andere Beurteilung rechtfertigen könnte. Dass die Zeugin bei einem Rechnungsvergleich gleichbleibende Rechnungssummen vor und nach Rücknahme der Module hätte erkennen können oder auch müssen, mag den Vorwurf grober Fahrlässigkeit begründen, steht jedoch einer positiven Kenntnis von der Nichtschuld nicht gleich. Nach alledem steht einem Anspruch der Beklagten aus § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB auf Rückzahlung zuviel gezahlter Wartungsgebühren für die Module "Viehwirtschaft" und "Tierkörper-Rückverfolgbarkeit" § 814 BGB nicht entgegen.

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Die von der Klägerin erstmals in der Berufung vorgetragene Aufrechnungsbeschränkung gemäß Ziffer 5.7 der Allgemeinen Geschäftsbedingung der Klägerin hindert im Streitfall die Aufrechnung nicht. Zwar trägt Ziffer 5.7 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin § 309 Nr. 3 BGB Rechnung und ist rechtlich unbedenklich. Auch ist der Bereicherungsanspruch, mit dem die Beklagte aufrechnet, weder unbestritten noch rechtskräftig festgestellt. Die Anwendung dieser Klausel scheitert ferner nicht daran, dass die Klägerin sich auf sie erst in zweiter Instanz berufen hat. Da ein vertraglich vereinbartes Aufrechnungsverbot die materiell-rechtliche Wirksamkeit einer Aufrechnung und nicht nur deren Geltendmachung im Rechtsstreit ausschließt (BGH WM 1983, 1359), haben die Gerichte einen solchen Aufrechnungsausschluss von Amts wegen zu beachten (BGH NJW 2002, 2779 ff., Schlüter in MünchKomm, BGB, 4. Aufl., § 387 Rn. 58 m.w.Nachw.). Der Verspätungseinwand der Beklagten geht daher fehl. Die von der Beklagten erklärte Aufrechnung scheitert dennoch nicht an der Aufrechnungsbeschränkung gemäß Ziffer 5.7 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin. Die Aufrechnungsbeschränkung hat den Sinn, den Gläubiger vor erdichteten oder sonstigen unbegründeten Gegenforderungen zu schützen und zu verhindern, dass sich Zahlungsunwillige oder -unfähige dadurch ihrer Zahlungspflicht entziehen. Es kann daher unter Beachtung der Grundsätze von Treu und Glauben geboten sein, die Aufrechnungsbeschränkung unbeachtet zu lassen, wenn eine zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung in dem Sinne entscheidungsreif ist, dass sie sich als begründet erweist (BGH BB 2002 2199 ff.; Grüneberg in Palandt, a.a.O., § 309 Rn. 18). Davon ist im Streitfall auszugehen. Die Gegenforderung der Beklagten ist entscheidungsreif und in dem zuvor genannten Sinne begründet. Auch stehen Treu und Glauben einer Versagung der Berufung der Klägerin auf die Aufrechnungsbeschränkung nicht entgegen. Vielmehr ist zu berücksichtigen, dass sich die Klägerin gerade nicht an die getroffene Rücknahmevereinbarung hinsichtlich der beiden Module gehalten hat, indem sie ungeachtet der Rücknahme Wartungskosten für die Module unberechtigt in Rechnung gestellt hat. Danach ist der zur Aufrechnung gestellte Bereicherungsanspruch der Beklagten gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB ungehindert durch die Aufrechnungsbeschränkung dem Grunde nach zu berücksichtigen.

