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G r ü n d e

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I.

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Beide Parteien gehörten früher zur KD-Gruppe. Das Personenschifffahrtsunternehmen, das Tagesfahrten (mit Ausflugsschiffen) und Flusskreuzfahrten (mit Kabinenschiffen) veranstaltete, bestand ursprünglich nur aus der Beklagten. 1994 wurde die Klägerin (die bis November 2003 als KD Deutsche Flußkreuzfahrten GmbH firmierte) als Tochtergesellschaft für den Kreuzfahrt-Bereich gegründet. Anfang 2000 wurden beide Unternehmensteile zwecks Sanierung getrennt veräußert: die Klägerin (und deren Schweizer Tochtergesellschaft Triton) mit dem Bereich Flusskreuzfahrten an die Viking-Gruppe und die Beklagte mit dem Bereich Tagestouristik an die Premicon-Gruppe. Um Verflechtungen zwischen den Unternehmensbereichen aufzuheben, schlossen die Parteien (und die Triton) am 09.03.2000 einen „Vertrag über die Regelung der Leistungsbeziehungen“, der unter § 1 die Namens- und Markenrechte behandelt und unter § 10 (g) ein befristetes (im Entwurf noch ohne Befristung vorgesehenes) Wettbewerbsverbot enthält (Anlage K 1).

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Im deutschen Markenregister sind für die Parteien mehrere Wort-Bild-Marken mit dem Bestandteil „KD“ eingetragen: für die Beklagte seit 1972 (für Wasserfahrzeuge) und 1996 (u.a. für Kabinenschiffe und Beherbergung von Personen auf Hotelschiffen) insgesamt vier Marken mit dem Logo

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und für die Klägerin seit 1998 eine Marke (u.a. für Beförderung von Personen mit Tagesausflugs- und Kabinenschiffen) mit dem Logo (in rot/blau)

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2001 ließ die Klägerin noch eine Marke mit dem Bestandteil „Viking KD“ (u.a. für Beförderung von Reisenden und Beförderung von Personen mit Vergnügungsschiffen; Veranstaltung von Reisen und Kreuzfahrten) für sich eintragen.

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Die Beklagte meldete im Juni 2007 als Gemeinschaftsmarke (u.a. für die Veran-staltung von Flusskreuzfahrten; Beförderung von Personen mit Kabinenschiffen) die Bildmarke

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(in gold/blau) mit dem Wortlaut „KD Pearl of River Cruising“ an. Sie hält das der Klägerin unter § 1 (b) des Vertrages eingeräumte Nutzungsrecht an allen „KD-Rechten“ gemäß § 1 (f) des Vertrages nach dreijähriger Nichtbenutzung für erloschen und sich selbst seit Ende 2006 (wieder) für berechtigt, unter dem „KD“-Zeichen auch Flusskreuzfahrten zu veranstalten, was sie der Klägerin im Dezember 2006 mitteilte.

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Die Klägerin verlangt von der Beklagten auf Grund des Vertrages, die Benutzung des KD-Zeichens einschließlich der vorerwähnten deutschen und europäischen Marken für das Angebot oder die Erbringung von Dienstleistungen im Zusammenhang mit Flusskreuzfahrten oder Kabinenschiffen zu unterlassen. Unabhängig davon stützt sie sich auf ihre eingetragene Marke und ihr vertragliches Nutzungsrecht, dessen auflösende Bedingung sie wegen verschiedener Verwendungen des KD-Zeichens zumal durch ihre niederländische Zweigniederlassung und die Triton als noch nicht eingetreten ansieht. Sie hält sich deshalb auch für berechtigt, mit Postkarten der in der Urteilsformel eingeblendeten Form – wie im Februar 2007 geschehen und mit der Widerklage der Beklagten angegriffen – zu werben.

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Das Landgericht, auf dessen Urteil verwiesen wird, hat die Beklagte entsprechend dem Klageantrag zur Unterlassung und zum Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten verurteilt und die Widerklage abgewiesen. Im Berufungsrechtszug verfolgt die Beklagte ihre erstinstanzlichen Anträge in vollem Umfang weiter. Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil.

