Oberlandesgericht Köln, 13 U 34/09

G r ü n d e :

Der Kläger, der sich im Juni/Juli 2003 mit einem Betrag von insgesamt 120.000,00 € zzgl. 6.000,00 € Agio an der A 3 GmbH & Co. KG (im Folgenden: A 3) und im Juli 2004 mit einem Betrag von 100.000,00 € zzgl. 5.000,00 Agio an der A 4 GmbH & Co. KG (im Folgenden: A 4) beteiligt hat, nimmt die Beklagte wegen fehlerhafter Aufklärung/Beratung auf Schadensersatz in Anspruch.

Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes einschließlich der gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Ergänzend ist festzustellen, dass der Kläger den Erwerb der Beteiligung am A 3 teilweise, nämlich in Höhe von insgesamt 48.000 €, mit zwei bei der Beklagten aufgenommenen Universaldarlehen finanziert und auf diese Darlehen bislang 19.063,20 € gezahlt hat. Die Verbindlichkeiten des Klägers bei der B AG, von denen er Freistellung begehrt, belaufen sich auf 79.246,72 € (Darlehenrückzahlungsbetrag 45.000 € sowie Zinszahlungen in Höhe von 33.746,72 €).

Das Landgericht hat – nachdem es unter dem 21.8.2008 zunächst antragsgemäß Versäumnisurteil gegen die Beklagte erlassen hatte - die Klage mit Urteil vom 22.1.2009 (GA 218 ff.), auf das im Übrigen wegen der rechtlichen Würdigung durch die Zivilkammer Bezug genommen wird, mit der Begründung abgewiesen, die Beklagte habe die ihr aufgrund des zustande gekommenen Anlageberatungsvertrages obliegenden Pflichten nicht verletzt. Es sei weder ein Prospekt- noch ein Beratungsfehler ersichtlich. Die Beklagte habe ihre Verpflichtung zur Prüfung der Emissionsprospekte erfüllt. Die Prospekte hätten zutreffend und in ausreichender Form auf den wirtschaftlichen Hintergrund der Schuldübernahmen hingewiesen. Auch die schlagwortartige Bezeichnung der Anlage als „Garantiefonds“ auf dem Titelblatt sei im Prospekt selbst im Einzelnen und ausreichend erläutert. Eine Haftung der Beklagten ergebe sich schließlich auch nicht im Zusammenhang mit den Prospektangaben einer Innenprovision, denn die dahingehenden Angaben seien weder irreführend noch unzutreffend.

Mit seiner form- und fristgerecht eingelegten Berufung macht der Kläger unter anderem geltend, die Kammer sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass eine Aufklärungspflicht hinsichtlich der Innenprovision unterhalb der vom Landgericht genannten Schwelle nicht bestehe. Tatsächlich bestehe eine solche Pflicht nach der neuen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes – die ausdrücklich auch für die Beteiligungen an Medienfonds gelte – bei der Anlageberatung unabhängig von dieser nur in anderem Zusammenhang relevanten Bemessungsgrenze. Im Übrigen sei die Beurteilung des Landgerichts aber auch unrichtig, soweit die Kammer von einer zutreffenden Aufklärung über die gegen einen Ausfall vorgesehenen Sicherungsmechanismen ausgegangen sei. Dem stünden schon die Bezeichnung der Anlage als „Garantiefonds“ und zahlreiche andere, die tatsächlich vorhandenen Risiken verharmlosenden Darstellungen entgegen, die sich durch den gesamten Inhalts des Prospektes zögen.

Nachdem der Kläger die Berufung hinsichtlich des in erster Instanz gestellten Zahlungsantrags zu Ziff.4 (Zahlung von 6.548,96 € - Antrag zu Ziff.5 aus der Berufungsbegründung, GA 299) in der mündlichen Verhandlung vom 09.12.2009 zurückgenommen (GA 476 R) und im Hinblick auf die Teilfinanzierung auch des A 3 den erstinstanzlich gestellten Zahlungsantrag zu Ziff.1 (Antrag zu Ziff.2 aus der Berufungsbegründung) umgestellt und – um einen Feststellungsantrag ergänzt – angepasst hat, beantragt er

in Abänderung des Urteils des Landgerichts Aachen vom 22.1.2009 (1 O 307/08) und unter Bestätigung des Versäumnisurteils der Kammer vom 21.08.2008

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger Zug-um-Zug gegen Übertragung der Kommanditbeteiligung an der A 3 GmbH & Co. KG 78.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 8 % seit dem 03.07.2003 sowie weitere 19.063,20 € zu zahlen;

festzustellen, dass der Beklagten aus den Universaldarlehensverträgen vom 27.06.2003 über 40.000 € und vom 04.07./15.07.2003 über 8.000,00 € keine Rechte mehr gegenüber dem Kläger zustehen;

die Beklagte Zug-um-Zug gegen Übertragung der Kommanditbeteiligung an der A 4 GmbH & Co. KG. zu verurteilen,

an den Kläger 59.500,00 € nebst Zinsen in Höhe von 8 % seit dem 02.10.2004 zu zahlen sowie

den Kläger von der Inanspruchnahme aus dem Darlehensvertrag mit der B AG Darlehenskonto 6xx47xx03 (betr. die Beteiligung an der A 4 GmbH & Co. KG) freizustellen;

