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G r ü n d e

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I.

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Der am xxx geborene Kläger, der an einer Cox-Arthrose rechts litt, ließ sich am 19.3.2002 von dem Beklagten zu 2) im Krankenhaus der Beklagten zu 1) ein künstliches Hüftgelenk einsetzen. Der dabei verwendete Keramikkopf war von der Beklagten zu 3) geliefert und von deren Streithelferin, einem in der T. ansässigen Unternehmen, hergestellt worden. Im November 2003 vernahm der Kläger beim Aufstehen ein knirschendes Geräusch und verspürte einen stechenden Schmerz in der rechten Hüfte. Nachdem er sich am 9.12.2003 wieder im Krankenhaus der Beklagten zu 1) vorgestellt hatte, wurden der Keramikkopf, der in mehrere Teile zerbrochen war, und der Adapter am folgenden Tag explantiert und stattdessen ein Metallkopf implantiert.

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Der Kläger hat den Beklagten zu 1) und 2) Behandlungsfehler und eine unzureichende Aufklärung vorgeworfen. Er hat behauptet, dass der von der Beklagten zu 3) gelieferte Keramikkopf produktfehlerhaft gewesen sei. Seinen Haushaltsführungsschaden hat der Kläger mit 13.440 € und seine sonstigen Schäden mit pauschal 2.000 € beziffert.

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Der Kläger hat beantragt,

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1. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn ein angemessenes Schmerzensgeld zu zahlen, dessen Höhe in das pflichtgemäße Ermessen des Gerichts gestellt wird, mindestens jedoch 60.000 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 1.6.2004,

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2. die Beklagten weiter als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn 15.440 € zu zahlen nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz aus 2.520 € seit dem 1.6.2004 und aus weiteren 12.920 € seit Rechtshängigkeit,

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3. festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, ihm sämtliche künftigen immateriellen sowie alle weiteren vergangenen und alle künftigen materiellen Ansprüche, die ihm infolge der fehlerhaften Behandlung und der fehlerhaften Prothese entstanden sind und noch entstehen werden, zu ersetzen, soweit diese Ansprüche nicht auf Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte übergegangen sind bzw. übergehen werden.

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Die Beklagten und die Streithelferin der Beklagten zu 3) haben beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie haben einen Behandlungsfehler bzw. die Lieferung eines fehlerhaften Produkts in Abrede gestellt. Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien in erster Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen.

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Das Landgericht hat das Gutachten des Sachverständigen für chirurgisch invasive Implantate und deren Werkstoffe Dr. I. (Bl. 91 ff. d.A.) nebst Ergänzung (Bl. 157 ff. d.A.) eingeholt und den Sachverständigen angehört (Bl. 301 d.A.).

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Durch das angefochtene Teilgrund- und Teilendurteil hat das Landgericht die Klage, soweit der Kläger von der Beklagten zu 3) mit dem Antrag zu 2) materiellen Schadensersatz verlangt, dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt und dem Feststellungsantrag, soweit dieser die Beklagte zu 3) und materielle Schäden betrifft, entsprochen. Im Übrigen hat es die gegen die Beklagte zu 3) gerichtete Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:

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Der Keramikkopf sei fabrikationsfehlerhaft. Allerdings habe der Sachverständige nicht beurteilen können, ob das verwandte Material fehlerhaft gewesen sei. Der grundsätzlich zu hohe Anteil der monoklinen Phase des Werkstoffs von 8 % könne auch auf der Heißdampfsterilisation nach Explantation oder darauf beruhen, dass der Kopf nach dem Zerbrechen noch längere Zeit in der Hüfte geblieben sei. Auf einen Materialfehler sei aber daraus rückzuschließen, dass der Bruch des Hüftkopfes bei normaler Belastung, dem morgendlichen Aufstehen aus dem Bett, eingetreten sei. Der Sachverständige habe nachvollziehbar erläutert, dass der verwendete Keramikwerkstoff relativ spröde sei und dass jede erhebliche stoßartige Einwirkung auf diesen Werkstoff dazu führen könne, dass der Keramikhüftkopf berste. Bei Belastung berste der Hüftkopf aber unmittelbar und nicht erst mit zeitlicher Verzögerung. Eine normale Belastung reiche nicht aus. Fehlten erhöhte Belastungen, komme nur ein Materialfehler für das Bersten in Betracht. Dass der Keramikkopf bei normaler Belastung beim morgendlichen Aufstehen gebrochen sei, habe die Beklagte zu 3) nicht bestritten. Soweit sie vorgetragen habe, das Bersten könne auf dauernde Belastung durch Nordic Walking zurückzuführen sein, sei diese Möglichkeit widerlegt. Der Sachverständige habe ausgeführt, dass es bei übermäßiger Belastung unmittelbar zum Bersten, nicht aber zu einem verzögerten Bersten nach längerer Belastung kommen könne. Bezüglich immaterieller Schäden sei die Klage unbegründet. Die Vorschrift des § 8 S. 2 ProdHaftG sei im Streitfall noch nicht anwendbar. Ein Verschulden im Sinne von §§ 823, 847 BGB habe der Kläger nicht dargelegt. Vortrag dazu, inwieweit die Beklagte zu 3) die Fehlerhaftigkeit bei gehöriger Beobachtung habe erkennen können, fehle.

