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G r ü n d e

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I.

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Der klagende Wettbewerbsverein nimmt die beklagten Apotheker auf Unterlassung und Erstattung von Abmahnkosten wegen eines von ihnen im April 2008 verteilten (im Tenor des angefochtenen Urteils eingeblendeten) Werbeprospekts in Anspruch, in dem unter der Überschrift N. W. – günstige "Holland-Preise" für folgenden Einkaufsservice geworben wird:

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1. Sie gehen in Ihre W. Apotheke und bestellen die von Ihnen benötigten Medikamente.

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2. Schon am nächsten Tag können Sie dort Ihre deutschen Originalpräparate abholen.

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3. Den günstigen "Holland-Preis" bezahlen Sie direkt in Ihrer W. Apotheke vor Ort.

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4. Wenn Sie Fragen zu Ihren Medikamenten haben, wenden Sie sich direkt an die freundlichen Mitarbeiter in Ihrer W. Apotheke.

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Auf der nächsten Seite heißt es unter anderem:

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… und das sind Ihre Vorteile: (…)

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10 % Preisvorteil **

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auf alle in Deutschland erhältlichen rezeptpflichtigen Medikamente.

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100 % Service und Beratung

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durch die freundlichen Mitarbeiter Ihrer Apotheke vor Ort. (…)

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** Ihr Preisvorteil ist mindestens 3,00 € höchstens 25,00 € pro Packung gegenüber der deutschen Arzneimittelpreisverordnung.

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Für den Einkaufsservice (Transport Ihrer Bestellung von Holland in Ihre W. Apotheke) zahlen Sie nur 0,50 € pro Bestellung egal wieviele Artikel Sie bestellen.

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Auf der vorletzten Prospektseite wird mitgeteilt, dass die Kunden den N. W. in sechs Apotheken im Bergischen Land – darunter in denen der Beklagten – erhalten können und es sich dabei um ein Angebot der N. Apotheke B.V. in E. (Niederlande) handele.

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Durch das angefochtene Urteil, auf das wegen der tatsächlichen Feststellungen, des erstinstanzlichen Parteivorbringens und der Entscheidungsbegründung verwiesen wird, hat das Landgericht die Beklagten (nach Teilrücknahme der Klage) antragsgemäß verurteilt, die wiedergegebene Werbung mit einem 10-prozentigen Preisnachlass auf alle in Deutschland erhältlichen rezeptpflichtigen Medikamente zu unterlassen und den Aufwand des Klägers für ein Abmahnschreiben zu erstatten.

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Mit ihrer auf Klageabweisung gerichteten Berufung machen die Beklagten geltend, dass keine dem Versandhandel vergleichbare Fallgestaltung vorliege, weil die Kunden die Medikamente selbst in den Niederlanden abholen könnten, und der Versandhandel ausländischer Apotheken ohnehin nicht der deutschen Arzneimittelpreisbindung unterliege. Der Kläger verteidigt unter Ergänzung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens die Entscheidung des Landgerichts.

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II.

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Die zulässige Berufung hat in der Sache Erfolg. Ein wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsanspruch des Klägers gemäß §§ 8 Abs. 1 S. 1, Abs. 3 Nr. 2 UWG ergibt sich nach den Umständen des Streitfalles weder aus §§ 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit den deutschen Arzneimittelpreisvorschriften oder mit § 7 HWG noch aus §§ 3, 4 Nr. 1 UWG.

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1. Das Landgericht hat die Verurteilung der Beklagten zur Unterlassung auf einen Verstoß gegen die als Marktverhaltensregel im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG anzusehende (Senat, GRUR 2006, 88) Bindung der Apothekenpreise nach § 78 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 S. 2 AMG, §§ 1 Abs. 1 Nr. 2, 3 Abs. 1 S. 1 AMPreisV (wonach die Apotheken bei Abgabe von Fertigarzneimitteln einen Festzuschlag von 3 % auf den Netto-Hersteller- oder Großhandelspreis zuzüglich 8,10 € sowie die Umsatzsteuer zu erheben haben) gestützt.