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger jeden Schaden (gerichtet auf das negative Interesse) zu ersetzen, der ihm über diese Forderungen hinaus im Zusammenhang mit dem Beitritt zu den A 3 und 4 entstanden ist oder noch entstehen wird;

festzustellen, dass sich die Beklagte hinsichtlich der Abtretung der Fondsanteile in Annahmeverzug befindet.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen, verteidigt die Entscheidung des Landgerichts zur Frage der Reichweite der Aufklärungspflicht über die von der Fondsgesellschaft vorgesehenen Sicherungsregelungen und vertritt die Auffassung, der Kläger sei ausreichend über von ihr vereinnahmte Vertriebsprovisionen aufgeklärt worden. Aus den Prospekten ergebe sich nämlich, dass die A AG berechtigt sei, Dritte als Vertriebspartner einzusetzen. Das stelle einen ausreichenden Hinweis auf die Möglichkeit eines Interessenkonfliktes dar. Eine weitergehende Aufklärungspflicht bestehe nicht. Insofern unterscheide sich der vorliegend zu beurteilende Sachverhalt wesentlich von der der Entscheidung des BGH vom 20.1.2009 (XI ZR 501/07) zugrunde liegenden Fallgestaltung. Selbst wenn man das anders sehen wolle, fehle es jedenfalls am Verschulden; auch greife die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens insoweit nicht ein. Im Hinblick auf die Möglichkeit eines Widerrufs der Beteiligung sei es auch ausreichend, wenn der Prospekt im Zeitpunkt der Zeichnung vorgelegen habe. Selbst wenn man dem nicht folge, fehle es an einem Verschulden, da sie mangels entgegenstehender höchstrichterlicher Rechtsprechung davon habe ausgehen dürfen, ihren Pflichten durch Prospektübergabe bei Zeichnung zu genügen. Jedenfalls treffe den Kläger ein Mitverschulden, weil er den Prospekt nicht sorgfältig zur Kenntnis genommen habe.

Im Hinblick auf das bei der B AG zur teilweisen Finanzierung der Beteiligung an dem A 4 aufgenommene Darlehen ist die Beklagte der Ansicht, der Kläger könne – und müsse – dieses Darlehen unter dem Gesichtspunkt der Schadensminderung widerrufen; ein solcher Widerruf sei ihm wegen der Fehlerhaftigkeit der seinerzeit erteilten Widerrufsbelehrung auch jetzt noch möglich.

Sie vertritt zudem die Auffassung, die Voraussetzungen des Annahmeverzuges lägen nicht vor, weil die Übertragung der Kommanditbeteiligung nur in einer nach § 298 BGB nicht ausreichenden Weise angeboten worden sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des beiderseitigen Vorbringens im Berufungsrechtszug wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

II.

Die Berufung ist ganz überwiegend begründet. Dem Kläger stehen die geltend gemachten Ansprüche wegen positiver Vertragsverletzung (§ 280 Abs. 1 S. 1 BGB) des zwischen dem Kläger und der Beklagten zustande gekommenen Vertrages, bei dem es sich nach den nicht zu beanstandenden Feststellungen des Landgerichts um einen Beratungsvertrag handelt, zu. Unbegründet ist die Berufung lediglich hinsichtlich eines Teils des geltend gemachten Zinsanspruchs sowie bezüglich eines Betrages von 1.200,00 Euro, der dem Kläger nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Beklagten im Rahmen seiner Beteiligung an dem A 3 seinerzeit bereits rückerstattet worden ist.

Es kann dahinstehen, ob die Beklagte ihre Pflicht zur Aufklärung des Anlegers über das zu den für die Anlageentscheidung bedeutsamen Umständen gehörende Totalverlustrisiko, auf das der Anleger klar und unmissverständlich vom Berater/Vermittler hinzuweisen ist, bzw. über die im Prospekt vorgestellten Sicherungsmechanismen im vorliegenden Fall verletzt hat. Die Beklagte ist jedenfalls ihrer Verpflichtung, dem Kläger gegenüber die an sie ausgekehrte Provision ungefragt offen zu legen, in schuldhafter Weise nicht nachgekommen. Daraus ergibt sich für den Kläger ein Anspruch auf Rückabwicklung der streitgegenständlichen Beteiligungen. Im Einzelnen gilt:

