1

Gründe:

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I.

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Die Kläger nehmen den Beklagten aus einem mit ihrer Rechtsvorgängerin am 31.3.1978 geschlossenen Landwirtschaftspachtvertrag auf Ersatz von Schäden in Anspruch, die ihnen dadurch entstanden seien, dass ein etwa 2500 qm großer Teil der Pachtfläche, eine ehemalige Bodensenke, während der Pachtzeit mit nicht ackerbaufähigem und kontaminiertem Bodenmaterial aufgefüllt worden sei. Der Beklagte hat sich im wesentlichen mit dem Einwand verteidigt, das Material sei nicht von ihm, sondern von dem Streithelfer der Kläger, an den er die Fläche unterverpachtet hatte, aufgebracht worden. Daher sei nicht er, sondern der Streithelfer verantwortlich. Außerdem sei der geforderte Schadensersatz unverhältnismäßig. Das Landwirtschaftsgericht hat der Klage stattgegeben. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes und des erstinstanzlichen Streitstandes wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

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Mit der Berufung verfolgt der Beklagte seinen Antrag auf Abweisung der Klage fort. Zur Begründung führt er im wesentlichen aus: Das Landwirtschaftsgericht habe verfahrensfehlerhaft einen Schriftsatz des Beklagten aus dem Verfahren 2 Lw 64/06 AG Wesel (Klage des Beklagten gegen den hiesigen Streithelfer) verwertet und aus diesem eine Umkehr der Beweislast hergeleitet. Hätte das Landwirtschaftsgericht insoweit zuvor rechtliches Gehör gewährt, so hätte er darauf hingewiesen, dass er in dem mit Schriftsatz vom 24.1.2007 vorgelegten Schriftsatz aus dem Parallelverfahren vom gleichen Tage nur ausgeführt habe, die Feststellungen des Gutachtens legten nahe, dass der (dortige) Beklagte (= Streithelfer) den von ihm eingebrachten Sand nicht vollständig entfernt habe und daher für die Kontaminationen verantwortlich sei. Das Landwirtschaftsgericht habe zudem zu Unrecht nicht zwischen den beiden Ursachen a) (erhöhte Werte an Schwermetallen und PCB) und b) (verunreinigtes und nicht ackerfähiges, weil nicht durchwurzelbares Bodenmaterial) unterschieden. Ungeklärt sei zunächst, ob das bei den Bodenproben festgestellte Verfüllmaterial durch den Streithelfer als Unterpächter oder durch andere Verursacher zu früheren Zeiten eingebracht worden sei. Grund zu weiterer Aufklärung habe bestanden, weil die Mulde unstreitig seit jeher ein "Wasserloch" und für landwirtschaftliche Zwecke nur eingeschränkt nutzbar gewesen sei. Möglicherweise hätten schon frühere Pächter oder Rechtsvorgänger der Kläger die Fläche aufgefüllt. Ob bei dieser Situation mit dem Landwirtschaftsgericht tatsächlich von einer Umkehr der Beweislast auszugehen sei, erscheine eher zweifelhaft. Jedenfalls werde unter Beweis durch Auskunft des Kreises Wesel und Zeugnis des Streithelfers gestellt, dass dieser den aufgebrachten Sand wieder vollständig abgefahren habe. Im übrigen könne selbst dann, wenn die Ursache b) erwiesen sei, dem Landwirtschaftsgericht hinsichtlich der Ursache a) nicht gefolgt werden. Das Landwirtschaftsgericht habe verkannt, dass der gerichtliche Gutachter PCB-Werte auch außerhalb der Bodensenke festgestellt habe (Gutachten Ziffer 4. = Bl. 128 d.A.). Es sei nicht erwiesen, dass diese Kontamination während der Pachtzeit des Beklagten verursacht worden sei. Denkbar seien Schwermetallimmissionen aus dem nahen Ruhrgebiet während der Vor- oder Nachkriegszeit. Er – der Beklagte – habe die Ackerflächen nur herkömmlich genutzt und üblich gedüngt. Bis 1988 habe er mit Klärschlamm des Lippeverbandes gedüngt, der nach dem Schreiben des Lippeverbandes vom 15.12.2006 (Bl. 106 = 236 d.A.) entsprechend der Klärschlammverordnung untersucht und ordnungsgemäß gewesen sei, so dass kein Zusammenhang mit den Bodenverunreinigungen bestehe. Die Verantwortlichkeit des Beklagte für die Ursache a) könne auch nicht dahingestellt bleiben, weil er für die Ursache b) einzutreten habe. Jede Auskofferung und Entsorgung nicht geeigneten Materials würde letztlich im wesentlichen die gleichen Kosten verursachen, wie sie der Gutachter ausgewiesen habe. Daher sei das Auskofferungsverlangen gegenüber dem Beklagten unverhältnismäßig und widerspreche § 251 Abs. 2 BGB. Überhaupt sei zu berücksichtigen, dass es sich um einen minderwertigen Grundstücksbereich handele, der für die landwirtschaftliche Nutzung nur eingeschränkt geeignet sei. Diese könne ohnehin nur durch eine aufwändige Sanierung erzielt werden, so dass sich das Problem der Sowieso-Kosten und Vorteilsausgleichung stelle. Vom Austausch des Bodens sei selbst unter Berücksichtigung der PCB-Belastung abzusehen, da hiervon keine erheblichen Umweltgefahren ausgingen.

