Oberlandesgericht Köln, 6 W 63/09

G r ü n d e :

I. Der Antragsteller ist – soweit im Beschwerdeverfahren noch von Interesse – Inhaber aller nach dem Urheberrechtsgesetz geschützten Rechte an dem in Deutschland spätestens im Juni 2006 (nach Angaben in Anlage AS 12 schon 2005) veröffentlichten pornographischen Filmwerk „Perverse Pissgeschichten“, das zwischen dem 12. und 15.04.2009 mehrmals von Kunden der Beteiligten an einer Internet-Tauschbörse angeboten wurde. Er hat eine richterliche Anordnung über die Zulässigkeit der Verwendung von Verkehrsdaten für die von der Beteiligten zu erteilende Auskunft bean-tragt (§ 101 Abs. 9 UrhG). Das Landgericht hat den Antrag (bei gleichzeitigem Erlass der Anordnung in Bezug auf zwei andere Filme) mit dem angefochtenen Beschluss abgelehnt. Gegen den seinen Verfahrensbevollmächtigten am 20.05.2009 zugegangenen Beschluss hat der Antragsteller am 03.06.2009 sofortige Beschwerde eingelegt und diese nachfolgend begründet.

II. Die (entsprechend der bis zum 31.08.2009 gültigen Fassung des § 101 Abs. 9 S. 6 UrhG richtig bezeichnete) sofortige Beschwerde ist zulässig, bleibt aber in der Sache ohne Erfolg. Das Landgericht hat den Antrag im streitbefangenen Umfang rechtsfehlerfrei zurückgewiesen.

1. Nach gefestigter obergerichtlicher Rechtsprechung setzt der Auskunftsanspruch aus § 101 Abs. 2 UrhG, den die Anordnung nach § 101 Abs. 9 UrhG vorbereiten soll, nach seinem Wortlaut („auch“) und aus systematischen Gründen eine Rechtsverletzung in gewerblichem Ausmaß voraus (Senat, Beschluss vom 21.10.2008 – 6 Wx 2/08 [GRUR-RR 2009, 9 = OLGR Köln 2009, 15] – „Ganz anders“; Beschluss vom 09.02.2009 – 6 W 182/08 [MMR 2009, 334 = OLGR Köln 2009, 357] – „Die schöne Müllerin“ m.w.N.). An dieser Auffasssung hält der Senat auch angesichts des Beschwerdevorbringens fest.

2. Durchgreifende Rechtsfehler der vom Landgericht im Streitfall vorgenommenen Würdigung aller für die Annahme eines gewerblichen Ausmaßes der Rechtsverletzung maßgeblichen Umstände zeigt die Beschwerde nicht auf.

Wie der Senat ebenfalls wiederholt entschieden hat (Beschlüsse vom 21.10.2008 und 09.02.2009, a.a.O.; Beschlüsse vom 04.06.2009 – 6 W 46/09; 6 W 48/09; Beschluss vom 19.06.2009 – 6 W 52/09), wird dieses Ausmaß allerdings bereits erreicht, wenn der noch unbekannte Verletzer ein Musikalbum oder Hörbuch oder eine ähnlich umfangreiche Datei während der aktuellen Verkaufsphase einmalig in einer Internet-Tauschbörse anbietet. Um die europarechtliche Vorgabe effektiv umzusetzen, wonach vom Auskunftsanspruch Handlungen zur Erlangung eines unmittelbaren oder mittelbaren wirtschaftlichen oder kommerziellen Vorteils erfasst und gutgläubige Handlungen von Endverbrauchern ausgenommen sein sollen (Richtlinie 2004/48/EG, Erwägungsgrund 14), stützt sich der deutsche Gesetzgeber für das gewerbliche Ausmaß der Handlung vor allem auf objektive Kriterien: Bei Rechtsverletzungen im Internet soll nicht nur wegen der Zahl der von einem Verletzer öffentlich zugänglich gemachten Dateien (die vor erteilter Auskunft angesichts dynamischer IP-Adressen kaum feststellbar ist), sondern auch wegen der Schwere einer einmaligen Rechtsverletzung deren gewerbliches Ausmaß zu bejahen sein – etwa wenn eine besonders umfangreiche Datei, wie ein vollständiger Kinofilm oder ein Musikalbum oder Hörbuch, vor oder unmittelbar nach ihrer Veröffentlichung in Deutschland im Internet angeboten wird (BT-Drucks. 16/8783, S. 50).

Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, müssen dafür aber mehrere Merkmale zusammen kommen (vgl. Senat, MMR 2009, 334 [335] – „Die schöne Müllerin“):

· Der Verletzer muss die Datei anderen zum Herunterladen anbieten, ohne ihre weitere Verbreitung kontrollieren zu können und dadurch einen wenigstens mittelbaren eigenen wirtschaftlichen Vorteil erlangen. Bei der Beteiligung an einer Internet-Tauschbörse ist dieses Merkmal typischerweise gegeben, weil der Tauschbörsenteilnehmer mit dem öffentlichen Bereitstellen der Datei die Kontrolle über ihre Verbreitung aufgibt und sich zugleich die Möglichkeit verschafft, selbst andere in der Tauschbörse angebotene Werke kostenlos herunterzuladen.

· Damit die Schwere der beim Rechtsinhaber eintretenden Rechtsverletzung gewerbliches Ausmaß erreicht, genügt aber – entgegen der mit der Beschwerde vertretenen Auffassung – nicht allein das Angebot an einer Internet-Tauschbörse. Hinzukommen muss, dass das einzelne widerrechtlich veröffentlichte Werk für sich genommen von nicht unbedeutendem kommerziellem Wert ist. Soweit sich der Wert nicht schon aus Art und aktuellem Marktpreis ergibt (vgl. Senat, Beschluss vom 03.11.2008 – 6 W 136/08 – betreffend ein 499,00 € teures Computerprogramm für professionelle Anwender), wird das in aller Regel nur dann der Fall sein, wenn ein marktgängiges geschütztes Werk von hinreichendem Umfang während seiner relevanten Verkaufs- oder Verwertungsphase zum Herunterladen angeboten wird.

Entgegen der Anregung der Beschwerde besteht kein Anlass, den Europäischen Gerichtshof gemäß Art. 234 EGV vorab um die Auslegung des Rechtsbegriffs „gewerbliches Ausmaß“ im Hinblick auf die Frage zu ersuchen, ob hierfür bei an Internet-Tauschbörsen angebotenen Werken ein Angebot während der aktuellen Verkaufsphase erforderlich ist. Denn diese Frage betrifft nicht die Auslegung einer Norm des Gemeinschaftsrechts, sondern die den nationalen Gerichten obliegende Prüfung der Umstände des Einzelfalles unter Anwendung derjenigen objektiven Kriterien, die vom nationalen Gesetzgeber als geeignete Indizien für die Feststellung des gewerblichen Ausmaßes einer Handlung im Sinne des 14. Erwägungsgrundes der Richtlinie 2004/48/EG angesehen werden.

3. Die Kammer hat zum Nachteil des materiell beweisbelasteten Antragstellers nicht festzustellen vermocht, dass die relevante Verkaufs- oder Verwertungsphase des spätestens Mitte 2006 erstmals veröffentlichten streitbefangenen Pornofilms im April 2009 immer noch andauerte. Dagegen wendet sich die Beschwerde ohne Erfolg.

Das gewerbliche Ausmaß der Rechtsverletzung muss allerdings nicht offensichtlich sein und einen in Ranglisten zum Ausdruck kommenden besonders großen kommerziellen Erfolg des Werks setzt der Auskunftsanspruch nicht voraus (Senat, Beschlüsse vom 04.06.2009 – 6 W 46/09; 6 W 48/09; Beschluss vom 19.06.2009 – 6 W 52/09). Ebenso wenig lässt sich ein allgemeingültiger fester zeitlicher Rahmen für die Annahme einer schweren Rechtsverletzung definieren. Ob die relevante Verkaufs- und Verwertungsphase noch andauert, muss vielmehr individuell bestimmt werden, wobei Besonderheiten der Vermarktung des jeweiligen Werks zu berücksichtigen sind (Senat, MMR 2009, 334 [335] – „Die schöne Müllerin“). Dies gilt im Übrigen auch für die Zahl der geltend gemachten Verletzungshandlungen, aus der für sich genommen – ohne Berücksichtigung der besonderen Marktverhältnisse sowie der angewendeten Ermittlungsmethode – schwerlich sichere Hinweise auf eine für die Fortdauer der aktuellen Verwertungsphase bedeutsame Attraktivität des geschützten Werks entnommen werden können.