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II.

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Die Berufung ist zulässig und hat in der Sache zum Teil Erfolg.

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1. Die Abweisung der Widerklage durch das Landgericht kann nicht aufrecht erhalten bleiben. Auf der Grundlage des unstreitigen Sachverhalts steht der Beklagten ein Unterlassungsanspruch aus §§ 14 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 5, 15 Abs. 2 und 4 MarkenG gegen die Klägerin zu.

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a) Zwischen der von der Klägerin für ihre streitbefangene Werbung verwendeten Marke „KD mit Sternen“ und den prioritätsälteren, das KD-Logo enthaltenden Marken der Beklagten besteht im Bereich Flusskreuzfahrten – offensichtlich und von keiner der Parteien angezweifelt – markenrechtliche Verwechslungsgefahr. Die Kennzeichnungskraft der seit langem für Personenschifffahrtsangebote auf dem Rhein benutzten Beklagtenmarken liegt jedenfalls im oberen durchschnittlichen Bereich. Die graphische Gestaltung der Zeichen ist bei identischer Buchstabenkombination in hohem Grade ähnlich und lässt die bestehenden geringen Unterschiede (Kursivschrift, Sterne, Farbe) in den Hintergrund treten. Angesichts der Identität oder (bezogen auf das Verhältnis von Tagesausflugsfahrten und Kreuzfahrten mit Flussschiffen) hohen Ähnlichkeit der Dienstleistungen liegt die Gefahr von Verwechslungen für das Publikum auf der Hand. Entsprechendes gilt für das Unternehmenskürzel „KD“.

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b) Dem hiernach gegenüber der Zeichenbenutzung der Klägerin bestehenden Verwechslungsschutz der Beklagtenkennzeichen stehen gesetzliche oder vertragliche Schranken nicht entgegen. Aus dem Umstand allein, dass die Marke „KD mit Sternen“ im Vertrag vom 09.03.2000 nicht auf die Beklagte übertragen, ja nicht einmal erwähnt worden ist, folgt für sich genommen kein besseres Recht der Klägerin. Hinreichende Anhaltspunkte in diese Richtung sind auch nach ihrem eigenen sonstigen Vorbringen nicht festzustellen.

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aa) Es kann offen bleiben, ob die Marke „KD mit Sternen“ 1998 mit Zustimmung der Beklagten für die Klägerin eingetragen wurde. Denn selbst wenn ihr kurz darauf zum zweiten Vorstand der Beklagten bestellter Geschäftsführer D. die Anmeldung des neugestalteten Logos als Marke in Absprache mit Vertretern der Beklagten veranlasst oder wirksam genehmigt hätte, könnte sich die Klägerin darauf jetzt nicht mehr, insbesondere nicht gemäß dem Rechtsgedanken des § 51 Abs. 2 S. 3 MarkenG als Ausdruck des allgemeinen Verbots widersprüchlichen Verhaltens (Ingerl / Rohnke, MarkenG, 2. Aufl., § 51 Rn. 8; HK / Bous, MarkenG, 2. Aufl., § 51 Rn. 7) berufen. Nach Lage der Dinge hätte eine solche Zustimmung nämlich erkennbar nur so verstanden werden können, dass die Klägerin im Lichte der bestehenden Vereinbarung vom 29.03.1996 über die Nutzung des KD-Logos (Anlagen B 23 / 26) und für die Laufzeit der darin getroffenen Regelung zur Anmeldung und Nutzung der eigenen Marke mit dem abgewandelten KD-Logo berechtigt sein sollte (vgl. BGH, WRP 2001, 931 = GRUR 2001, 1164 – buendgens, wonach erfahrungsgemäß eine schuldrechtliche Gestattung zur Verwendung einer Geschäftsbezeichnung auf Grund einer Zusammenarbeit von Unternehmen nach der Beendigung dieser Zusammenarbeit nicht ohne weiteres erhalten bleibt; vgl. auch Ströbele / Hacker, MarkenG, 8. Aufl., § 11 Rn. 19 Fn. 31 m.w.N. zur fehlenden und widerrufenen Zustimmung bei Agentenmarken). Nachdem mit dem Vertrag vom 09.03.2000 der Konzernverbund zwischen der Klägerin und der Beklagten aufgelöst und unter § 1 (h) dieses Vertrages ausdrücklich bestimmt worden war, dass die zwischen ihnen existierenden kennzeichenrechtlichen Verträge einschließlich des Vertrages vom 29.03.1996 als entsprechend den Prinzipien des neuen Vertrages abgeändert gelten, kann nicht angenommen werden, dass die Marke „KD mit Sternen“ allein wegen der früheren Zustimmung der Beklagten zur Markenanmeldung ihrer Tochtergesellschaft völlig unabhängig von den Bestimmungen des neuen Vertrages Bestand haben sollte – dies um so weniger, als das Dienstleistungsverzeichnis der Marke „KD mit Sternen“ auch die Personenbeförderung mit Tagesausflugsschiffen, also gerade auch den nach dem neuen Vertrag allein der Beklagten vorbehaltenen Bereich umfasste. 