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Hiergegen wenden sich die Beklagte zu 3), die Streithelferin und der Kläger mit der Berufung.

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Die Beklagte zu 3) macht geltend, dass vorliegend von einem Bruch bei normaler Belastung nicht auf einen Materialfehler geschlossen werden könne. Es sei unbeachtet geblieben, dass nicht nur bewegungsbedingte Einwirkungen auf den Körper in erhöhten Belastungen des Hüftkopfes resultieren könnten. Sie habe vorgetragen, dass ein Versagen der Kugel auch aufgrund von Fremdkörpern zwischen dem Konus der Prothese und der Kugel und daraus resultierenden Spannungsspitzen in der Keramik hervorgerufen worden sein könne. Hierzu habe sich der Sachverständige nicht geäußert. Der Konus des Schaftes sei vom Sachverständigen nicht untersucht worden. Darüber hinaus habe die Streithelferin eine Publikation vorgelegt, in der unter anderem die Ausbildung von Mikrorissen im Alterungsprozess des hier verwendeten Werkstoffs Zirkonia beschrieben werde. Wenn aber die Ausbildung von Mikrorissen überhaupt möglich sei, könne hieraus geschlussfolgert werden, dass doch ein "zweizeitiges" Ereignis möglich sei mit zunächst der Ausbildung von Mikrorissen und sodann – durchaus bei einer alltäglichen Bewegung – dem Bersten des Keramikhüftkopfes. Die Zulässigkeit des Teilurteils werde zur Überprüfung durch den Senat gestellt.

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Die Streithelferin verweist darauf, dass aufgrund der werkstoffanalytischen Prüfungen ein Materialfehler nicht habe festgestellt werden können. Der Schluss, dass bei Fehlen erhöhter Belastungen nur ein Materialfehler als Ursache des Berstens in Betracht komme, sei fehlerhaft. Ein Fremdkörper zwischen Konus und Kugel könne in ca. 25 % der Fälle klar als Bruchursache nachgewiesen werden. In den übrigen 75 % werde ein Fremdkörper als wahrscheinlichste Ursache für den Bruch angenommen. Kontaminationen auf dem Metallkonus wie Blut, Gewebepartikel, Knochensplitter reduzierten die Bruchlast des Kugelkopfes um bis zu 90 %. Der Sachverständige habe zudem verkannt, dass es zu einem unterkritischen Risswachstum kommen könne. Dieses erkläre, dass es durchaus vorkomme, dass Keramiken spontan bei relativ geringer Last brächen. Schließlich sei die Annahme des Landgerichts unrichtig, dass die Beklagte zu 3) nicht bestritten habe, dass der Hüftkopf bei normaler Belastung beim morgendlichen Aufstehen gebrochen sei. Die Beklagte zu 3) habe darauf hingewiesen, dass der Kläger die Sportart Nordic Walking betrieben habe. In diesem Zusammenhang habe sie vorgetragen, dass der Kläger die Kugel einer zu hohen Belastung ausgesetzt habe, die dann zum Zerbersten geführt habe.

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Die Beklagte zu 3) beantragt,

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das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage mit den Anträgen zu 2) und 3), soweit sie sich gegen die Beklagte zu 3) richtet, in vollem Umfang abzuweisen.

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Die Streithelferin der Beklagten zu 3) beantragt,

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unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage gegen die Beklagte zu 3) insgesamt abzuweisen.

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Der Kläger beantragt,

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die Berufungen der Beklagten zu 3) und der Streithelferin zurückzuweisen.

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unter entsprechender Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu 3) gesamtschuldnerisch mit den Beklagten zu 1) und 2) nach den in 1. Instanz zuletzt gestellten Anträgen des Klägers zu verurteilen.

