1

G r ü n d e

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I.

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Im August 2008 erließ das Landgericht einen Beweisbeschluss, mit dem die Einholung eines Sachverständigengutachtens zu zwei Beweisfragen angeordnet wurde, zur Beweisfrage 1. von Amts wegen, zur Beweisfrage 2. auf Antrag der Klägerin. Unter Ziffer III. des Beweisbeschlusses wurde die Beauftragung des Sachverständigen von der Einzahlung eines Auslagenvorschusses in Höhe von 3.000,00 € abhängig gemacht, wobei 2.000,00 € von der Beklagten und 1.000,00 € von der Klägerin einzuzahlen waren. Dem kamen beide Parteien nach. Das Gutachten wurde ihnen nach Erstattung übersandt. Da mehr als 6.000,00 € vom Sachverständigen liquidiert und bereits angewiesen worden waren, forderte das Landgericht beide Parteien zur Einzahlung von weiteren jeweils 1.500,00 € auf.

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In ihrer Stellungnahme zum Gutachten zog die Beklagte die Ansicht des Landgerichts in Zweifel, dass sie die Darlegungs- und Beweislast treffe. Von daher habe es gar keinen Auslagenvorschuss bei ihr einfordern dürfen, insbesondere auch deshalb nicht, weil sie einen Beweisantrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens gar nicht gestellt gehabt habe, was insofern unstreitig ist. Deshalb, so die Beklagte weiter, hätten die Voraussetzungen des § 379 S. 1 ZPO nicht vorgelegen. Hierzu verweist sie auf ein Urteil des BGH (MDR 2010, 472 = JB 2010, 265).

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Sie begehrt die Rückzahlung der eingezahlten 2.000,00 €. Zugleich hat sie mitgeteilt, dass sie die zusätzlich angeforderten 1.500,00 € nicht einzahlen werde.

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Mit Beschluss vom 02. Juni 2010 wies das Landgericht Köln den Rückzahlungsantrag der Beklagten zurück und verwies darauf, dass die Beweisanordnung nicht auf § 379 S. 1 ZPO, sondern auf § 144 ZPO beruhe. Die Vorschussanforderung habe ihre Grundlage demgemäß in § 17 Abs. 3 GKG.

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Hiergegen richtet sich die Beklagte mit ihrem Rechtsmittel. Zur Begründung stützt sie sich auf die Verletzung des Art. 103 Abs. 1 GG, weil das Landgericht in seinem Beschluss auf die von ihr geltend gemachten Argumente nicht eingegangen sei. Zudem verweist sie wiederum darauf, gar keinen diesbezüglichen Beweis angetreten zu haben.

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Das Landgericht hat dem Rechtsmittel nicht abgeholfen und die Sache dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.

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II.

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1.

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Das Rechtsmittel ist als Beschwerde gegen den Kostenansatz gemäß § 66 Abs. 3 GKG statthaft. Der Zulässigkeit steht nicht entgegen, dass die Beklagte die Kosten bereits gezahlt hat (Hartmann, Kostengesetze, 40. Auflage, § 66 Rn. 15), indem sie in Befolgung der Anordnung des Landgerichts im Beweisbeschluss, wonach die Durchführung der Beweisaufnahme von der Einzahlung eines Auslagenvorschusses in Höhe von 2.000,00 € abhängig gemacht wurde, diesen Betrag geleistet hat.

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2.

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Die Beschwerde ist jedoch unbegründet. Einen Anspruch auf Rückzahlung der 2.000,00 € besteht (derzeit) nicht.

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a)

15

Beruht die Beweisanordnung durch das Gericht auf § 379 S. 1, 402 ZPO, so kann die Ausführung des Beweisbeschlusses von der vorherigen Einzahlung eines Auslagenvorschusses abhängig gemacht werden. Darüber hinaus bestimmt § 17 Abs. 3 GKG n. F. = § 68 Abs. 3 S. 1 GKG a. F., dass bei Handlungen, die von Amts wegen vorgenommen werden, ein Vorschuss zur Deckung der Auslagen erhoben werden kann. Diese Vorschrift ist allerdings nicht uneingeschränkt anwendbar im Falle einer Beweisanordnung gemäß § 144 Abs. 1 ZPO, das heißt einer von Amts wegen angeordneten Beweisaufnahme (BGH MDR 1976, 396; NJW 2000, 743, 744 = VersR 2001, 914; MDR 2010, 472 = JB 2010, 265; Hartmann, § 17 GKG Rn. 21; Meyer, Gerichtskostengesetz, 10. Auflage, § 17 Rn. 26; Zimmermann, in: Binz/Dörndorfer/Petzold/Zimmermann, GKG/FamGKG/JVEG 2. Aufl., § 17 Rn. 16). Denn es würde einen Widerspruch darstellen, wenn die in § 144 Abs. 1 ZPO zum Ausdruck kommende Durchbrechung des ansonsten den Zivilprozess prägenden Beibringungsgrundsatzes auf der Kostenebene wieder aufgehoben werden könnte. Hiernach ist es ausgeschlossen, die Anordnung der Beweisaufnahme von Amts wegen nach § 144 Abs. 1 ZPO von der vorherigen Einzahlung eines Auslagenvorschusses abhängig zu machen.