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bb) Aus dem Vertrag vom 09.03.2000 ergibt sich auf der Grundlage des überein-stimmenden Vortrags der Parteien, dass die Existenz der eigenen Marke der Klägerin „KD mit Sternen“ (die den Verhandlungsführern der Viking-Gruppe aus dem Due Diligence Report Anlage K 41 bekannt war) in den Vertragsverhandlungen nicht erörtet wurde, kein gegenüber den älteren Beklagtenmarken bestandskräftiges, unbedingtes Recht. Der Wortlaut von § 1 (a) des Vertrages, wonach alle „KD-Rechte“ bei der Beklagten „verbleiben“ sollten, scheint zwar nicht auf die für die Klägerin eingetragene Marke zu passen, steht ihrer Behandlung als „Vertragsmarke“ gemäß dem (trotz unzulänglicher Verlautbarung) erkennbaren Zweck der Vereinbarung (§§ 133, 157 BGB) aber nicht entgegen; unbeabsichtigte Lücken können durch ergänzende Vertragsauslegung an Hand der leitenden Grundsätze der vertraglichen Regelung geschlossen werden (§§ 155, 157, 242 BGB).

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Wenn angenommen werden müsste, dass die Vertragspartner zur Marke der Klägerin „KD mit Sternen“ bewusst keine Regelung treffen wollten, würde es sich zwar um keine „Vertragsmarke“ handeln; dies hätte jedoch nur zur Folge, dass dem gesetzlichen Unterlassungsanspruch der Beklagten aus §§ 14, 15 MarkenG keine vertraglichen Vereinbarungen, sondern allenfalls noch der Verwirkungseinwand nach § 21 MarkenG entgegenstehen könnte. Hierfür fehlt es indessen an einer der Beklagten positiv bekannten und von ihr geduldeten Benutzung der Marke „KD mit Sternen“ durch die Klägerin über einen zusammenhängenden Zeitraum von fünf Jahren ab dem Ausscheiden der Klägerin aus dem Konzernverbund, als dem der Beklagten ihre Inanspruchnahme erstmals rechtlich möglich war (vgl. BGH, WRP 2001, 931 = GRUR 2001, 1164 [1166] – buendgens; WRP 2006, 96 = GRUR 2006, 56 [Rn. 43] – BOSS-Club).

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Da die Marke „KD mit Sternen“ bei den Verhandlungen überhaupt nicht erwähnt wurde, liegt eine bewusste Nichtregelung allerdings fern. Werden deshalb die unter § 1 (b) und (f) niedergelegten vertraglichen Prinzipien im Wege (ergänzender) Vertragsauslegung auf die Eigenmarke der Klägerin angewendet, hängt für ihre Verteidigung gegenüber dem markenrechtlichen Unterlassungsanspruch der Beklagten letztlich alles vom Fortbestand des Nutzungsrechts ab, das ihr von der Beklagten vertraglich an allen KD-Kennzeichen eingeräumt wurde.