Nach der neuen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (WM 2007, 487; WM 2009, 405; WM 2009, 1274; vgl. ferner OLG Celle – Urteil vom 21.10.2009, 3 U 86/09; OLG Stuttgart ZIP 2009, 2185; OLG Dresden ZIP 2009, 2144; OLG Oldenburg BB 2009, 2390) muss eine Bank, die einem Anleger den Erwerb bestimmter Anlageprodukte – seien es Anteile an Aktien- oder Medienfonds, denn der aufklärungspflichtige Interessenkonflikt ist in beiden Fällen gleich - empfiehlt, diesen ungefragt darauf hinweisen, dass und in welcher Höhe sie Rückvergütungen aus Ausgabeaufschlägen und Verwaltungskosten von der Fondsgesellschaft erhält. Diese Aufklärung über die Rückvergütung ist notwendig, um dem Kunden einen insofern bestehenden Interessenkonflikt der Bank offen zu legen; sie ist nicht auf den Anwendungsbereich des WpHG beschränkt, sondern – weil sie sich aus dem zivilrechtlich allgemein anerkannten Grundsatz der Vermeidung von vertragswidrigen Interessenkonflikten ergibt – zwar aufsichtsrechtlich für den Bereich des Wertpapierhandels normiert worden, beansprucht aber auch für Fälle außerhalb diese Bereiches Geltung (vgl. KK-WpHG/Möllers § 31 Rdn. 23 m.w.Nachw.; auch Palandt/Sprau, BGB 68. Aufl. § 654 Rdn. 4). Erst durch die Aufklärung wird der Kunde in die Lage versetzt, das Umsatzinteresse der Bank selbst einzuschätzen (vgl. Assmann/Schneider/Koller, WpHG 4. Aufl. § 31 Rdn. 74; a.A. Schwark, Kapitalmarktrechts-Kommentar 3. Aufl. § 31 WpHG Rdn. 27) und zu beurteilen, ob die Bank ihm einen bestimmten Titel nur deswegen empfiehlt, weil sie selbst daran verdient. Insofern ist die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (WM 2001, 297) dazu, dass eine Bank, die einem Vermögensverwalter Provisionen und Depotgebühren rückvergütet, ihren Kunden vor Abschluss der vom Vermögensverwalter initiierten Effektengeschäfte darauf hinzuweisen hat, dass sie dadurch eine Gefährdung der Kundeninteressen durch den Vermögensverwalter geschaffen hat, auch auf den vorliegenden Fall zu übertragen. Wenn eine Bank einen Kunden ohne Zwischenschaltung eines Vermögensverwalters berät, Anlageempfehlungen abgibt und dabei an den empfohlenen Fonds durch Rückvergütungen verdient, sind die Kundeninteressen durch die von der Bank erhaltenen Rückvergütungen gefährdet. Es besteht die konkrete Gefahr, dass die Bank Anlageempfehlungen nicht allein im Kundeninteresse nach den Kriterien anleger- und objektgerechter Beratung abgibt, sondern zumindest auch in ihrem eigenen Interesse, möglichst hohe Rückvergütungen zu erhalten. Deshalb ist es geboten, den Kunden über etwaige Rückvergütungen aufzuklären und zwar grundsätzlich unabhängig von der Rückvergütungshöhe. Dabei spielt es auch keine Rolle, ob die Rückvergütungen einem bestimmten Geschäft unmittelbar zugeordnet werden oder in gewissen Zeitabständen gezahlt werden. Wesentlich ist nur, dass die Rückvergütungen umsatzabhängig sind.

Der Senat teilt die von der Beklagten geltend gemachten Bedenken gegen die Richtigkeit der Entscheidung des BGH nicht. Das gilt sowohl für die Existenz und Reichweite der angenommenen Aufklärungspflicht wie auch für die Problematik des Verschuldens und die Frage, ob die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens eingreift (zu diesen beiden Punkten unten Ziffer 3 und 4).

Die Entscheidung des BGH mag den Anwendungsbereich des Art. 12 GG tangieren und einen Eingriff in die Berufsfreiheit der Beklagten darstellen. Dieser Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit ist indes durch vernünftige Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt. Bei Entscheidungen von Kunden zu Anlagen in typischerweise nicht geringer Größenordnung werden vollständige Entscheidungsgrundlagen benötigt. Gerade der Vermittlung dieser vollständigen Information dient die Beratung des Anlegers. Erhält er diese Informationen nicht oder nicht vollständig, weil der Berater wegen des eigenen oder des Provisionsinteresses seines Arbeitgebers versucht ist, die Anlageempfehlung an der Provisionshöhe auszurichten, besteht eine erhöhte Gefahr, dass der Kunde eine falsche, für sein Vermögen nachteilige Entscheidung trifft. Auch die „einfachgesetzlichen Bedenken“ der Beklagten gegen die Entscheidung des BGH teilt der Senat nicht. Jedenfalls in Fällen der vorliegenden Art ist gegen die Annahme einer mit der Notwendigkeit der Vermeidung von Interessenkonflikten begründeten Aufklärungspflicht nichts einzuwenden. Sie ist – in anderem Zusammenhang (BGH NJW 2004, 154; Palandt/Sprau Kommentar zum BGB, 69. Auflage 2010 § 654 BGB Rdn. 4) - schon seit längerem anerkannt und zum Schutz vor vertragswidrigen Interessenkollisionen notwendig und gerechtfertigt.

Im Streitfall erhielt die Beklagte für den Vertrieb der Fonds unstreitig eine umsatzabhängige Provision; über diese Provision, die nach dem Vorbringen der Beklagten bei dem A 4 zwischen 8,25% und 8,72% der Zeichnungssumme und bei dem A 3 bei 8,25% lag, hätte sie den Kläger nach den vorgenannten Grundsätzen aufgrund des Beratungsvertrages ungefragt aufklären müssen:

Für die Berater der Beklagten bestand angesichts der umsatzabhängigen Provision ein ganz erheblicher Anreiz, Anlegern gerade eine Beteiligung an den streitgegenständlichen Medienfonds zu empfehlen. Darüber und über den damit verbundenen Interessenkonflikt musste die Beklagte den Kläger im Rahmen des Beratungsgesprächs unterrichten, um ihn in die Lage zu versetzen, das Umsatzinteresse der Beklagten einzuschätzen und beurteilen zu können, ob der Berater der Beklagten die Fondsbeteiligungen nur deshalb empfahl, weil die Beklagte daran verdiente.