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Jedoch steht der Beklagten ein Bereicherungsanspruch nicht in voller Höhe der insoweit für den Zeitraum vom 01.08.1999 bis 01.03.2004 geltend gemachten 5.514,88 € zu. Das Rückzahlungsbegehren aus § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB ist vielmehr nur hinsichtlich der nach der jeweiligen Rücknahmevereinbarung von der Beklagten gezahlten Wartungskosten begründet, da nur insoweit die Zahlungen ohne Rechtsgrund i.S.d. § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB erfolgten. Hinsichtlich der bis zur jeweiligen Rücknahmevereinbarung gezahlten Wartungskosten kann sich die Beklagte nicht darauf berufen, sie habe die Module "Viehwirtschaft" und "Tierkörper-Rückverfolgbarkeit" in ihrem Betrieb gar nicht nutzen können, weshalb Wartungsarbeiten an diesen Modulen nicht hätten in Rechnung gestellt werden dürfen. Diesem Verständnis wird der Charakter des Wartungsvertrages nicht gerecht. Aus Ziffer 2 der Wartungsvertragsbedingungen ergibt sich, dass wesentliche Teile der Wartungsleistungen der Klägerin nicht die jeweiligen Module betrafen. Vielmehr waren gerade Wartungsarbeiten geschuldet, die unabhängig von der Nutzung oder Nutzbarkeit der Software im Einzelfall zu erbringen waren. Mit der Pauschale von 0,9 % waren daher auch nutzungsunabhängige Dienstleistungen der Klägerin abgedeckt. Überdies weist das Landgericht zu Recht darauf hin, dass die Beklagte die beiden Module bestellt hat, dass diese unstreitig von der Klägerin gewartet wurden und zunächst eine Rücknahmevereinbarung nicht bestand, so dass die Klägerin für diesen Zeitraum einen vertraglichen Zahlungsanspruch gegen die Beklagte hatte. Dies kann jedoch in dem Zeitpunkt nicht mehr gelten, in dem die Parteien sich auf eine Rücknahme der Module "Viehwirtschaft" und "Tierkörper-Rückverfolgbarkeit" verständigt haben. Die Zahlungen erfolgten ab diesem Zeitpunkt ohne Rechtsgrund. Dies verkennt auch die Klägerin nicht, wie sich daran zeigt, dass sie in den streitgegenständlichen Wartungsrechnungen von Mai bis Dezember 2004 Wartungskosten für die zurückgenommenen beiden Module nicht mehr berechnet hat. Der Senat geht davon aus, dass das Modul "Tierkörper-Rückverfolgbarkeit" von der Klägerin mit Faxbestätigung an die Beklagte ausweislich des Produktscheins vom 11.10.2000 –Nr. 154295- (Anlage B 3, Bl. 79 GA) und das Modul "Viehwirtschaft" ausweislich des Produktscheins vom 24.07.2001 -179528- (Anlage K 12, Bl. 100 GA) einvernehmlich zurückgenommen worden ist. Entgegen dem Vortrag der Klägerin ergibt sich aus dem Rücknahmeauftrag von August 2003 (Anlage K 16, Hülle Bl. 163 GA) nicht, dass eine Rücknahmevereinbarung erst zu diesem Zeitpunkt zustande gekommen ist. Dieser Rücknahmeauftrag, der das Modul "Viehwirtschaft" zum Gegenstand hat, nimmt Bezug auf den Produktschein Nr. 179528 vom 24.07.2001 und stellt daher nur eine –möglicherweise nur für innerbetriebliche Zwecke bestimmte- Bestätigung der zeitlich früheren Rücknahmeregelung zwischen den Parteien dar. Ausgehend von den vorgenannten Zeitpunkten ergeben sich folgende Rückzahlungsansprüche der Beklagten:

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Modul "Tierkörper-Rückverfolgbarkeit" (Zeitraum von November 2000 bis März 2004): 41 Monate x 45,10 € = 1.849,10 €

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Modul "Viehwirtschaft" (Zeitraum von August 2001 bis März 2004): 32 Monate x 53,38 € = 1.708,16 €

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Der Beklagten steht damit ein Gesamtrückzahlungsanspruch wegen zu viel gezahlter Wartungskosten hinsichtlich der Module "Viehwirtschaft" und "Tierkörper-Rückverfolgbarkeit" gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB in Höhe von 3.557,26 € zu. Der darüber hinaus geltend gemachte Rückzahlungsanspruch ist dagegen nicht begründet.