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cc) Mit dem Eintritt der unter § 1 (f) S. 2 vereinbarten auflösenden Bedingung ist das vertragliche Nutzungsrecht der Klägerin jedoch spätestens Ende November 2006 erloschen. Denn aus dem unstreitigen Sachverhalt ergibt sich, dass sie die „KD-Markenrechte“ jedenfalls seit Änderung ihrer Firma im November 2003 für mehr als drei Jahre nicht mehr „genützt“ hat. Wie dieses „Nützen“ zu definieren sei, haben die Vertragspartner offen gelassen; es liegt aber nahe und entspricht interessengerechter Auslegung nach §§ 133, 157 BGB wie auch der Vermeidung treuwidriger Einwirkungen auf den Bedingungseintritt gemäß § 162 Abs. 1 BGB, wenn der Begriff wie derjenige der rechtserhaltenden Benutzung in § 26 MarkenG verstanden wird, also verlangt wird, dass die „KD-Zeichen“ für die in Rede stehenden Dienstleistungen (den Bereich der Flusskreuzfahrten) im Inland ernsthaft benutzt wurden. Davon kann aber nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin (vgl. die Zusammenfassung auf S. 29 ihrer Berufungserwiderung) in den drei aufeinanderfolgenden Jahren von Ende November 2003 bis Anfang Dezember 2006 keine Rede sein:

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In Katalogen, ihrer übrigen Werbung, in Geschäftspapieren und zur Kennzeichnung ihrer Flotte verwendete die Klägerin seit 2003 (nach vorübergehender Nutzung der Kombinationsmarke „Viking KD“ in den Jahren 2001 und 2002) nur noch das Zeichen „Viking“. Die erneute Verwendung der Marke „KD mit Sternen“ für Werbeaktionen im Dezember 2006 und Februar 2007 erfolgte erst nach schriftlichem Hinweis der Beklagten auf den Ablauf des vertraglich vereinbarten Dreijahreszeitraums im Rahmen der vorgerichtlichen Auseinandersetzung der Parteien und lag bereits außerhalb des für eine rechtserhaltende Benutzung in Betracht kommenden Zeitraums. Die Benutzung von Handelsnamen, Bildmarken und Kombinationsmarken mit dem Bestandteil „KD“ durch die niederländische Zweigniederlassung der Klägerin sowie die Benutzung des Zeichens „KD mit Sternen“ in Vertrags- und Rechnungsunterlagen über Schiffsverkäufe oder Schiffsüberlassungen ihres (bis 2006 als KD Triton AG firmierenden) Schweizer Tochterunternehmens stellt sich nach Art und Umfang der unter den Zeichen betriebenen Geschäfte (die im Verhältnis zur Veranstaltung von Flusskreuzfahrten höchstens ein Randgeschäft darstellen) ebenfalls nicht als hinreichend ernsthafte Benutzung (erst recht nicht im Inland) dar. Für die nach Vertragsabschluss registrierten Internet-Domains vikingkd.de und vikingkd.com gilt im Ergebnis nichts anderes.

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c) Da die Klägerin ihre Werbepostkartenaktion von Februar 2007 als rechtlich zulässig verteidigt und keine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben hat, besteht auch Wiederholungsgefahr im Sinne von §§ 14 Abs. 5 S. 1, 15 Abs. 4 S. 1 MarkenG, so dass sie gemäß dem Widerklageantrag zu verurteilen war.