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b)

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Dies schließt es aber nicht aus, in einem solchen Fall die Aufforderung zur Einzahlung als Begleitanordnung zu erlassen (OLG Koblenz FamRZ 2002, 685; Hartmann, a. a. O.). Hierfür spricht insbesondere auch die von der Beklagten zur Stützung ihrer Rechtsansicht in Bezug genommene Entscheidung des BGH (MDR 2010, 472 = JB 2010, 265). Dieser hat es dort als nicht ausgeschlossen erachtet, dass die Auslagen für ein von Amts wegen eingeholtes Sachverständigengutachten gegebenenfalls schon nach dessen Vorlage und nicht erst nach der Endentscheidung gemäß oder entsprechend § 17 Abs. 3 GKG erhoben und beigetrieben werden können (ebenso: OLG Stuttgart JB 1981, 253 = RP 1981, 163; Zimmermann, a. a. O.).

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c) Hiernach wäre es dem Landgericht jedenfalls nicht untersagt, nunmehr einen Auslagenvorschuss geltend zu machen. Es würde deshalb einen durch nichts gerechtfertigten Formalismus darstellen, der Beklagten deswegen, weil die ursprüngliche Anordnung des Landgerichts einer gesetzlichen Grundlage entbehrte, einerseits einen Rückzahlungsanspruch zuzuerkennen, jedoch andererseits das Landgericht zugleich wieder berechtigt wäre, im Gegenzug den Auslagenvorschuss unmittelbar wieder anzufordern und auch beizutreiben.

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d)

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Schließlich ist es in rechtlicher Hinsicht nicht zu beanstanden, dass das Landgericht im Hinblick auf die Einzahlung des Auslagenvorschusses (auch) die Beklagte in Anspruch genommen hat bzw. nimmt. Da § 17 Abs. 3 GKG keine Regelung dahingehend trifft, welche Prozesspartei vorschusspflichtig ist, steht die entsprechende Anordnung im Ermessen des Gerichts (Meyer, Rn. 28; Zimmermann, Rn. 17). Zum Teil wird vertreten, dass das Gericht sein Ermessen danach auszuüben hat, wer beweispflichtig ist (OLG Düsseldorf JB 1964, 591; OLG Bamberg JB 1979, 879). Andere (Lappe, § 68 Rn. 10, zit. bei: Meyer, a.a.O.) wollen § 2 Nr. 2 KostO analog anwenden und die Zahlungspflicht danach bemessen, wessen Interessen die Beweisaufnahme dient. Nach einer dritten Meinung (Zimmermann, a. a. O.) soll jede Partei in der Regel zur Hälfte in Anspruch genommen werden.

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Nach Ansicht des Senats spricht gegen das Abstellen auf die Beweislast, dass diese im Einzelfall zweifelhaft sein kann (OVG Münster NJW 1969, 1686; Meyer, a. a. O.). Die zweite Ansicht begegnet Bedenken dahingehend, dass die Beweisaufnahme von Amts wegen Interessen der Partei, der sie (vermeintlich) dienen wird, durchaus im Ergebnis zuwiderlaufen kann. Dass schließlich das Landgericht die Zahlungspflicht den Parteien nicht jeweils zur Hälfte auferlegt hat, stellt vorliegend jedenfalls kein so grobes Missverhältnis dar, dass schon von einem Ermessensfehlgebrauch auszugehen wäre. Eine Verteilung von ca. 60 % zu Lasten der Beklagten erfüllt diese Voraussetzung nicht.

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3.

23

Die Rechtsbeschwerde ist entgegen dem Antrag der Beklagten nicht zuzulassen. Ein Rechtsmittel gegen die Entscheidung des Senates ist gesetzlich nicht vorgesehen. Vielmehr bestimmt § 66 Abs. 3 S. 3 GKG ausdrücklich, dass eine Beschwerde an einen Obersten Gerichtshof des Bundes nicht stattfindet. Das gilt selbst bei einer Erstentscheidung eines Oberlandesgerichts, eines Landesarbeitsgerichts oder eines Oberverwaltungsgerichts (Hartmann, § 66 Rn. 34 m. w. N.).

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4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 66 Abs. 8 GKG.