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Die Beklagte zu 3) und die Streithelferin der Beklagten zu 3) beantragen,

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die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

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Der Kläger macht geltend, dass entgegen der vom Landgericht vertretenen Auffassung der Hersteller und derjenige, der das Produkt in Verkehr bringe, die Beweislast dafür trügen, dass sie die ihnen obliegenden Pflichten beachtet hätten und sie kein Verschulden treffe.

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Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

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II.

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Die Berufungen der Beklagten zu 3), der Streithelferin der Beklagten zu 3) und des Klägers sind begründet.

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Der Erlass des Teilgrund- und Teilendurteils war wegen der Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen unzulässig. Die Frage nach der Ursache des Bruchs des Keramikkopfs stellt sich nicht nur im vorliegenden Teilstreit, sondern auch in dem in erster Instanz anhängig gebliebenen Reststreit. Dies führt gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 7 ZPO zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung an das Landgericht.

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1. Nach ständiger Rechtsprechung muss die Entscheidung über den Teil unabhängig davon sein, wie das Schlussurteil über den Rest des noch anhängigen Streitgegenstandes entscheidet. Es darf nicht die Gefahr bestehen, dass es im Teil- und Schlussurteil zu widersprüchlichen Entscheidungen kommt (BGHZ 107, 236, 242; 173, 328 ff. Rdn. 18).

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a) So würde es hier selbst dann liegen, wenn das Teilurteil mit unveränderter Begründung in Rechtskraft erwachsen wäre.

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Das Landgericht hat vom Zerbrechen des Keramikkopfes auf einen Materialfehler zurückgeschlossen, weil andere Schadensursachen nicht in Betracht kämen. Lezteres hat es damit begründet, dass eine erhöhte Belastung nicht vorgelegen habe. Eine solche hätte nach den Ausführungen des Sachverständigen Dr. I. unmittelbar, nicht aber mit Verzögerung beim morgendlichen Aufstehen zum Bersten des Keramikkopfs geführt. Wie aus dem am 26.11.2008 verkündeten Beweisbeschluss des Landgerichts hervorgeht, erstreckt sich die im Zusammenhang mit einer Haftung der Beklagten zu 1) und 2) erforderliche Beweisaufnahme allerdings insbesondere auf die Frage, ob die Operation vom 19.3.2002 fehlerhaft durchgeführt wurde. Sollte die weitere Beweisaufnahme ergeben, dass der Keramikkopf und/oder der Adapter fehlerhaft eingebracht wurden oder dass ein solcher Sachverhalt nicht mit der erforderlichen Sicherheit auszuschließen ist – letzteres könnte bei einer feststehend aus dem voll beherrschbaren Risikobereich stammenden Schadensursache bereits eine Haftung der Beklagten zu 1) und 2) begründen – , so wäre der dem Teilurteil zugrunde liegende Rückschluss auf einen Materialfehler wegen einer erwiesenen oder jedenfalls denkbaren anderen Schadensursache unzutreffend gewesen. Zwischen Teil- und Schlussurteil würde in diesem Fall ein Widerspruch bestehen.

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b) Im Übrigen könnte sich ein Widerspruch zwischen den Entscheidungen im Teilstreit und in dem noch in erster Instanz anhängigen Reststreit auch dadurch ergeben, dass die Beweisaufnahme zur Haftung der Beklagten zu 3), wie geboten, fortgesetzt wird.

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Der Rückschluss vom Schadenseintritt auf einen Materialfehler setzt voraus, dass andere Schadensursachen nicht in Betracht kommen. Mit der von der Beklagten zu 3) im Ansatz bereits in erster Instanz (Bl. 45 d.A.) und nunmehr vertieft dargelegten Möglichkeit, dass ein bei der Implantation nicht entfernter Fremdkörper zwischen dem Konus und der Keramikkugel zu deren Zerbrechen geführt haben könnte, haben sich der Sachverständige Dr. I. und das Landgericht, das allein eine durch Nordic Walking bedingte erhöhte Belastung als weitere Schadensursache erörtert hat, allerdings nicht konkret befasst. Die Streithelferin hat zudem nunmehr Publikationen vorgelegt, die allgemein auf derartige Schadensursachen hinweisen und sie erörtern (Anlagen BB1 und BB2). Insoweit bestehen Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der erstinstanzlichen Feststellungen, die im Zusammenhang mit der Haftung der Beklagten zu 3) eine Fortführung der Beweisaufnahme gebieten.