Dass die der Beklagten zugeflossene Provision in den Prospekten als Vertriebskosten bezeichnet wird, während es sich bei Rückvergütungen – wie der BGH in einem jüngeren Urteil klargestellt hat (Urt. v. 27.10.2009 – XI ZR 338/08 Tz. 31) - um Ausgabeaufschläge und Verwaltungsgebühren handelt, die hinter dem Rücken des Kunden von der Gesellschaft umsatzabhängig wieder an die beratende Bank zurückfließen, steht einer Anwendung der Grundsätze zur Aufklärungspflicht über aus dem Fondskapital gewährte Rückvergütungen an die beratende Bank nicht entgegen. Für das Vorliegen eines die Aufklärungspflicht der beratenden Bank begründenden Interessenkonflikts kann es nur darauf ankommen, dass ohne Kenntnis des Kunden, also hinter dessen Rücken, umsatzabhängige Provisionen an die Bank gezahlt werden. So liegt es hier:

Die Beklagte beruft sich in diesem Kontext zu Unrecht darauf, durch die sich aus dem Prospekt ergebende Mitteilung, dass die für den Vertrieb zuständige A AG berechtigt sei, Dritte als Vertriebspartner einzusetzen, ergebe sich die in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes verlangte Information für den Anleger. Aus dieser allgemein gehaltenen Mitteilung kann selbst bei genügender Aufmerksamkeit nicht abgeleitet werden, dass es sich bei diesem provisionsberechtigten Dritten gerade um die Bank handelt, die ihrem Kunden diese Anlage empfiehlt. Zudem ergibt sich aus dem Prospekt nicht, in welchem Umfang die dort erwähnten Provisionen der Beklagten (und nicht möglicherweise beteiligten Dritten) zufließen sollten. Dies ist indessen erforderlich, da nur der Anleger, der auch die Höhe der Rückvergütung kennt, das Umsatzinteresse der Bank vollständig ermessen und abschätzen kann, um abzuwägen, ob es der Bank nur um den Erhalt der Rückvergütung oder die Empfehlung eines für den Anlegers optimalen Produktes geht (so zutreffend OLG Celle a.a.O., Tz. 43 des juris-Ausdrucks sowie Ellenberger, in: Ellenberger/Schäfer/ Clouth/ Lang, Praktikerhandbuch Wertpapier und Derivategeschäft, 2. Aufl., 2009, Rdn. 862). Aus diesem Grund ändert sich an der Aufklärungspflicht der Beklagten - und der Feststellung, dass diese im vorliegenden Fall verletzt ist – auch nichts durch die Entscheidung des BGH vom 27.10.2009 (XI ZR 338/08).

Da die Pflichtverletzung feststeht, wird das Verschulden der Beklagten gemäß § 280 Abs.1 S.2 BGB vermutet. Soweit die Beklagte die Ansicht vertritt, sie habe im Jahr 2003 davon ausgehen dürfen, ihrer Informationspflicht im Hinblick auf die Widerrufsmöglichkeit des Anlegers durch die Prospektübergabe im Zeichnungstermin zu genügen, vermag der Senat dieser Auffassung nicht zu folgen.

An das Vorliegen eines unverschuldeten Rechtsirrtums ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ein strenger Maßstab anzulegen. Der Schuldner muss die Rechtslage sorgfältig prüfen, soweit erforderlich Rechtsrat einholen und die höchstrichterliche Rechtsprechung sorgfältig beachten. Entschuldigt ist ein Rechtsirrtum nur dann, wenn der Irrende bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt mit einer anderen Beurteilung durch die Gerichte nicht zu rechnen brauchte. Muss er dagegen mit einer solchen abweichenden Beurteilung rechnen, handelt er auch dann sorgfaltswidrig, wenn er seine eigene Rechtsansicht sorgfältig gebildet hat. Auch der Umstand, dass ein Kollegialgericht die Rechtsauffassung des Schuldners gebilligt hat, führt nicht in jedem Fall zu seiner Entlastung. Bei einer in Rechtsprechung und Schrifttum unterschiedlich beurteilten Rechtsfrage ist ein Rechtsirrtum dann nicht unvermeidbar, wenn der Schuldner sich lediglich einer der insoweit vertretenen Auffassungen anschließt. Andernfalls würde das bei ihm liegende Risiko der unzutreffenden Beurteilung der Rechtslage zu Unrecht auf den Gläubiger abgewälzt (BGH NJW 1994, 2754; NJW 1998, 2144; NJW 2001, 3114; NJW 2006, 3271; NJW 2007, 428, OLG Oldenburg BB 2009, 2390; Palandt/Grüneberg, Kommentar zum BGB, 69. Auflage 2010, § 276 BGB Rdn. 22; Heße, MDR 2009, 1197/1201).

Voranzustellen ist, dass die Beklagte fehlendes Verschulden nicht aus der Kollegialgerichtsrichtlinie herleiten kann. Anlass, die für das Amtshaftungsrecht entwickelte Kollegialgerichtsrichtlinie auch auf Vertragsverhältnisse anzuwenden, besteht nach Auffassung des Senats nicht. Dies steht im Einklang mit einer neueren Entscheidung des - zugleich für das Amtshaftungsrecht zuständigen - III. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs, in der es ebenfalls um einen Filmfonds ging (Entscheidung vom 19.2.2009 – III ZR 154/08). Zudem kommt die Richtlinie nur zum Tragen, wenn ein mit mehreren Rechtskundigen besetztes Kollegialgericht die (Amts-)Tätigkeit als objektiv rechtmäßig angesehen hat. Hier geht es hingegen um die Frage, ob die Unkenntnis von der Offenlegungspflicht unverschuldet war.

