1

Gründe:

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Die zulässige – insbesondere frist- und formgerecht eingelegte - Berufung des Beklagten ist unbegründet. Die zulässigerweise im Berufungsverfahren erhobene Widerklage ist ebenfalls unbegründet.

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I.

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Der Beklagte wehrt sich mit seiner Berufung gegen die erstinstanzliche Verurteilung zur Zahlung von Trennungsunterhalt von monatlich 1.400,00 € ab November 2007 sowie von Kindesunterhalt für den gemeinsamen Sohn der Parteien L., geboren am 06.11.2006, nach der Einkommensgruppe 13 der Düsseldorfer Tabelle, Altersstufe I von monatlich 404,00 € abzüglich anteiliges Kindergeld von 77,00 € = 327,00 € ( Zahlbetrag ) abzüglich eines im November 2007 gezahlten Betrags von 550,00 €. Seine hiergegen gerichteten Angriffe gehen jedoch fehl.

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Soweit der Beklagte mit der Berufung Verfahrensfehler des Amtsgerichts rügt, kann dahin stehen, ob solche dem Familiengericht unterlaufen sind. Denn jedenfalls führen diese nicht dazu, dass der Berufung statt zu geben ist. Die Sache ist entscheidungsreif, so dass der Senat selbst im Berufungsverfahren über die geltend gemachten Unterhaltsansprüche befinden konnte.

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Der Beklagte ist im Rahmen seiner erfolgten Verurteilung leistungsfähig. Jedenfalls hat der Beklagte seine behauptete mangelnde Leistungsfähigkeit nicht ausreichend darlegen und beweisen können. Entgegen seiner Auffassung ist der Beklagte darlegungs- und beweispflichtig für die von ihm vorgetragene eigene Leistungsunfähigkeit. Auch wenn die Leistungsfähigkeit – wie die Bedürftigkeit – an sich eine weitere Voraussetzung jedes Unterhaltsanspruchs ist und damit zur Klagebegründung gehören würde, ist sie in den §§ 1581, 1603 BGB aus Zweckmäßigkeitsgründen als Einwendung mit der Folge ausgestaltet, dass der Verpflichtete die Darlegungs- und Beweisführungslast für eine von ihm behauptete beschränkte oder fehlende Leistungsfähigkeit hat. Diese Umkehr der Darlegungs- Beweisführungslast gilt in entsprechender Anwendung des § 1581 BGB auch für den Trennungsunterhaltsanspruch und ist verfassungsrechtlich bedenkenfrei ( vgl. Wendl/Staudigl/Gutdeutsch, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 7. Auflage 2008, § 4 Rn. 565 f. m.w.N.; die vom Beklagten in seinem Schriftsatz vom 17.02.2009 zitierte Fundstelle bei Wendl/Staudigl/Gerhardt, 7. Auflage 2008, § 4 Rn. 178, betrifft dagegen die Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich des Unterhaltsbedarfs gemäß den ehelichen Lebensverhältnissen ).

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Der Beklagte konnte nicht nachweisen, dass er wirtschaftlich nicht in der Lage ist, die ausgeurteilten Unterhaltsbeträge zu zahlen. Er ist darlegungs- und beweisbelastet geblieben. Aufgrund der recht vagen Angaben des Beklagten zu seinen Einkommens- und Vermögensverhältnissen – insbesondere zur näheren Vergangenheit und Gegenwart – hat der Senat, um ein verlässliches Gesamtbild zu erhalten, das Durchschnittseinkommen des Beklagten auf der Grundlage seiner erzielten Einkünfte in den Jahren 2004 – 2007 gemäß den vom Beklagten für diese Jahre vorgelegten Jahresabschlüssen ermittelt. Insoweit ist der Senat von dem in Ziffer 1.5 der Unterhalts-leitlinien genannten Regelfall der Einkommensermittlung nach dem Gewinn der letzten drei Jahre abgewichen.

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Der Beklagte hat nicht plausibel darlegen können, dass sich sein Einkommen nachhaltig drastisch reduziert hat und auch für die Zukunft nicht zu erwarten ist, dass er das vom Senat ermittelte Durchschnittseinkommen nicht wird erzielen können. Aktuelle Einkommenszahlen für 2008 fehlen, so dass weitere Zukunftsprognosen nicht gemacht werden können.