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Die Kläger beantragen die Zurückweisung der Berufung und erwidern: Zwar habe der Beklagte erstinstanzlich schriftsätzlich und in der mündlichen Verhandlung vorgetragen, dass er die Mulde nicht selbst verfüllt habe. Es sei aber nicht nachzuvollziehen, weshalb der Beklagte nun in Abrede stelle, dass die Verunreinigungen während der Pachtzeit herbeigeführt worden seien. Unstreitig sei, dass sich noch während der Pachtzeit in der Mulde ein "Wasserloch" befunden habe. Da die Mulde bei Rückgabe des Pachtobjekts zum 1.1.2006 nicht mehr vorhanden gewesen sei, müsse die Verfüllung während der Pachtzeit erfolgt sein. Da das Material nach den Feststellungen des Sachverständigen kontaminiert und wasserundurchlässig sei, müsse notwendigerweise dieses belastete und wasserundurchlässige Material während der Pachtzeit aufgebracht worden sein. Soweit der Beklagte die Verursachung der Kontamination durch frühere Pächter oder Rechtsvorgänger der Kläger oder Immissionen aus dem Ruhrgebiet behaupte, handele es sich um Spekulation und zudem verspäteten Vortrag. Hinsichtlich des Einwandes, dass auch außerhalb der verfüllten Senke – möglicherweise durch Düngungen verursachte - PCB-Werte festgestellt worden seien, verweisen sie darauf, dass nur die im Bereich der Senke vorgefundenen Profile 2 und 3 die Einstufung Z 1.2 aufwiesen, bei der eine agrarische Nutzung untersagt sei. Eine von ihnen nicht hinzunehmende Verschlechterung des Boden sei unabhängig davon entstanden, ob der Boden in den tieferen Schichten wasserundurchlässig sei. Der Einwand der Unverhältnismäßigkeit des Schadensersatzverlangens sei unbegründet. Sie forderten nur die Kosten für die Beseitigung der Verfüllung. Den insoweit verlangten Betrag von 82.500,-- € für die Beseitigung machen die Kläger als Vorschussanspruch geltend.

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Der Streithelfer der Kläger schließt sich deren Berufungsantrag an und stellt unter Beweis, dass der von ihm aufgebrachte Sandboden nicht belastet gewesen sei. Da die Einbringung des Sandbodens für ihn unwirtschaftlich gewesen sei, habe er den Boden nach kurzer Zeit wieder vollständig entfernen lassen. Die Mulde müsse daher schon vor Beginn des Unterpachtverhältnisses im wesentlichen aufgefüllt gewesen sein.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Beteiligten sowie die sonstigen zu den Akten gereichten Unterlagen verwiesen.

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II.

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Die Berufung ist zulässig, aber unbegründet.

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Das Landwirtschaftsgericht hat der Klage zu Recht und mit zutreffender Begründung stattgegeben. Die Einwendungen der Berufung greifen nicht durch.

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1.

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Fest steht, dass die Mulde während der Pachtzeit des Beklagten verfüllt worden ist. Dies ist erstinstanzlich zunächst nicht bestritten worden (auch nicht vom Streithelfer, was aber schon deshalb unerheblich ist, weil dieser auf Seiten der Kläger beigetreten ist). Erst in dem in der letzten mündlichen Verhandlung beim Landwirtschaftsgericht übergebenen Schriftsatz vom 26.6.2008 hat er ganz pauschal in Abrede gestellt, dass die Einbringung der Bodenverunreinigungen innerhalb der Pachtzeit erfolgt sei. Das ist wie sein jetziger Vortrag völlig unsubstantiiert und steht im Widerspruch dazu, dass alle Beteiligte – ins –