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a) Dabei hat die Kammer die Konstellation des Streitfalles wie einen Versand der Arzneimittel durch die niederländische Apotheke N. B.V. an die deutschen Kunden der Beklagten bewertet und insoweit die auch von den Oberlandesgerichten Frankfurt am Main (GRUR-RR 2008, 306 = WRP 2008, 969) und Hamburg (Urt. v. 19.02.2009 – 3 U 225/06, vorgelegt als Anl. 27 = Bl. 232 ff. d.A. und in juris veröffentlicht) vertretene Auffassung zu Grunde gelegt, dass die deutschen Arzneimittelpreisvorschriften auf den Medikamenten-Versandhandel ausländischer Apotheken ebenfalls anzuwenden seien. Nach Abwägung der dafür angeführten Gründe und der insbesondere vom Oberlandesgericht Hamm (Urt. v. 21.09.2004 – 4 U 74/04, MMR 2005, 101) und (im Zusammenhang mit der Versagung einer Herstellerrabatterstattung gemäß § 130a Abs. 1 SGB V) vom Bundessozialgericht (Urt. v. 28.07.2008 – B 1 KR 4/08 R, PharmR 2008, 595, hier zitiert nach juris) vorgebrachten Gegengründe vermag sich der Senat dieser Auffassung indessen nicht anzuschließen (vgl. zum Streitstand auch Kappes, WRP 2009, 250 m.w.N.).

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Die Befürworter einer Bindung ausländischer Versandapotheken an die deutschen Arzneimittelpreise (im Schrifttum vor allem Mand, GRUR Int 2005, 637 ff.; ders., PharmR 2008, 582 ff., vorgelegt als Anl. 28 = Bl. 270 ff. d.A.) argumentieren damit, dass der deutsche Gesetzgeber den grenzüberschreitenden Arzneimittelverkehr in § 73 Abs. 1 Nr. 1a AMG den deutschen Regeln zum Versandhandel und zum elektronischen Handel unterstellt habe. Dazu gehöre auch der gleichzeitig (mit dem Gesetz zur Modernisierung der gesetzlichen Krankenversicherung [GMG] vom 14.11.2003) eingeführte § 11a S. 1 Nr. 1 ApoG, wonach die Erlaubnis zum Versand von apothekenpflichtigen Arzneimitteln nur erteilt wird, wenn der Antragsteller versichert, der Versand werde "aus einer öffentlichen Apotheke zusätzlich zum üblichen Apothekenbetrieb und nach den dafür geltenden Vorschriften erfolgen, soweit für den Versandhandel keine gesonderten Vorschriften bestehen"; zu den für den üblichen Apothekenbetrieb geltenden Vorschriften gehöre aber auch das deutsche Preisrecht.

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Diese Annahme einer in mehrfacher Hinsicht (nämlich bezüglich der Regeln zum Versandhandel wie auch bezüglich der üblichen Apothekenbetriebsvorschriften) weit ausgelegten gesetzlichen Verweisung überzeugt nicht: Hätte das GMG den Apotheken des Europäischen Wirtschaftsraumes, die "für den Versandhandel nach ihrem nationalen Recht, soweit es dem deutschen Apothekenrecht im Hinblick auf die Vorschriften zum Versandhandel entspricht, oder nach dem deutschen Apothekengesetz befugt" sind (§ 73 Abs. 1 Nr. 1a), nicht nur (über die harmonisierten Bestimmungen für Fernabsatzverträge gemäß §§ 312a ff. BGB hinaus) die tatsächliche Einhaltung der besonderen deutschen Sicherheitsstandards gemäß § 11a ApoG (vgl. insoweit BGH, GRUR 2008, 275 = WRP WRP 2008, 356 [Rn. 23 ff.]), sondern auch eine Bindung an die AMPreisV auferlegen wollen, wäre schon aus Gründen der Rechtsklarheit eine deutlichere Bezugnahme auf das inländische Preisrecht und nicht nur auf die für den "üblichen Apothekenbetrieb … geltenden Vorschriften" (die nachfolgend sogar ausdrücklich von den Sondervorschriften für den Versandhandel unterschieden werden) zu erwarten gewesen (vgl. zu Systematik und Entstehungsgeschichte der gesetzlichen Neuregelung eingehend OLG Hamm, MMR 2005, 101 [102 f.]; BSG, a.a.O. [Rn. 24 ff.] m.w.N.).