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Der Beklagten steht ferner ausweislich der in der mündlichen Verhandlung vom 19.05.2009 vor dem Landgericht an Priorität 2 gesetzte Anspruch auf Rückzahlung von 5.231,12 € aus der Vereinbarung über die Rücknahme des Moduls "Tierkörper-Rückverfolgbarkeit" zu, den sie gegenüber der Klageforderung zur Aufrechnung stellt. Der Senat folgt insoweit der Beweiswürdigung und dem Beweisergebnis des Landgerichts, wonach sich die Parteien auf einen unbedingten Rückzahlungsanspruch geeinigt haben. Die Zeugin N. hat überzeugend und widerspruchsfrei bekundet, dass sich der Zeuge H. für die Klägerin bereit erklärt habe, das Modul "Tierkörper-Rückverfolgbarkeit", das für die Beklagte ohne Nutzen war, bedingungsfrei zurückzunehmen. Ein handschriftlicher Zusatz des Inhalts, dass die Gutschrift aus der Rücknahmevereinbarung erst dann zur Auszahlung gelangen sollte, wenn die Beklagte zu einem späteren Zeitpunkt weitere Standard-Software mit gleichem Wert erwirbt, habe sich zum Zeitpunkt der Unterzeichnung des Produktscheins vom 24.07.2001 darauf nicht befunden. Der Zeuge H. habe sie lediglich darauf hingewiesen, dass der Rücknahmepreis nicht mit anfallenden Betreuungskosten vor Ort verrechnet werden könne. Die Aussage der Zeugin N. wird, worauf auch das Landgericht zu Recht abgestellt hat, urkundlich bestätigt. Die zu den Akten gereichten Produktscheine Nr. 154295 vom 11.10.2000 (Anlage B 3; Bl. 79 GA) und Nr. 154295 vom 24.07.2001 (Anlage K 14; Bl. 102 GA) belegen das Einverständnis der Klägerin mit der Rücknahme des Moduls "Tierkörper-Rückverfolgbarkeit". In den Produktscheinen heißt es jeweils: "Das obenstehende Modul wird nicht mehr benötigt und daher aus Kulanz zurückgenommen". Eine Einschränkung in dem Sinne, dass die Gutschrift aus der Rücknahmevereinbarung erst dann zur Auszahlung gelangen sollte, wenn die Beklagte zu einem späteren Zeitpunkt weitere Standard-Software mit gleichem Wert erwirbt, enthält die Faxbestätigung der Klägerin vom 11.10.2000 nicht. Der Senat hat auch keine Zweifel daran, dass der Produktschein vom 24.07.2001 zum Zeitpunkt der Unterzeichnung durch die Zeugin N. nicht, wie auch die Zeugin bekundet hat, diesen handschriftlichen Zusatz aufwies. Dies ergibt sich zwanglos daraus, dass der Zusatz mit Bleistift auf dem Produktschein vermerkt und –wohl- von dem Zeugen H. unter dem 12.03.2003 paraphiert worden ist (Anlage K 14; Hülle Bl. 163 GA). Danach kann es keinem vernünftigen Zweifel unterliegen, dass die Parteien eine bedingungsfreie Rückzahlungsvereinbarung getroffen haben. Dem steht auch die schriftliche Aussage des Zeugen H. nicht entgegen. Wie auch vom Landgericht angenommen, beschreibt der Zeuge H. in seiner schriftlichen Aussage gerade nicht die konkreten Verhandlungen und Absprachen der Parteien, sondern nur allgemein das Vorgehen in Rücknahmefällen. Soweit der Zeuge erklärt hat, auch im konkreten Fall sei auf dem Produktschein vermerkt worden, dass eine Anrechnung nur bei einem späteren Erwerb neuer Softwaremodule möglich sei, so ist dies zwar zutreffend. Diese Aussage widerlegt indes nicht die Aussage der Zeugin N. von einer bedingungsfreien Rückzahlungsvereinbarung, da der Vermerk erst unter dem 12.03.2003 auf den Produktschein gesetzt wurde. Nach alledem ist nach dem Ergebnis der in erster Instanz durchgeführten Beweisaufnahme mit dem Landgericht von einer unbedingten Rückzahlungsvereinbarung auszugehen.