Unter Berücksichtigung der eingangs dargelegten Maßstäbe ist das Verhalten der Beklagten als zumindest fahrlässig im Sinne von § 276 BGB einzustufen.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (NJW 2001, 962; WM 2009, 405) ergibt sich die Aufklärungspflicht der Beklagten aus dem zivilrechtlich allgemein anerkannten Grundsatz der Vermeidung von vertragswidrigen Interessenkonflikten, der entgegen der Auffassung der Beklagten (und mancher Stimmen in der Literatur) keineswegs neu, sondern in der Sache bereits seit langem anerkannt ist und – nicht abschließend, sondern nur beispielhaft - aufsichtsrechtlich für den Bereich des Wertpapierhandels normiert worden ist (§ 31 Abs. 1 Nr. 2 WphG).

Dass Zahlungen dieser Art für den Geschäftsbesorger einen zusätzlichen, nicht in den Interessenbereich des Auftraggebers fallenden Anreiz für eine Förderung des provisionierten Produktes schaffen können (dazu aus der Literatur (Nittel/Knöpfel, BKR 2009, 411 ff), liegt auf der Hand und bedarf keiner weiteren Begründung. Ebenso ist seit langem anerkannt, dass es keine Rechtfertigung für einen Berater gibt, seinen Vertragspartner über Umstände im Unklaren zu lassen, die für seine Willensentscheidung erkennbar von elementarer Bedeutung sind und die den Vertragszweck gefährden oder vereiteln können. Auch die BAWe-Richtlinie vom 26. Mai 1997 war der Beklagten unstreitig seit langem – und jedenfalls zu einem weit vor dem Erwerb der Fondsanteile durch den Kläger liegenden Zeitpunkt – bekannt.

In Übereinstimmung mit dieser grundsätzlichen Rechtslage hat der BGH bereits in seinem - ebenfalls weit vor der hier streitgegenständlichen Anlage veröffentlichten und allgemein bekannt gewordenen – Urteil vom 19.12.2000 (NJW 2001, 962) entschieden, dass ein Vermögensverwalter eine mit der depotführenden Bank geschlossene Vereinbarung über die Zahlung von Rückvergütungen offenzulegen hat. Entgegen einer in der obergerichtlichen Rechtsprechung (OLG Dresden BKR 2009, 428; ebenso etwa Zingel/Rieck, BKR 2009, 353 ff, Herdegen, WM 2009, 2202 sowie Veil, WM 2009, 2193 ff) vertretenen Auffassung handelt es sich dabei nicht um die nicht verallgemeinerungsfähige und auf den vorliegenden Fall nicht übertragbare Regelung einer ganz speziellen Situation (nämlich der Inanspruchnahme besonderen Vertrauens für den Bereich der Vermögensverwaltung), sondern – den angesprochenen allgemeinen Grundsätzen folgend – um die Regelung des bereits angesprochenen Interessenkonfliktes, der sich – nicht nur für den Vermögensverwalter, sondern in gleicher Weise auch für den Anlageberater – aus der Entgegennahme von Provisionen von dritter Seite ergibt.

Im Übrigen ist – darauf hat bereits das OLG Celle mit Recht hingewiesen (WM 2009, 1794) - die Rechtsfrage einer Aufklärungspflicht über kick-back-Zahlungen in Literatur und Rechtsprechung schon seit langem kontrovers diskutiert worden. Bereits im Jahre 1996 hatte das Oberlandesgericht Stuttgart (VuR 1996, 333) entschieden, dass Anlageberater dann über interne Provisionen aufklären müssen, wenn dadurch im Zusammenhang mit anderen Umständen besondere Gefahren für den Anleger verbunden sind. Damit bestand zumindest ab diesem Zeitpunkt eine unsichere Rechtslage. Auch in der einschlägigen Fachliteratur wurde eine Aufklärung jedenfalls unter bestimmten Bedingungen, insbesondere bei einer bestimmten Höhe der Innenprovision für geboten gehalten (vgl. etwa Wagner, WM 1998, 694 ff; Gallandi, WM 2000, 279 ff; Kiethe, NZG 2001, 107; vgl. ferner Nittel/Knöfel, BKR 2009, 411 ff mit einer Übersicht zu Rechtsprechung und Literatur seit 1962). Auch diejenigen Stimmen in der Literatur (Veil, WM 2009, 2194 ff; Zingel/Rieck, BKR 2009, 353 ff) und in der Rechtsprechung (OLG Dresden WM 2009, 1689; OLG Oldenburg BB 2009, 2390), die im Ergebnis ein Verschulden der die Provision verschweigenden Bank ablehnen, konzedieren, dass es – mindestens seit den 90er Jahren – in der Literatur Stimmen gegeben habe, die eine Aufklärungspflicht in der vom BGH nunmehr angenommenen Reichweite vertreten haben.