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Dies gilt um so mehr, als die Arzneimittelpreisverordnung als klassisches hoheitliches Eingriffsrecht nach dem völkerrechtlichen Territorialitätsprinzip für außerhalb Deutschlands vertriebene Medikamente nicht gilt (BSG, a.a.O. [Rn. 23] m.w.N.), so dass neben den ausländischen Herstellern bei Verkäufen im Ausland auch die Importeure von Arzneimitteln ihre Abgabepreise frei bestimmen dürfen und infolgedessen ohnehin ein Preiswettbewerb – auch auf der Einzelhandelsstufe – zwischen inländischen Medikamenten und Importarzneimitteln stattfindet (BGHZ 129, 53 [54] = GRUR 1995, 618 = WRP 1995, 713 – Importarzneimittel; BSG, a.a.O.). Vor diesem Hintergrund erscheinen die vom Landgericht geteilten Schutzzweckerwägungen der Befürworter einer Preisbindung ausländischer Versandapotheken (OLG Frankfurt, GRUR-RR 2008, 306 [307]; OLG Hamburg, S. 17 [Bl. 248 d.A.]; Mand, PharmR 2008, 582 [585]) nicht durchgreifend: Das deutsche Arzneimittel-preisrecht schloss es schon vor der Zulassung des Versands von Arzneimitteln durch ausländische Apotheken nicht aus, dass (parallel- oder re-) importierte Arzneimittel auf der Einzelhandelsstufe preisgünstiger waren als im Inland hergestellte Präparate, die bis zur Abgabe durch die Apotheke das Inland nicht verlassen haben. Der Gesetzgeber hat damit bereits eine gewisse (vom OLG Hamburg, a.a.O. [S. 16] so genannte) Inländerdiskriminierung in Kauf genommen. Vor diesem Hintergrund spricht auch das gesetzgeberische Ziel einer Kostendämpfung im öffentlichen Gesundheitswesen eher für eine Erhaltung und Förderung des Wettbewerbs durch preisgünstige Importarzneimittel (solange deren Qualität deutschen Sicherheitsstandards genügt) als gegen eine Ausdehnung des deutschen Preisrechts auf ausländische Versandapotheken zur Vermeidung eines ruinösen Preiswettbewerbs unter den verschiedenen Anbietern (vgl. BSG, a.a.O. [Rn. 27, 29]).

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Der Senat hat erwogen, ob sich aus den Gesichtspunkten, die für eine Anwendung deutschen Rechts auf vom Ausland aus erfolgende Dienstleistungen im Bereich eines regulierten Berufs sprechen (vgl. zum Rechtsberatungsgesetz BGH GRUR 2007, 245 = WRP 2007, 174 – Schulden Hulp), etwas anderes ergibt. Der vorliegende Sachverhalt ist damit jedoch nicht vergleichbar. Während es im Fall der Rechtsbesorgung für inländische Auftraggeber um eine sich nicht nur im Inland auswirkende, sondern auch entscheidend von inländischen Sachverhalten und Besonderheiten der nationalen Rechtsordnung abhängige Tätigkeit handelt und der Schutzzweck des Rechtsberatungsgesetzes, inländische Rechtssuchende vor ungeeigneten Rechtsberatern zu bewahren, angesichts des im Inland ansässigen Auftraggeber und der im Inland ansässigen Personen, gegenüber denen die Rechtsbesorgung vorgenommen werden soll, unmittelbar betroffen ist, geht es beim Versand von Arzneimitteln darum, eine hinreichende Qualität der ins Inland gelangten Medikamente sicherzustellen. Nicht zuletzt vor dem Hintergrund erlaubter Parallel- und Re-Importe bedarf es dafür aber keiner Unterwerfung der ausländischen Versandapotheke unter deutsches Preisrecht.