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Auch eine nachhaltige krankheitsbedingte Einkommensreduzierung ist nicht ersichtlich. So hat der Beklagte mit Schriftsatz vom 14.12.2007 auf Seite 5 im einstweiligen Anordnungsverfahren ( Blatt 27 eA-Akte ) vorgetragen, ab 2006/2007 sei eine deutliche Verminderung des Einkommens deshalb eingetreten, weil er sein Haupttätigkeitsfeld auf die Fa. T. konzentriert habe, diese Entscheidung sich aber wegen der folgenden Insolvenz der Firma als falsch erwiesen habe. Erstmals im Berufungsverfahren hat der Beklagte mit Schriftsatz vom 13.01.09 auf den Seiten 5 und 6 (Blatt 334, 335 GA) dann vorgetragen, dass sich bereits im Jahre 2004 schicksalsbedingt durch einen Sportunfall am 08.06.03 und durch den späteren Selbstmord seiner ersten Ehefrau am 20.09.2004 seine Einkommenssituation drastisch verschlechtert habe, weil er aus körperlichen und psychischen Gründen nicht mehr voll belastbar gewesen sei. Schon dies zeige – so der Beklagte -, dass sich seine Einkommenssituation nicht erst seit und wegen der Trennung der Parteien verschlechtert habe, um keinen Unterhalt zahlen zu müssen. Tatsächlich zeigen die Jahresergebnisse der Jahre 2004 bis 2006 aber keine dramatischen Einbrüche. Jedoch ist ein gewisser Rückgang der Gewinne feststellbar. Nicht schlüssig dargelegt oder gar belegt ist die Behauptung des Beklagten, dass er krankheitsbedingt arbeitsmäßig nicht voll belastbar sei. Nicht belegt ist insbesondere die Behauptung, dass der erkennbare Gewinnrückgang im Jahre 2007 hierauf zurückzuführen ist. Der Senat sieht sich daher nicht gehindert, zur voraussichtlichen Einkommensentwicklung des Beklagten für 2008 und die Zukunft die Jahresgewinne der zurückliegenden Jahre 2004 – 2007 heranzuziehen.

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1. Einkommensermittlung für den Beklagten

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Die Jahresgewinne vor Steuern ergeben sich gemäß den vom Beklagten vorgelegten endgültigen Jahresabschlüssen für 2004 – 2007 wie folgt:

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2004	98.012,81 e
2005	83.178,78 €
2006	62.947,52 €
2007	44.794,11 €
Der Senat ist zugunsten des Beklagten von den endgültig festgestellten Gewinnergebnissen ausgegangen, obwohl der Beklagte auch in der mündlichen Verhandlung bei der Erörterung seiner Einkommensverhältnisse nicht überzeugend darlegen konnte, warum die endgültigen Gewinnergebnisse zum Teil deutlich von den vorläufig festgestellten abweichen. Dies gilt insbesondere für 2005 (83.178,78 € statt vorläufig ermittelter 108.615,96 €).
Gesamtdreijahreseinkommen	288.933,22 €
Vierjahresdurchschnittseinkommen 288.933,22 € / 4	72.233,31 €
Das Monatsergebnis lautet danach für den fest stehenden Zeitraum 2004 – 2007: 72.233,31 € / 12 =	6.019,44 €
Dem Beklagten ist darüberhinaus ein monatlicher Wohnvorteil von zumindest zuzurechnen. Der Beklagte bewohnt schon seit langer Zeit - auch schon vor der Ehe mit der Klägerin - ein luxuriöses Haus mit Pool und 300 qm Wohnfläche. Er zeigt sich nicht gewillt,sich räumlich zu verkleinern. Er ist in Bruchteilsgemeinschaft Miteigentümer zu 37,5 %. Die übrigen Miteigentumsanteile verteilen sich auf seine beiden minderjährigen Kinder aus erster Ehe zu 12,5 % und zu 50 % auf seine Schwiegereltern aus erster Ehe. Der Senat ist der Auffassung, dass auch unter Berücksichtigung der Verteilung der Miteigentumsanteile bei dem Zuschnitt des Hauses der geschätzte Bruttowohnwert von 1.500,00 durchaus angemessen erscheint. Nicht überzeugen konnten den Senat auch die Ausführungen des Beklagten zur angeblichen Unverkäuflichkeit des Anwesens. Vielmehr zeigt der Umstand, dass der Beklagte das Haus halten kann und hält, dass er in dem vom Senat angenommenen Umfang leistungsfähig ist. Ansonsten erscheint es nicht nachvollziehbar, dass er die Immobilie unterhalten kann.	1.500,00 €
Das zurechenbare Einkommen des Beklagten beläuft sich damit auf	7.519,44 €
Hiervon sind abzuziehen Beiträge zur Alters- und Krankenvorsorge wie vom Beklagten vorgetragen:
Beiträge zur Kranken- und Pflegeversicherung	-619,24 €
Beiträge zur Altersvorsorge	-651,64 €
Das Einkommen des Beklagten reduziert sich damit auf	6.248,56 €
Von den vom Beklagten dargetanen Gesamtbelastungen für das Haus in Höhe von 1.216,50 € + 899,13 € +478,47 € = 2.594,10 € können nur 37,5 % = entsprechend dem Miteigentumsanteil des Beklagten an dem Haus berücksichtigt werden. Dass der Beklagte zu höheren Lastentragungen verpflichtet wäre, kann nicht erkannt werden. Insbesondere kann nicht festgestellt werde, dass hiermit eine unterhaltsrechtlich anerkennenswerte Schuldentilgung verbunden wäre. Auch hier fehlt konkreter Sachvortrag. Auf den Inhalt der Erörterungen in der mündlichen Verhandlung verweist der Senat wegen der Einzelheiten. Soweit in den anerkannten Belastungen Tilgungsleistungen enthalten sein sollten, können diese als zusätzliche Altersvorsorge Berücksichtigung finden.	-972,78 €
Das unterhaltsrechtlich relevante Einkommen des Beklagten ermäßigt sich damit auf	5.275,78 €

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Erklärtermaßen hat der Beklagte für die zurückliegende Zeit keine Steuern gezahlt. Es liegen dem Senat auch keine Steuererklärungen des Beklagten für die zurückliegende Zeit vor, so dass zur Einkommensberechnung die oben ermittelten Gewinne voll herangezogen werden können. So fehlt auch jegliche Einlassung des Beklagten dazu, dass für die Zukunft hohe Steuerlasten auf ihn zukommen werden.

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2. Berechnung des Kindesunterhaltsanspruchs

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Ausgehend von einem Einkommen des Beklagten von

5.275,78 €

ergeben sich für das Jahr 2007 die Kindesunterhaltsansprüche entsprechend der Einkommensgruppe 13 der ab Juli 2007 gültigen Düsseldorfer Tabelle. Da der Höchstbetrag der 13. Einkommensgruppe deutlich überschritten ist, erscheint es dem Senat angemessen, keine Herunterstufung vorzunehmen, obwohl der Beklagte 3 Kindern und seiner Ehefrau unterhaltspflichtig ist. Danach ergeben sich folgende Tabellenbeträge: U.N., * 15.01.1993, ( 3. Altersstufe ) K. E., * 18.08.1994, ( 3. Altersstufe ) L. (gemeinsamer Sohn des Beklagten mit der Klägerin), * 06.11.2006, ( 1. Altersstufe ) Gesamter Kindesunterhalt in 2007

576,00 € 576,00 € 404,00 € 1.556,00 €

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Die Kindesunterhaltsansprüche für das Jahr 2008 sind der 10. Einkommensgruppe der Düsseldorfer Tabelle Stand 01.01.2008 zu entnehmen. Da der Höchstbetrag der 10. Einkommensgruppe überschritten ist, erscheint es dem Senat auch für das Jahr 2008 angemessen, von einer Herunterstufung abzusehen, obwohl der Beklagte 3 Kindern und seiner Ehefrau unterhaltspflichtig ist. Die seit dem 01.01.2008 zu berücksichtigenden Zahlbeträge ergeben sich wie folgt: U.N., * 15.01.1993, ( 3. Altersstufe ) K. E., * 18.08.1994, ( 3. Altersstufe ) L., * 06.11.2006, ( 1. Altersstufe ) Gesamter Kindesunterhalt in 2008 (Zahlbeträge)