Dem gegenüber betrifft die vom III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes entwickelte Rechtsprechung, wonach Innenprovisionen von 15 % und mehr offen zu legen sind, den Aspekt der damit verbundenen Auswirkungen auf die Werthaltigkeit der Anlage und ist mit dem hier im Vordergrund stehenden Interessenkonflikt des - vermeintlich neutralen - Beraters, der ein eigenes Interesse am Verkauf der Anlage hat, nicht vergleichbar. Die Beklagte entnimmt der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (zuletzt der Entscheidung vom 25.9.2007 – BKR 2008, 199 - ) auch zu Unrecht einen Grundsatz des Inhalts, dass über Innenprovisionen nur bei einem Schwellenwert von mehr als 15 % und nur dann aufzuklären sei, wenn es sich bei der streitigen Provision um einen „wertbildenden Umstand“ handele. Eine solche Einschränkung lässt sich dieser Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes nicht entnehmen; die gegenteilige Auffassung (auch vertreten von Brocker/Langen in einer Entscheidungsanmerkung zu BGH BKR 2008, 199) beruht auf einem Missverständnis hinsichtlich des Inhaltes der Entscheidung, die sich mit der Problematik der verdeckten Innenprovision unter dem Gesichtspunkt des Interessenwiderstreites nicht befasst.

Nach allem musste auf der Grundlage der geführten Diskussion das Bestehen einer Aufklärungspflicht über die der Bank gewährte Rückvergütung für die Beklagte naheliegen. Zumindest konnte ihr - bei einer sorgfältigen Prüfung des Standes der Diskussion in Rechtsprechung und Literatur - aber nicht verborgen bleiben, dass die Problematik des mit der gewährten Rückvergütung einher gehenden offensichtlichen Interessenkonflikts kontrovers diskutiert wurde. In dieser Situation handelte die Beklagte – wenn sie im Vertrauen darauf, dass sich die von ihr bevorzugte Rechtsansicht schließlich durchsetzen werde - aber zumindest fahrlässig. Dabei kann dahinstehen, ob die vorgenannten Informationen dem jeweiligen Anlageberater zur Verfügung standen. Die Beklagte wäre jedenfalls verpflichtet gewesen, ihre Mitarbeiter entsprechend aufzuklären und zu schulen. Soweit sie dies – wie es auch nach ihrem eigenen Vortrag der Fall war - unterlassen hat, ergäbe sich ihre Haftung aus einem Organisationsverschulden (wie hier OLG Stuttgart, ZIP 2009, 2185 sowie OLG Celle WM 2009, 1794 sowie Urteil vom 21.10.2009 – 3 U 86/09).

Dass der Kläger den Medienfonds bei ordnungsgemäßer Aufklärung nicht beigetreten wäre, ergibt sich aus der von der Beklagten nicht ausreichend widerlegten Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens (vgl. BGH, NJW-RR 2007, 1329; WM 2009, 274; Beschluss v. 19.02.09, III ZR 154/09; Stackmann, NJW 2009, 3265/68; anders, aber unzutreffend Veit, WM 2009, 2193/2201 sowie Herresthal ZBB 2009, 348/61). Es reicht insoweit nicht aus, dass die Beklagte Handlungsmöglichkeiten aufzeigt, die der Kläger bei pflichtgemäßer Aufklärung gehabt hätte, denn die Beklagte hätte zumindest darlegen und – ggf. durch Parteivernehmung des Klägers - unter Beweis stellen müssen, dass der Kläger den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte. Soweit die Beklagte behauptet, für die Anlageentscheidung des Klägers sei allenfalls die Höhe des zu zahlenden Agios, die Möglichkeit einer Steuerersparnis und Renditeerzielung sowie die Absicherung der Anlage relevant gewesen, war dem entsprechenden Beweisantritt bereits deshalb nicht nachzugehen, weil jeglicher Vortrag der Beklagten dazu fehlt, woher der benannte Zeuge C (GA 418) die entsprechende Kenntnis von den in sein Wissen gestellten Behauptungen - hierbei handelt es sich um nicht in der Person des Zeugen eingetretene innere Tatsachen - haben soll (vgl. dazu BGH, NJW 1992, 2489; NZB vom. 01.08.2007, III ZR 35/07).

Der Kläger, der aufgrund der Pflichtverletzung der Beklagten die Anteile erworben hat, ist so zu stellen, als wären die streitgegenständlichen Beteiligungen nicht gezeichnet worden. Dann hätte der Kläger weder die der Höhe nach unstreitigen Eigenkapitalanteile zum Erwerb der Beteiligungen nebst Agio aufgebracht noch die ebenfalls betragsmäßig unstreitigen Zins- und Tilgungsleistungen auf die von ihm im Zusammenhang mit den Beteiligungen abgeschlossenen Darlehensverträgen erbracht.

Da dem Kläger nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Beklagten (GA 207 R) unter dem 24.11.2004 ein Betrag von 1.200 € erstattet worden ist (Nachlass von 1% auf das bei der Zeichnung des A 3 anfallende Agio von 5%), war dieser Betrag von der mit dem Klageantrag zu 1. a) geltend gemachten Forderung (78.000,00 €) in Abzug zu bringen, so dass dem Kläger insoweit nur 76.800,00 € zuzusprechen waren.

Ein Anspruch auf Ersatz der vom Kläger aufgewendeten Beträge steht ihm Zug um Zug gegen Abtretung der Rechte aus der Kommanditbeteiligung des Klägers an der A 3 GmbH & Co. KG und A 4 GmbH & Co. KG zu (vgl. BGH, WM 2010, 262 – Juris-Ausdruck Tz.28 f.); in diesem Sinne war der vom Kläger gestellte Antrag („Übertragung“) auszulegen.