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Stellen die deutschen Arzneimittelpreisvorschriften mithin schon aus nationaler Sicht keine den Versand von Arzneimitteln ins Inland zwingend regelnde Eingriffsnormen im Sinne von Art. 34 EGBGB dar, so kann dahin gestellt bleiben, ob ihre Anwendung auf den Arzneimittelversand aus Staaten der Europäischen Union mit der Warenverkehrsfreiheit aus Art. 28 ff. EGV vereinbar, insbesondere zum Schutze der Gesundheit nach Art. 30 S. 1 EGV gerechtfertigt wäre.

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b) Da es nach alledem an einer Bindung ausländischer Versandapotheken an das deutsche Arzneimittelpreisrecht fehlt, kommt es im Ergebnis einerseits nicht darauf an, ob die streitgegenständliche Fallgestaltung – wie die Berufung meint – sogar einen stärkeren Auslandsbezug aufweist, weil der hier in Rede stehende sogenannte Einkaufsservice nicht als Versandhandel, sondern als Holschuld mit Kurierdienst ausgestaltet ist und das von den Beklagten vorgehaltene Bestellformular (Anl. B 1 = Bl. 89 d.A.) auch die (in der angegriffenen Werbung freilich nicht erwähnte und sogar nach ihrem eigenen Vorbringen eher fernliegende) Möglichkeit einer Selbstabholung der Medikamente in den Niederlanden vorsieht.

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Andererseits könnte die von den (unzweifelhaft deutschem Wettbewerbsrecht unterliegenden) Beklagten verbreitete Werbung unter dem Aspekt eines Verstoßes gegen das Preisrecht der AMPreisV (an das sie beim Direktverkauf verschreibungspflichtiger Medikamente ebenso unzweifelhaft gebunden sind) allenfalls dann beanstandet werden, wenn der nach ihren eigenen öffentlichen Erklärungen (Anl. 14-19, 25 = Bl. 69, 100 ff., 226 d.A.) bewusst gewählte "Umweg" über die niederländische N. Apotheke B.V. keine Ausnutzung legitimer rechtlicher Möglichkeiten, sondern als missbräuchliche "Umgehung" der deutschen Apothekenpreisbindung im Ergebnis unbeachtlich wäre. Das ist nach dem vom Senat zu Grunde zu legenden Sachverhalt aber nicht anzunehmen.

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aa) Allerdings hält der – darlegungs- und beweispflichtige – Kläger im Berufungsrechtszug an seinem in erster Instanz gehaltenen Vortrag fest, dass unter der angegebenen Adresse in E. tatsächlich keine Apotheke mit echtem Kundenverkehr betrieben werde; neben dem Briefkasten, einem Schild ohne Hinweis auf feste Öffnungszeiten, der Angabe einer deutschen Mobilfunknummer sowie einem dürftig eingerichteten Geschäftslokal sei an Ort und Stelle ausweislich der vorgelegten Lichtbilder (Anl. 10, 23 und 24 = Bl. 55 ff., 131 ff. d.A.) nicht einmal ein Arzneimittel-Lager zu erkennen. Von einer in die tatsächliche Abwicklung der Arzneimittelbestellung überhaupt nicht eingebundenen bloßen Scheinfirma, deren Registereintragung darüber hinwegtäuschen soll, dass in Wirklichkeit eine rabattierte Abgabe verschreibungspflichtiger Medikamente durch die Beklagten selbst erfolgt, kann der Senat nach dem eigenen Vorbringen des Klägers jedoch nicht ausgehen.