507,00 € 507,00 € 370,00 € 1.384,00 €

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Die Kindesunterhaltsansprüche für das Jahr 2009 sind weiterhin der 10. Einkommensgruppe der Düsseldorfer Tabelle Stand 01.01.2009 zu entnehmen. Da der Höchstbetrag der 10. Einkommensgruppe noch überschritten ist, erscheint es dem Senat auch für das Jahr 2009 angemessen, von einer Herunterstufung abzusehen, obwohl der Beklagte 3 Kindern und seiner Ehefrau unterhaltspflichtig ist. Die Zahlbeträge ergeben sich wie folgt: U.N., * 15.01.1993, ( 3. Altersstufe ) K. E., * 18.08.1994, ( 3. Altersstufe L., * 06.11.2006, ( 1. Altersstufe ) Gesamter Kindesunterhalt in 2007 (Zahlbeträge)

522,00 € 522,00 € 365,00 € 1.409,00 €

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Für L. hat das Amtsgericht einen Unterhaltsanspruch von 327,00 € monatlich als Zahlbetrag ab November 2007 ausgeurteilt. Dieser für das Jahr 2007 zutreffend ausgeurteilte Betrag liegt für den Unterhaltszeitraum ab dem Jahre 2008 unter dem rechnerisch zutreffenden Anspruch. Damit erweist sich die Berufung des Beklagten insgesamt als unbegründet, soweit sie sich gegen die Zahlung des ausgeurteilten Kindesunterhalt richtet.

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3. Berechnung des Trennungsunterhaltsanspruchs der Klägerin

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1. Einkommen der Klägerin

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Die Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung für den Senat überzeugend dargelegt, nachdem ihr der Hinweis erteilt worden ist, dass auch sie verpflichtet sei, über ihre Einkommens- und Vermögensverhältnisse vollständig und wahrheitsgemäß Auskunft zu erteilen, dass ihr aus einer erlangten Erbschaft nach Abzug von Verbindlichkeiten 60.000,00 € zugeflossen seien. Aus dem Zugewinnausgleich aus erster Ehe ( 74.432,54 € ) habe sie kein Geld (mehr) zurückgelegt. Vielmehr habe sie hiervon einen Teil verbraucht und den Rest mit den Mitteln aus der Erbschaft dafür verwandt, sich für 165.000,00 € ein Haus zu kaufen, welches sie teilweise habe finanzieren müssen. Die Belastungen hierfür beliefen sich auf 800,00 €. Höhere Belastungen sind nach Auffassung des Senats nicht nach Schluss der mündlichen Verhandlung ausreichend belegt worden. Unter Berücksichtigung von Tilgungsleistungen aus dem Kredit schätzt der Senat den der Klägerin verbleibenden Nettowohnwert für die 122 qm große Immobilie auf max. 400,00 € monatlich.

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Die Angaben der Klägerin sind insoweit glaubhaft; decken sie sich doch in etwa mit dem vom Beklagten genannten Gesamtvermögenswert von rund 200.000,00 €, resultierend aus Erbschaft und Zugewinn. Plausibel erscheint auch, dass die Klägerin ein Teil des Geldes für den Lebensunterhalt verbrauchen musste, so dass sie das erworbene Haus teilweise finanzieren musste.