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Zu einer Ladung des Zeugen H. musste sich das Landgericht nicht veranlasst sehen, nachdem sich die Klägerin in Kenntnis der schriftlichen Aussage des Zeugen in der mündlichen Verhandlung vom 19.05.2009 mit deren Verwertung einverstanden erklärt und auf die Vernehmung des Zeugen verzichtet hat, § 399 ZPO. Auch war die Würdigung der schriftlichen Aussage des Zeugen H. durch das Landgericht nicht derart überraschend, dass es eines Hinweises gemäß § 139 Abs. 2 ZPO bedurft hätte. Denn die Beklagte hat in ihrem Schriftsatz vom 23.02.2009 die schriftliche Aussage des Zeugen H. bereits dahingehend gewürdigt, dass sie keinen Bezug zu den konkreten Absprachen der Parteien habe. Daher muss sich die Klägerin an dem in der späteren mündlichen Verhandlung vom 19.05.2009 erklärten Verzicht auf die Vernehmung des Zeugen H. festhalten lassen.

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Nach alledem ist der zur Aufrechnung gestellte Anspruch auf Rückzahlung von 5.231,12 € aus der Vereinbarung über die Rücknahme des Moduls "Tierkörper-Rückverfolgbarkeit" begründet.

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Auch hinsichtlich dieser Gegenforderung kann sich die Klägerin nicht auf die Aufrechnungsbeschränkung gemäß Ziffer 5.7 ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen berufen. Insoweit verweist der Senat zunächst auf seine vorstehenden Ausführungen. Auch hier stehen Treu und Glauben einer Versagung der Berufung der Klägerin auf die Aufrechnungsbeschränkung nicht entgegen, da sich die Klägerin an ihre unbedingt erklärten Rückzahlungsverpflichtung nicht gebunden gefühlt hat.

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Darauf, ob der Beklagten darüber hinaus ein Rückzahlungsanspruch wegen der Rücknahme des Moduls "Viehwirtschaft" zusteht und sie diesen Anspruch im Wege der Aufrechnung der Klageforderung entgegenhalten kann, kommt es für die Entscheidung des Rechtsstreits nicht (mehr) an. Denn der Klageforderung in Höhe von 7.473,45 € stehen aufrechenbare Gegenansprüche der Beklagten in Höhe von 3.557,26 € wegen zu viel gezahlter Wartungskosten hinsichtlich der Module "Viehwirtschaft" und "Tierkörper-Rückverfolgbarkeit" gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB und in Höhe von 5.231,12 € aus der Vereinbarung über die Rücknahme des Moduls "Tierkörper-Rückverfolgbarkeit" gegenüber, so dass der Anspruch der Klägerin gemäß § 389 BGB erloschen ist. Die Berufung der Klägerin war daher zurückzuweisen.

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Auch die Anschlussberufung der Beklagten, mit der sie die Verurteilung der Klägerin zur Tragung der Kosten erster Instanz begehrt, bleibt erfolglos. Die Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz waren ihr zu 55 % und der Klägerin zu 45 % aufzuerlegen. Denn die Beklagte obsiegt im Streitfall lediglich in Höhe von 3.557,26 € wegen des zur Aufrechnung gestellten Anspruchs aus viel gezahlter Wartungskosten hinsichtlich der Module "Viehwirtschaft" und "Tierkörper-Rückverfolgbarkeit" und in Höhe von 3.916,19 € (verbleibender Restanspruch des Klägers nach Abzug der 3.557,26 € von seiner Klageforderung) wegen des zur Aufrechnung gestellten Anspruchs auf Rückzahlung von 5.231,12 € aus der Vereinbarung über die Rücknahme des Moduls "Tierkörper-Rückverfolgbarkeit". Dies ergibt bei einem Streitwert von 16.904,25 € die im Tenor ausgebrachte Kostenqoute.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

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Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Die Sache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Auch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung nicht eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

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Streitwert für das Berufungsverfahren: 16.904,52 €

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Klageforderung 7.473,45 €

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(Rechtsverfolgungskosten wirken nicht streitwerterhöhend)

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1. Hilfsaufrechnung 5.514,88 €

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2. Hilfsaufrechnung 3.916,19 €

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(§ 45 Abs. 3 GKG nur, soweit mit Rechtskraft entschieden wurde)