Zu Recht hat das Landgericht aber den Umstand, dass der Film ausweislich der vorgelegten Internetauszüge (Anlage AS 12) zu stark herabgesetzten Preisen angeboten wird, als deutlichen Hinweis darauf gewertet, dass die relevante Verwertungsphase abgeschlossen ist. Soweit die Beschwerde dies mit dem Wegfall von DVD-Produktions- und Versandkosten bei der Absatzform „Video on Demand“ zu erklären versucht, handelt es sich zum einen um neues, vom Senat nicht zu berücksichtigendes tatsächliches Vorbringen. Zum anderen ist die Erklärung – von fehlendem spezifizierten Vortrag zu den Herstellungs- und Versandkosten der Filme abgesehen – ausweislich der vom Antragsteller selbst vorgelegten Anlagen nicht plausibel, weil auch auf Internetseiten, die einen DVD-Versand anbieten, mit teilweise erheblichen Preisreduzierungen geworben wird. Um die aktuelle Verwertungsphase als beendet ansehen zu können, bedarf es im Übrigen nicht der Feststellung, dass der betreffende Film nur noch zu „Dumpingpreisen“ angeboten wird.

Keinen Bedenken begegnet auch die Annahme des Landgerichts, dass bei Pornovideofilmen die aktuelle Verwertungsphase im oben dargestellten Sinn in der Regel mit der „heißen Verkaufsphase“ endet, die nach einem der Kammer bekannten Schreiben des Bundesverbandes F. Handel e.V. sechs Monate beträgt. Zu Recht hat die Kammer ausgeführt, dass es für die Abgrenzung der für die Schwere der Rechtsverletzung relevanten Verkaufs- und Verwertungsphase nicht darauf ankommt, ob der Rechteinhaber selbst überhaupt noch Auswertungshandlungen an dem Werk vornimmt. Entgegen dem – in tatsächlicher Hinsicht wiederum neuen und daher vom Senat nicht zu verwertenden – Beschwerdevorbringen ist es auch nicht gerechtfertigt, die Dauer der aktuellen Verwertungsphase mit der Laufzeit der vom Rechteinhaber abgeschlossenen Lizenzverträge gleichzusetzen, und zwar unabhängig davon, ob diese Laufzeit von ihm selbst gewählt oder branchenüblich ist. Auch die Frage, wie sich die Erteilung einer ausschließlichen Lizenz – die für den streitbefangenen Videofilm allerdings nicht vorgetragen worden ist – auf die Aktivlegitimation auswirkt, bedarf keiner weiteren Klärung. Denn abgesehen davon, dass dem Missbrauch letzt-lich Tür und Tor geöffnet wäre, wenn die Rechteinhaber mit der Vereinbarung längerer Lizenzfristen selbst für eine Verlängerung der relevanten Verwertungsphase sorgen könnten, liegt es auch auf der Hand, dass zum Zeitpunkt jeder – befristeten oder unbefristeten – Lizenzerteilung allenfalls eine Prognose in Bezug auf den Verkaufserfolg des betreffenden Werks möglich ist; für die Feststellung, ob die Rechtsverletzung während der aktuellen Verkaufs- und Verwertungsphase erfolgte, kommt es aber auf die tatsächlichen Verhältnisse zum Zeitpunkt der Rechtsverletzung an. Soweit hierfür im Sinne einer typisierenden Betrachtungsweise auch auf branchenspezifische Erfahrungssätze zurückzugreifen sein mag, bietet das von der Kammer verwertete Schreiben eines Bundesverbandes eine geeignetere Grundlage als das vorgelegte Exemplar eines Lizenzvertrags des Antragstellers mit dem Betreiber eines DVD-Filmvertriebs und Filmrechte-Verwerter. Dass der Vertrag zu Nr. 6.1 monatlich fünf Neuproduktionen vorsieht, dürfte im Übrigen ebenfalls dafür sprechen, dass die aktuellen Verwertungszeiträume der einschlägigen Filme – im Vergleich zu Kinofilmen, Hörbüchern oder Musikalben – eher kurz bemessen sind.

III. Die Beschwerde war nach alledem mit der Kostenfolge aus §§ 128c Abs. 1, 131a Abs. 2 S. 1 KostO, 13a Abs. 1 S. 2 FGG zurückzuweisen. Einer Festsetzung des Beschwerdewertes bedarf es nicht, weil die Gerichtskosten sich nach festen Gebührensätzen richten und eine Erstattung außergerichtlicher Kosten nicht stattfindet.