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Die Eröffnung einer nach niederländischem Recht zugelassenen Apotheke ist nämlich ebenso unstreitig geblieben wie das erstinstanzliche Vorbringen der Beklagten, dass vom zuständigen Mitarbeiter der Aufsichtsbehörde die Erfüllung der geltenden, dem deutschen Recht für Versandhandelsapotheken entsprechenden Vorschriften (Errichtung gemäß dem Bauplan, tatsächliche Zugänglichkeit für die Öffentlichkeit, Existenz eines Qualitätssystems und Erfüllung der niederländischen Apothekennorm) geprüft und keine Beanstandungen festgestellt wurden (Anl. B 2 / 3 = Bl. 90-92 d.A.; Schriftsatz vom 23.09.2008 = Bl. 135 f. d.A.). Soweit der Kläger erstinstanzlich behauptet hatte, dass die befragten Nachbarn nichts von einem über die Niederlassung der N. B.V. stattfindenden regelmäßigen Lieferverkehr wüssten, hat er dieses von den Beklagten nachdrücklich bestrittene Vorbringen nicht weiter konkretisiert und auch nicht in das Wissen der in der Berufungserwiderung benannten Zeugin X. gestellt. Der Senat hat seiner Bewertung daher die in der Werbung ("Einkaufsservice", "Transport Ihrer Bestellung von Holland in Ihre W. Apotheke") angesprochene und im Tatbestand des angefochtenen Urteils festgestellte Praxis zu Grunde zu legen, dass die in C. oder I. zum "Holland-Preis" bestellten und von deutschen Großhändlern zunächst nach E. gelieferten Arzneimittel von dort binnen Tagesfrist per Kurier im Namen und für Rechnung der Kunden zu den Apotheken der Beklagten transportiert werden.

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bb) Dieses Geschäftsmodell, wonach als Endverkäufer der bestellten Arzneimittel eine nicht an deutsche Preisvorschriften gebundene niederländische Apotheke auftritt, stellt sich nicht allein deshalb als missbräuchliche Umgehung der inländischen Apothekenpreisbindung dar, weil es sich bei dem verantwortlichen Apotheker der von einer selbständigen Gesellschaft niederländischen Rechts in den Niederlanden betriebenen Apotheke um einen nahen Verwandten der Beklagten handelt. Ein Missbrauchsvorwurf ergibt sich auch nicht daraus, dass der Kunde die Arzneimittel aus den Niederlanden in seiner örtlichen Apotheke sowohl bestellt als auch abholt.

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Der Sache nach zu Recht haben sich die Beklagten vielmehr auf eine Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts (Urt. v. 13.03.2008 – 3 C 27/07, BVerwGE 131, 1 = NVwZ 2008, 1238) berufen, das die Geschäftsidee für rechtlich zulässig gehalten (und deshalb die Aufhebung einer ordnungsbehördlichen Untersagungsverfügung durch das OVG Nordrhein-Westfalen bestätigt) hat, in Drogeriemärkten einen Bestell- und Abholservice für Medikamente einzurichten, bei dem in Sammelboxen Bestellscheine gesammelt, an eine niederländische Apotheke weitergeleitet, die bestellten Arzneimittel an die Filiale versandt und dort bis zur Abholung durch den Kunden aufbewahrt werden. Nach den Gründen der Entscheidung (a.a.O. [Rn. 25]) ist diese Art der Beteiligung eines Drogeriemarktes am Arzneimittelvertrieb so lange nicht (unter dem Aspekt des § 73 Abs. 1 Nr. 1a AMG) zu beanstanden, wie der Versand aus einer öffentlichen Apotheke in der alleinigen Verantwortung des Apothekers erfolgt.