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2. Keinen Erfolg hat die Berufung dagegen, soweit sie sich gegen die Verurteilung der Beklagten wendet, die Nutzung des KD-Zeichens im Zusammenhang mit Flusskreuzfahrten oder Kabinenschiffen zu unterlassen. Denn insofern steht der Klägerin – wie das Landgericht im Ergebnis zu Recht angenommen hat – ein schuldrechtlicher Unterlassungsanspruch zu, der seine Grundlage im Wesentlichen in § 1 (d) des Vertrages vom 09.03.2000 hat. Der entscheidende Abschnitt der Vertragsbestimmung lautet:

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„Zur Vermeidung von Konflikten in der zukünftigen Nutzung der KD Rechte wird KDAG (d.i. die Beklagte) diese Rechte in keiner Weise für den Kabinenschiffbereich … nutzen.“

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Hintergrund der Regelung ist die in der Vorbemerkung zum Vertrag bekundete Absicht, im Zuge einer angestrebten Sanierung der KD-Gruppe die Bereiche Tagesausflüge und Flusskreuzfahrten in zwei voneinander unabhängige Unternehmen zu trennen und zwischen diesen Bereichen bestehende rechtliche und wirtschaftliche Verflechtungen so weit wie möglich aufzuheben. Hierzu passt – neben den unter §§ 2 ff. des Vertrages getroffenen Regelungen – im Bereich der Kennzeichenrechte gemäß § 1 des Vertrages die vollständige Aufteilung derjenigen Dienstleistungsbereiche, für die das KD-Logo in seinen eingeführten kennzeichenrechtlichen Gestaltungen künftig benutzt werden durfte. In diesem Zusammenhang ergänzen sich insbesondere die Bestimmungen unter § 1 (a) und (b), (d) und (h) zu einer wirtschaftlich dauerhaften Trennungsregelung, ohne dass aus der unveränderten Registerlage, nach der die Beklagte Inhaberin der meisten einschlägigen Marken blieb, weitergehende Schlüsse zu ihren Gunsten gezogen werden könnten. Das hat bereits das Landgericht im Einzelnen mit sachlich zutreffenden Erwägungen ausgeführt, denen sich der Senat anschließt. Das Berufungsvorbringen gibt in dieser Hinsicht lediglich Anlass zu wenigen ergänzenden Bemerkungen:

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Wie die Berufung einräumt, war eine dauerhafte schuldrechtliche Verpflichtung der Beklagten, künftig auf eine Nutzung der KD-Zeichen für den Kabinenschiffbereich zu verzichten, rechtlich zulässig und auch ohne Rücksicht auf die tatsächliche Nutzung der entsprechenden Rechte durch die Klägerin durchführbar. Tatsächlich lässt der Wortlaut von § 1 (d) eine zeitliche Begrenzung des wechselseitigen schuldrechtlichen Nutzungsverbots der KD-Zeichen – in Bezug auf die Beklagte für den Kabinenschiffbereich, in Bezug auf die Klägerin für die anderen Bereiche – nicht erkennen. Der Umstand, dass unter § 1 (f) ein Erlöschen der diesbezüglichen Nutzungsrechte der Klägerin nach Ablauf von drei Jahren vorgesehen wurde, belegt zwar, dass die Parteien die im Vertrag als Möglichkeit angelegte dauerhafte Koexistenz von „KD-Marken“ in wirtschaftlich selbständigen Unternehmen für den Tagestouristik- und Flusskreuzfahrtenbereich im Sinne einer vollständigen Trennung der Unternehmensbereiche offenbar nicht für die Ideallösung hielten und daher eine Beendigung der Koexistenz vorsahen, sobald die Klägerin ihr Interesse an einer eigenen Nutzung der KD-Marken (belegt durch dreijährige Nichtbenutzung) aufgegeben haben würde. In der Formulierung des schuldrechtlichen Marken-Nutzungsverbots unter § 1 (d) hat diese Befristung aber keinen Ausdruck gefunden. Eine Ergänzung der Regelung unter § 1 (d) um die in § 1 (f) vorgesehene auflösende Bedingung – insbesondere im Wege der (ergänzenden) Vertragsauslegung, weniger unter Rückgriff auf den Gedanken des Wegfalls der Geschäftsgrundlage, für den angesichts der konsistenten vertraglichen Regelung kein Anlass besteht – erscheint auch unter Berücksichtigung der erkennbaren Interessen beider Parteien keineswegs naheliegend oder gar zwingend.