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2. Unterhaltsanspruch der Klägerin

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Damit errechnet sich der Unterhaltsanspruch der Klägerin wie folgt:

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2007
Erwerbseinkommen des Beklagten: 6.019,44 € - 619,24 € - 651,64 €	4.748,56 €
Abzüglich Kindesunterhalt ( Tabellenbeträge )	-1.556,00 €
Um den Kindesunterhalt bereinigtes Erwerbseinkommen des Beklagten	3.192,56 €
Abzüglich Erwerbsanreiz sich ergebendes Erwerbseinkommen des Beklagten: 6 / 7 * 3.192,56 € =	2.736,48 €
Zuzüglich Nettowohnvorteil 1.500,00 € - 972,78 €	527,22 €
Einkommen des Beklagten für den Trennungsunterhalt	3.263,70 €
Abzüglich Einkommen der Klägerin ( Wohnvorteil )	-400,00 €
Differenzeinkommen der Parteien	2.863,70 €
Der Unterhaltsanspruch der Klägerin beläuft sich damit für November/Dezember 2007 auf monatlich 2.863,70 € / 2 = rund	1.432,00 €

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2008
Erwerbseinkommen des Beklagten: 6.019,44 € - 619,24 € - 651,64 €	4.748,56 €
Abzüglich Kindesunterhalt (Zahlbeträge )	-1.384,00 €
Um den Kindesunterhalt bereinigtes Erwerbseinkommen des Beklagten	3.364,56 €
Abzüglich Erwerbsanreiz sich ergebendes Erwerbseinkommen des Beklagten: 6 / 7 * 3.364,56 € =	2.883,91 €
Zuzüglich Nettowohnvorteil 1.500,00 € - 972,78 €	527,22 €
Einkommen des Beklagten für den Trennungsunterhalt	3.411,13 €
Abzüglich Einkommen der Klägerin	-400,00 €
Differenzeinkommen der Parteien	3.011,13 €
Der Unterhaltsanspruch der Klägerin beläuft sich damit für das Jahr 2008 auf monatlich 3.011,13 € / 2 = rund	1.506,00 €

27

2009
Erwerbseinkommen des Beklagten: 6.019,44 € - 619,24 € - 651,64 €	4.748,56 €
Abzüglich Kindesunterhalt (Zahlbeträge )	-1.409,00 €
Um den Kindesunterhalt bereinigtes Erwerbseinkommen des Beklagten	3.339,56 €
Abzüglich Erwerbsanreiz sich ergebendes Erwerbseinkommen des Beklagten: 6 / 7 * 3.339,56 € =	2.862,48 €
Zuzüglich Nettowohnvorteil 1.500,00 € - 972,78 €	527,22 €
Einkommen des Beklagten für den Trennungsunterhalt	3.389,70 €
Abzüglich Einkommen der Klägerin	-400,00 €
Differenzeinkommen der Parteien	2.989,70 €
Der Unterhaltsanspruch der Klägerin beläuft sich damit für das Jahr 2009 auf monatlich 2.989,70 € / 2 = rund	1.495,00 €

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Für die Klägerin hat das Amtsgericht einen Unterhaltsanspruch von 1.400,00 € monatlich ab November 2007 ausgeurteilt. Dieser ausgeurteilte Betrag liegt unter dem rechnerisch zutreffenden Anspruch. Damit erweist sich die Berufung des Beklagten auch als unbegründet, soweit sie sich gegen die Zahlung von Trennungsunterhalt richtet.

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II.

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Die vom Beklagten im Berufungsverfahren erhobene Widerklage ist zulässig, aber unbegründet.

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Soweit der Beklagte beanstandet, das Familiengericht habe zu Unrecht seinen Widerklageantrag nicht beschieden, ist dies zutreffend. Zwar ist die Widerklage in erster Instanz nur anhängig, nicht aber rechtshängig geworden. Denn eine Zustellung der Antragsschrift ist nicht erfolgt. Auf Blatt 49 R GA findet sich lediglich die Verfügung des Abteilungsrichters, den Widerklageschriftsatz "an RA’in S." senden. Auch nach dem "Ab-Vermerk" der Geschäftsstelle sollte die Antragsschrift nicht zugestellt werden und ist dies auch nicht. Damit konnte ein eventueller Zustellungsmangel durch Zugang und Kenntnisnahme der Antragsschrift nicht geheilt werden. Denn die Heilungsvorschriften setzen voraus, dass eine Zustellung gewollt war, bei der Zustellung aber Formvorschriften verletzt wurden, die eine wirksame Zustellung zunächst verhinderten. Ohne den erforderlichen Zustellungswillen kommt eine Heilung dagegen nicht in Betracht. So hat die Klägerin in der mündlichen Verhandlung auch die fehlende Zustellung bemängelt. Zwar ist dann zu dem Schriftsatz vom 03.06.2008 verhandelt worden. Die Prozessbevollmächtigte der Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung dann "Verspätung" des Vortrags gerügt ( vgl. Blatt 137 ff. GA ). Ein konkludenter Verzicht auf das Zustellungserfordernis liegt hierin aber nicht. Die Verspätungsrüge konnte sich nämlich nur auf Sachvortrag beziehen, nicht aber auf die Einreichung der Widerklage, die jederzeit eingelegt werden kann. Verspätungsvorschriften greifen insoweit nicht. Gleichwohl hätte das Familiengericht den Widerklageschriftsatz nicht unbeachtet lassen dürfen. Schließlich war die Widerklage anhängig geworden. Hatte das Familiengericht die Zustellung fehlerhaft unterlassen, durfte es nicht ohne Weiteres über den rechtshängigen Teil der Klage getrennt entscheiden. Dem Beklagten muss es bei dieser Sachlage unbenommen bleiben, die Widerklage nunmehr im Berufungsverfahren zu erheben.