Soweit die Beklagte – bezogen auf den teilweise finanzierten Erwerb des A 4 – die Ansicht vertritt, dem Kläger sei durch die Zeichnung kein Schaden entstanden, zumindest aber greife § 254 Abs.2 BGB, da der Kläger den mit der B AG zur teilweisen Anteilsfinanzierung geschlossenen Darlehensvertrag wegen einer unzulänglichen Widerrufsbelehrung jederzeit widerrufen könne mit der Folge, dass er von der Bank den gesamten Kaufpreis des Fonds (also nicht nur den darlehensfinanzierten Teil) nebst Agio zurückerhalte (GA 419 ff.), vermag sich der Senat dem nicht anzuschließen. Es besteht keine Verpflichtung des Klägers dazu, sich – allein im Interesse der Beklagten als Schädigerin – an einen Dritten zu halten und diesem gegenüber einen Rechtsstreit mit ungewissem Ausgang zu beginnen, während der vorliegende Rechtsstreit bereits zur Entscheidung reif ist und die Haftung der Beklagten nach dem derzeitigen Sachstand feststeht.

Vor diesem Hintergrund steht dem Kläger auch der geltend gemachte Anspruch auf Freistellung von der Inanspruchnahme aus dem Darlehensvertrag mit der B Darlehenskonto 6xx47xx03 (betr. die Beteiligung an der A 4 GmbH & Co. KG) zu. Dieser Anspruch besteht – wie beantragt - Zug-um-Zug gegen Übertragung der Rechte aus der Kommanditbeteiligung an der A 4 GmbH & Co. KG; zusätzlich ist der Kläger unter dem Gesichtspunkt der Vorteilsausgleichung allerdings verpflichtet, der Beklagten sämtliche Rechte aus dem genannten Darlehensverhältnis abzutreten. Nur so wird nämlich die Beklagte in die Lage versetzt, ein dem Kläger möglicherweise zustehendes Widerrufsrecht, welches isoliert nicht abtretbar wäre (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 68. Aufl., § 355 Rz.3), auszuüben. Soweit der Kläger meint, die Beklagte habe sich insoweit nicht auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen, so dass sie im Hinblick auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 10.03.2009 (XI ZR 33/08) keinen Anspruch auf Zug-um-Zug-Verurteilung habe, vermag der Senat dem vor dem Hintergrund des Vorbringens der Beklagten in ihrer Berufungserwiderung (GA 429 ff.), das jedenfalls im Sinne einer hilfsweisen Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts auszulegen ist, nicht zu folgen; angesichts dessen kann auch dahinstehen, ob es der Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts vorliegend überhaupt bedurft hat.

Der Kläger hat ferner einen Anspruch auf Feststellung, dass er der Beklagten aus den bei dieser zur Teilfinanzierung des A 3 aufgenommenen beiden Universaldarlehen nichts schuldet; zudem hat er einen Anspruch auf Feststellung, dass die Beklagte für sämtliche weitere Schäden im Zusammenhang mit seinem Beitritt zu den A 3 und 4 in vollem Umfang ersatzpflichtig ist (gerichtet auf das negative Interesse).

Erzielte Steuervorteile muss der Kläger sich nicht anrechnen lassen, denn er muss den Schadensersatzanspruch ebenfalls wieder versteuern. In einem solchen Fall ist im Hinblick auf § 287 ZPO eine Anrechnung nur geboten, wenn – wofür die darlegungs- und beweispflichtige Beklagte nichts vorgetragen hat – der Kläger unter Berücksichtigung der Steuerbarkeit der Ersatzleistung außergewöhnlich hohe Steuervorteile erzielt hat (vgl. nur BGH, Beschl. v. 9.4.09, III ZR 89/08; Urt. v. 07.12.2009, II ZR 15/08, WM 2010, 262).

Der Kläger hat ferner einen Anspruch auf die geltend gemachten Prozesszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit (30.07.2008), höchstens aber in Höhe von 8% (vgl. § 308 Abs.1 Satz 2 ZPO). Zwar setzt diese Verpflichtung die Fälligkeit der Hauptforderung voraus, kann also nicht bestehen, wenn der Forderung die Einrede des Zurückbehaltungsrechts entgegensteht. Im vorliegenden Fall geht es indessen nicht um die Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts, das heißt um die Geltendmachung eines auf demselben rechtlichen Verhältnis beruhenden fälligen Gegenanspruchs durch die Beklagte. Vielmehr ist Grundlage des hier in Rede stehenden Zug-um-Zug-Vorbehalts das dem allgemeinen Schadensersatzrecht innewohnende Prinzip der Vorteilsausgleichung, das bewirkt, dass die Schadensersatzpflicht der Beklagten nur gegen Herausgabe der Vorteile erfüllt zu werden braucht, die mit dem schädigenden Ereignis in adäquatem Zusammenhang stehen. Der Schadensersatzanspruch ist von vornherein nur mit der Einschränkung begründet, dass gleichzeitig die Vorteile herausgegeben werden. Dazu bedarf es keines besonderen Antrags oder einer Einrede des Schuldners. Daher besteht keine innere Rechtfertigung dafür, die Beklagte, die der Klage mit sachlichen Einwendungen, nicht aber mit einem Zurückbehaltungsrecht, entgegengetreten ist, von der Pflicht zur Zahlung von Prozesszinsen zu befreien. Mit der Auferlegung der Prozesszinsen verwirklicht sich hier nämlich lediglich das allgemeine Risiko eines jeden Schuldners, dessen Verteidigungsvorbringen sich im Laufe eines jahrelangen Rechtsstreits als im Ergebnis nicht durchgreifend erweist. Ebenso wenig sind sachliche Gründe dafür erkennbar, der Klägerin, die mit dem Angebot des Vorteilsausgleichs das ihrerseits Erforderliche getan hatte, die Nutzungsvorteile des ihr rechtmäßig zustehenden Schadensersatzbetrags in Form der Prozesszinsen vorzuenthalten (BGH NJW-RR 2005, 170; Palandt, Kommentar zum BGB, 69. Auflage 2010, § 291 BGB Rdn. 5).