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Der Gedanke einer vollständigen Entflechtung der beiden getrennt veräußerten Unternehmensbereiche würde nämlich konterkariert, wenn der Beklagten nach vergleichsweise kurzer Zeit (nach Aufgabe einer entsprechenden Nutzung durch die Klägerin) wieder gestattet würde, die KD-Zeichen auch für den Bereich der Flusskreuzfahrten zu benutzen. Gegen eine solche Auslegung von § 1 (d) des Vertrages spricht auch das im Vertragsentwurf – bei im übrigen identischer Formulierung der Regelungen unter § 1 – unter § 10 (g) vorgesehene unbefristete Wettbewerbsverbot, wonach die Beklagte künftig keinerlei geschäftliche Tätigkeiten auf dem Gebiet der Kabinenschifffahrt ausüben sollte. Dass dieses Wettbewerbsverbot aus zutreffenden rechtlichen Überlegungen keine Aufnahme in den Vertrag fand, ändert in der Sache nichts daran, dass die Vertragspartner bei Formulierung und Aushandlung der Regelung unter § 1 (d) – wie auch bei den übrigen Vertragsverhandlungen einschließlich der Verhandlungen über den Unternehmenskaufpreis – ersichtlich von einer Beschränkung der künftigen Betätigung der Beklagten ausgingen, die eine Benutzung der KD-Zeichen für den Bereich Flusskreuzfahrten ausschloss. Vor diesem Hintergrund vermag die Beklagte auch aus der Regelung eines Vorkaufsrechts unter § 1 (g) keine für sie günstigere Beurteilung im Sinne einer auflösenden Bedingung oder Befristung des schuldrechtlichen Nutzungsverbots unter § 1 (d) herzuleiten.

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Soweit die Beklagte vorgetragen hat, dass die als Option zu Gunsten der Klägerin vereinbarte Nutzungslizenz lediglich eine Umstellungsphase sichern sollte, dass es aber nie Sinn und Zweck der vertraglichen Vereinbarung gewesen sei, die Beklagte auch noch nach einem Erlöschen der Nutzungslizenz an der Benutzung der KD-Zeichen für Flusskreuzfahrten zu hindern, handelt es sich lediglich um ihre eigene Interpretation des Vertragsinhaltes, die jedoch in objektiven Umständen – und nach dem insoweit übereinstimmenden Vorbringen der Parteien auch in den Vertragsverhandlungen selbst – keinen Ausdruck gefunden hat. Die in den erst-instanzlichen Schriftsätzen der Beklagten benannten Zeugen I., X., Dr. E. und L. vermögen daher zur weiteren Aufklärung der erklärten Absichten beider Vertragspartner bei Abschluss des Vertrages nichts beizutragen. Im Berufungsrechtszug und schon in ihren Schriftsätzen nach der mündlichen Verhandlung erster Instanz ist die Beklagte auf ihre Beweisantritte auch nicht mehr zurückgekommen.

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3. Erweist sich der vertragliche Unterlassungsanspruch der Klägerin nach alledem – wie vom Landgericht zu Recht angenommen – als begründet, so steht ihr auch der im Übrigen nach Grund und Höhe nicht bestrittene Anspruch auf Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten zu.

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III.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO.

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Der Sache kommt weder grundsätzliche Bedeutung zu, noch erfordert die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung durch den Bundesgerichtshof. Es handelt sich vielmehr um eine maßgeblich auf dem Gebiet tatrichterlicher Sachverhaltswürdigung und Vertragsauslegung liegende Entscheidung im Einzelfall, so dass gemäß § 543 Abs. 2 ZPO kein Anlass bestand, die Revision zuzulassen.