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Sie ist zulässig, da die Voraussetzungen des § 533 ZPO vorliegen. Zwischen Klage und Widerklage besteht ein rechtlicher Zusammenhang und die Widerklage ist ebenfalls entscheidungsreif. Ihre Zulassung im Berufungsverfahren ist damit jedenfalls sachdienlich.

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Die Widerklage ist jedoch unbegründet.

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Die Klägerin hat nämlich den Auskunftsanspruch des Beklagten spätestens in der mündlichen Verhandlung erfüllt, nachdem sie auf Nachfrage des Senats über ihre Vermögensverhältnisse ausreichend Auskunft gegeben hat.

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Grundsätzlich steht zwar auch dem Beklagten als Unterhaltsschuldner gegen die Klägerin als Unterhaltsgläubigerin ein Auskunftsanspruch gemäß §§ 1580 analog, 1605 BGB zu. Daher weigerte sich die Klägerin zunächst zu Unrecht, über ihre Vermögensverhältnisse Auskunft zu geben. Richtig ist allerdings, dass die Klägerin dem Beklagten im Rahmen einer Unterhaltsklage nicht in jedem Fall den gesamten Umfang ihres Vermögens offenbaren muss. Jedoch muss sie im Rahmen ihrer Verpflichtung zur vollständigen und wahrheitsgemäßen Äußerung jedenfalls über die Erträgnisse aus ihrem Vermögen Auskunft erteilen, da diese als Einkommen bei der Unterhaltsberechnung möglicherweise bedarfsmindernd mit zu berücksichtigen sind.

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Der Umfang der Auskunftspflicht bestimmt sich nach den Umständen des Einzelfalls. Vorliegend verfügt die Klägerin auch für den Beklagten erkennbar über kein eigenes Erwerbseinkommen, so dass sich eine Rechnungslegung hierüber erübrigte. Ausreichend war insoweit die bloße gegenüber dem Beklagten erklärte Verneinung solcher Einkünfte. Über eventuelle Vermögenserträgnisse hat die Klägerin dann aber in der mündlichen Verhandlung ausreichende Auskunft erteilt. Sie hat die Verwendung ihres Geldvermögens offenbart und ihre Belastungen aus dem teils eigen, teils fremd finanzierten Hauskauf glaubhaft dargetan, so dass es dem Beklagten möglich war, hieraus die unterhaltsrechtlich notwendigen Schlüsse zu ziehen. Weitergehende Auskunftsansprüche stehen ihm bei den einfach gelagerten Einkommensverhältnissen der Klägerin nicht zu.

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Durch Erfüllung ist damit der Auskunftsanspruch des Beklagten erloschen. Spätestens in der mündlichen Verhandlung hätte er somit die Widerklage in der Hauptsache für erledigt erklären müssen, um eine kostenträchtige Zurückweisung der Widerklage zu verhindern.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ist begründet aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

40

Der Streitwert der Berufung beträgt 22.901,00 €, wobei der Senat den Gegenstands-wert für die Widerklage auf 1.000,00 € schätzt.