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Wie bereits dargelegt, ist die Frage, ob die Operation vom 19.3.2002 fehlerhaft durchgeführt wurde (was insbesondere bei Nichtentfernung eines Fremdkörpers der Fall wäre), auch Gegenstand der vom Landgericht durch den Beweisbeschluss vom 26.11.2008 angeordneten Beweisaufnahme. Es liegt auf der Hand, dass getrennte Beweisaufnahmen zu sich teils überschneidenden Beweisthemen die Gefahr begründen, dass die hierauf aufbauenden Entscheidungen im Teilstreit und im Reststreit einen widersprüchlichen Inhalt haben. Die Frage, ob der Keramikkopf und/oder der Adapter fehlerhaft eingebracht wurden (und ein Rückschluss auf einen Materialfehler deshalb ausscheidet), könnten jeweils anders beurteilt werden.

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Im Rahmen der ohnehin gebotenen Beweisaufnahme wird sich der Sachverständige auch nochmals mit dem im Berufungsverfahren vertieft vorgetragenen Einwand der Beklagten zu 3) und der Streithelferin befassen können, dass eine vom Kläger verursachte erhöhte Belastung zu einer Vorschädigung der Keramikkugel, etwa einem Mikroriss, und dann zu einem späteren Zeitpunkt bei relativ geringer Belastung – dem morgendlichen Aufstehen – zu einem Bersten der Keramikkugel geführt haben könnte.

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Zu Unrecht macht die Streithelferin allerdings geltend, die Beklagte zu 3) habe in erster Instanz bestritten, dass der Keramikkopf beim Aufstehen aus dem Bett gebrochen sei. Im Tatbestand des angefochtenen Urteils ist es als unstreitig dargestellt, dass der Kläger im November 2003 beim Aufstehen ein knirschendes Geräusch vernommen und einen stechenden Schmerz im Hüftgelenk verspürt habe (§ 314 ZPO). Ein Berichtigungsantrag ist von der Beklagten zu 3) nicht gestellt worden. Mit dem Hinweis auf erhöhte Belastungen durch das vom Kläger betriebene Nordic Walking (vgl. Bl. 46, 274 d.A.) hat die Beklagte zu 3) eine andere Ursache als einen Produktfehler für das Zerbrechen der Keramikkugel angeführt, nicht aber die äußere Situation in Abrede gestellt, in der nach der Darstellung des Klägers der finale Bruch als solcher eingetreten ist.

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2. Die Haftung der Beklagten zu 3) aus §§ 823 Abs. 1 BGB, 847 BGB a.F. für immaterielle Schäden kann mit der vom Landgericht gegebenen Begründung nicht verneint werden. Schmerzensgeldansprüche aus §§ 1, 8 Satz 2 ProdHaftG kommen, da das schädigende Ereignis vor dem 31.7.2002 eingetreten ist, nicht in Betracht (Art. 229 § 8 Abs. 1 EGBGB).

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Vortrag des Klägers zu einem Verschulden der Beklagten zu 3) war entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht erforderlich. Hat ein Produktfehler den Schaden verursacht, muss der Verkehrssicherungspflichtige darlegen und beweisen, dass er die ihm obliegenden Pflichten beachtet hat und ihn an dem Fehler kein Verschulden trifft (vgl. BGH NJW 1999, 1028 f.).

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Angesichts dieses Ausgangspunkts erweist sich das Teilurteil auch insoweit als unzulässig, als das Landgericht die gegen die Beklagte zu 3) gerichtete Klage abgewiesen hat. Für die Haftung der Beklagten zu 3) für immaterielle Schäden kommt es zunächst darauf an, ob überhaupt ein Produktfehler vorlag. In diesem Zusammenhang stellen sich, wie oben dargelegt wurde, in dem vom Landgericht durch das Teilurteil erledigten Streit und in dem Reststreit teilweise dieselben Fragen, die zur Vermeidung widersprüchlicher Entscheidungen einheitlich beurteilt werden müssen.

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Außerdem wird gegebenenfalls noch zu prüfen sein, ob die Beklagte zu 3) als Importeurin und Lieferantin nach §§ 823 Abs. 1 BGB, 847 BGB a.F. für einen etwaigen Produktfehler haftet (vgl. Palandt-Sprau § 823 Rdn. 180 m.w.Nachw.)

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3. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor, § 543 Abs. 2 ZPO. Die entscheidungserheblichen Fragen sind in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, die der Senat zugrunde gelegt hat, geklärt oder solche des Einzelfalls.