Dagegen besteht kein Anspruch auf die beantragten Zinsen in Höhe von 8 % seit dem Zeitpunkt der Beteiligung. Grundsätzlich kommt zwar ein auf die Zahlung von Zinsen gerichteter Anspruch des Anlegers unter dem Gesichtspunkt des entgangenen Gewinns in Betracht (BGH NJW 1992, 1223). Der Kläger hat aber im vorliegenden Fall nicht ausreichend vorgetragen, dass (und gegebenenfalls wie) er die in die Medienfonds investierten Beträge anderweitig angelegt hätte, wenn es zu den streitgegenständlichen Anlagen nicht gekommen wäre. Auch die für eine Bewertung nach § 287 ZPO notwendigen Schätzgrundlagen lassen sich dem Vortrag des Klägers nicht entnehmen.

Soweit der Kläger mit Schriftsatz vom 11.03.2010 unter Hinweis auf eine Entscheidung des OLG Naumburg vom 23.12.2009 (2U 96/07) die Ansicht vertritt, der Zinsanspruch ergebe sich in Höhe eines Betrages von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins (auch) unter dem Gesichtspunkt, dass die Beklagte zur Herausgabe gezogener bzw. schuldhaft nicht gezogener Nutzungen verpflichtet sei, vermag der Senat dem angesichts der Tatsache, dass die Beklagte selbst das vom Kläger gezahlte Eigenkapital, dessen Verzinsung er begehrt, nicht erhalten hat, nicht zu folgen. Da dieses Eigenkapital vom Kläger vielmehr unmittelbar an die Fondsgesellschaft gezahlt worden ist, hat die Beklagte weder Nutzungen gezogen noch die Möglichkeit der Nutzungsziehung gehabt.

10.

Aus den Ausführungen unter Ziff.9 sowie der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 07.12.2009 (WM 2010, 262) ergibt sich im Übrigen auch, dass die Voraussetzungen für die von dem Kläger begehrte Feststellung des Annahmeverzuges bestehen. Der Kläger hat mit dem wörtlichen Angebot der Abtretung der Fondsanteile das seinerseits Erforderliche getan, weil er im Wege der Vorteilsausgleichung nur diejenigen Vorteile herausgeben muss, die er tatsächlich erlangt hat. Ihm kann daher nicht entgegengehalten werden, dass die Herausgabe der erlangten Vorteile der Zustimmung Dritter bedarf.

11.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs.2 Nr.1 ZPO, denn die Zuvielforderung des Klägers war lediglich geringfügig und hat allenfalls geringfügig höhere Kosten verursacht. Dies gilt angesichts des Streitwertes von knapp 300.000,00 € auch unter Berücksichtigung der teilweisen Berufungsrücknahme in Höhe von 6.548,96 €.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr.10, 711 ZPO.

12.

Der Senat lässt die Revision im Hinblick auf die unterschiedlichen Rechtsauffassungen in der obergerichtlichen Rechtsprechung zur Frage des Verschuldens einer Bank hinsichtlich der Verletzung ihrer Pflicht zur Aufklärung des Anlegers über den Erhalt von kick-back-Zahlungen zu.

13.

Der Streitwert wird in teilweiser Abänderung der erstinstanzlich erfolgten Streitwertfestsetzung wie folgt festgesetzt:

a. Für die erste Instanz auf insgesamt 274.795,68 €:

Klageantrag zu (Bezifferung ausgehend von den Angaben in der Klageschrift, GA 2 f.)

84
Ziff. 1 a): 126.000,00 €
85
Ziff. 1 b): 1.500,00 €
86
Ziff. 2 a): 59.500,00 €
87
Ziff. 2 b): 79.246,72 € (vgl. S.2 des Schriftsatzes vom 16.10.2009, GA 229)
88
Ziff. 2 c ): 1.500,00 €
89
Ziff. 3: 500,00 €
90
Ziff. 4: 6.548,96 €

Für die Berufungsinstanz - nach teilweiser Rücknahme der Berufung hinsichtlich des erstinstanzlichen Antrags Ziffer 4. über 6.548,96 € - auf insgesamt 291.782,96 €:

Antrag zu (Bezifferung ausgehend von der Darstellung im Tatbestand)

95
Ziff. 1.: 97.063,20 € (78.000,00 € zzgl. 19.063,20 €)
96
Ziff. 2.: 52.473,04 € (71.536,24 € - vgl. S.2 des Schriftsatzes vom 16.10.2009, GA 229 – abzgl.

19.063,20 €)

99
Ziff. 3 a): 59.500,00 €
100
Ziff. 3 b): 79.246,72 € (vgl. S.2 des Schriftsatzes vom

101

16.10.2009, GA 229)

102

103
Ziff. 4: 3.000,00 € (2 x 1.500,00 €)
104
Ziff. 5.: 500,00 €