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Der Umstand, dass hier in den Bestell- und Abholvorgang kein Drogeriemarkt, sondern (sogar) eine Apotheke eingebunden ist, veranlasst den Senat in lauterkeitsrechtlicher Hinsicht zu keiner anderen Beurteilung. Denn zum einen lassen auch hier Werbung ("günstige ‚Holland-Preise‘", "Transport Ihrer Bestellung von Holland in Ihre W. Apotheke", "N. W. ist ein Angebot der N. Apotheke B.V. …") und tatsächliche Abwicklung (Bestellformular Anl. B 1 und Rechnungsvordruck bzw. Stempel auf dem Rezept Anl. 11 = Bl. 62 ff., 89 d.A.) für den informierten und aufmerksamen Verbraucher keinen Zweifel daran, dass er die bestellten Medikamente nicht direkt von den Beklagten, sondern von der kooperierenden niederländischen Apotheke bezieht. Zum anderen wird aus Verbrauchersicht die bewusst gewählte Lieferverantwortlichkeit der niederländischen Verkäuferin nicht im Sinne eines dem deutschen Preisrecht zu unterwerfenden Direktverkaufs aus den Apotheken der Beklagten aufgehoben, indem die Werbung "Service und Beratung durch die freundlichen Mitarbeiter Ihrer Apotheke vor Ort" besonders hervorhebt. Der verständige Verbraucher, der auf Grund der Werbung um eines Preisvorteils willen eine längere (eintägige) Wartezeit bis zum Erhalt des gewünschten Medikaments hinnimmt, wird annehmen, dass die in der örtlichen Apotheke – über den sogenannten Einkaufsservice hin-aus – angebotene fachlich-pharmazeutische Beratung vor und insbesondere nach Abwicklung des eigentlichen Kaufgeschäfts eine (vermutlich intern vergütete) zusätzliche Dienstleistung der Kooperationspartner des niederländischen Vertragspartners darstellt, ohne dass die Abwicklung des Kaufvertrages selbst deshalb das Gepräge der unmittelbar mit den Beklagten abgeschlossenen Kaufgeschäfte gewinnt, die in den betreffenden Apotheken ja nach wie vor möglich und auch üblich sind.

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2. Aus den vorstehenden Ausführungen erhellt zugleich, dass die Beklagten mit dem Verbreiten der Werbung auch nicht – als Täter oder Teilnehmer – gegen § 7 HWG verstoßen. Denn die Werbung mit "10 % Preisvorteil auf alle in Deutschland erhältlichen rezeptpflichtigen Medikamente" fällt schon nicht unter den Tatbestand des heilmittelwerberechtlichen Verbots, Zuwendungen oder sonstige Werbegaben (einschließlich Geld- oder Naturalrabatte, vgl. Hefermehl / Köhler / Bornkamm, UWG, 27. Aufl., § 4 Rn. 11.135 m.w.N.) anzubieten oder anzukündigen. Der verständige, durchschnittlich informierte und situationsadäquat aufmerksame Verbraucher erkennt, dass hier für keinen Rabatt im Sinne einer außergewöhnlichen Herabsetzung des Normalpreises, sondern für den besonderen geldwerten Vorteil der günstigen "Holland-Preise" im Vergleich zu den üblichen inländischen Arzneimittelpreisen geworben wird.

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3. Ebenso wenig liegt eine im Sinne von § 4 Nr. 1 UWG unangemessene unsachliche Einflussnahme auf die Entscheidungsfreiheit der Verbraucher vor, insbesondere nicht in der Form eines "übertriebenen Anlockens" (vgl. Hefermehl / Köhler / Bornkamm, a.a.O. § 4 Rn. 1.35 ff.). Denn die Fähigkeit des Verbrauchers zu einer informierten und rationalen Nachfrageentscheidung wird durch die werbend herausgestellte Kombination von "günstigen Holland-Preisen" und "100 % Service und Beratung … vor Ort" mit dem 24-Stunden-Einkaufsservice-Modell nicht beeinträchtigt, sondern in gewissem Sinne sogar gefördert.

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4. Soweit der Kläger wettbewerbsrechtliche Bedenken daraus ableitet, dass die Beklagten den der deutschen Preisbindung unterliegenden inländischen Präsenzapotheken mit dem Angebot eines ausländischen Kooperationspartners bei Aufrechterhaltung ihres eigenen Beratungsangebots Konkurrenz machen, könnte dem aus Sicht des Senats nur durch ein Tätigwerden des Gesetzgebers auf dem Gebiet des Arzneimittelpreisrechts begegnet werden.

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5. Mangels eines Unterlassungsanspruchs entfällt auch die Grundlage für den verlangten Abmahnkostenersatz.

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III.

40

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO.

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Der Senat hat gemäß § 543 Abs. 2 ZPO die Revision zugelassen, weil die zu treffende Einzelfallentscheidung von der Klärung grundsätzlicher Fragen des Arzneimittelpreisrechts bei Auslandsberührung abhängt und eine höchstrichterliche Entscheidung auch zur Sicherung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung erforderlich erscheint.