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besondere auch gegenüber den Sachverständigen (gerichtliches Gutachten des Sachverständigen I vom 29.6.2007, S. 9 = Bl. 133 d.A., vorgerichtliche Gutachten des Sachverständigen H vom 19.6.2006, S. 2 = Bl. 33 d.A.) – angegeben haben, dass die Mulde vor der Pachtzeit noch nicht aufgefüllt war. Selbst in dem Schriftsatz vom 26.7.2007, in dem der Beklagte die Einholung einer ergänzenden Stellungnahme des Sachverständigen beantragt hat, hat er dies nicht bestritten. Damit ist als feststehend davon auszugehen, dass die von den Sachverständigen untersuchte etwa 1,5 m dicke Bodenschicht während der Pachtzeit aufgefüllt worden ist.

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2.

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Aufgrund der Ausführungen des Sachverständigen I steht ferner fest, dass das aufgebrachte Material mit Teerresten, Ziegeln und Betonresten verunreinigt sowie als tonig schluffiger Boden nicht durchwurzelbar ist und daher keinem ackerfähigen Boden entspricht (Gutachten vom 29.6.2007, S. 7 = Bl. 131 d.A.; Ursache b). Außerdem ist es mit Schwermetallen und PCB verunreinigt (Ursache a). Die hiergegen erhobenen Einwände des Beklagten sind zum einen im Berufungsverfahren neu und daher nach § 531 Abs. 2 ZPO verspätet. Sie sind aber auch sachlich unbegründet. Der Sachverständige hat die hohen Belastungen, die eine agrarische Nutzung ausschließen und eine Entfernung des Materials erfordern (Werte Z 1.2), bei den Profilen 2 und 3 ermittelt (Gutachten vom 29.6.2007, S. 3 = Bl. 127 f.). Diese liegen in dem verfüllten Bereich (Gutachten vom 29.6.2007, S. 10 = Bl. 134 d.A.). Das Profil 6 hat er nicht analysiert, weil es den Profilen 2 und 3 entsprach. Also ist davon auszugehen, dass dieses ebenfalls im Bereich der verfüllten Mulde aufgefundene Material in gleichem Maße kontaminiert war. Demgegenüber wiesen die Profile aus dem nicht verfüllten Bereich nur Werte von Z 0 und Z 1.1 auf. Der in der mündlichen Verhandlung vorgebrachte Einwand, die in der Senke aufgefundenen erhöhten Kontaminationswerte beruhten möglicherweise darauf, dass Schadstoffe von außerhalb der Mulde in diese hineingespült worden seien, ist unerheblich. Denn dies würde nichts daran ändern, dass das aufgebrachte Material kontaminiert worden ist. Dazu wäre es nicht gekommen, wenn die Senke nicht verfüllt worden wäre. Mit der Klage wird aber nur Ersatz für die Beseitigung dieses Materials verlangt. Dass ohne den Auftrag des Bodenmaterials ebenfalls ein entsprechender Beseitigungsaufwand angefallen wäre, hat der Beklagte, der für diesen Einwand von Sowieso-Kosten darlegungs- und beweispflichtig ist (Helling in: Baumgärtel/Laumen/Prütting, Handbuch der Beweislast, 3. Aufl., § 249 Rdn. 26 ff.), nicht dargetan; dies ist auch sonst nicht ersichtlich.

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3.

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Darauf, wer die Mulde während der Pachtzeit verfüllt hat, der Beklagte oder der Streithelfer, kommt es nicht an, da der Beklagte - wie das Landwirtschaftsgericht richtig ausgeführt hat – auch für seinen Unterpächter, den Streithelfer der Kläger, haftet (§ 589 Abs. 2 BGB). Die hierauf bezogenen Ausführungen in der Berufungsbegründung zur Frage der Beweislastumkehr (und die damit zusammenhängende Frage der Verwertung des dortigen Vortrages aus dem Parallelprozess 2 Lw 64/06 AG Wesel) betreffen daher allein das Verhältnis zum Streithelfer. Für das vorliegende Verfahren sind sie ohne Belang. Da feststeht, dass die Verfüllung während seiner Pachtzeit erfolgt ist, müsste der Beklagte eine von ihm nicht zu vertretende Ursache dartun und beweisen (vgl. Münchener Kommentar/Bieber, BGB, 5. Aufl., § 538 Rdn. 7; Palandt/Weidenkaff, BGB, 68. Aufl., § 538 Rdn. 4). Daran fehlt es.

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4.

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Als Schadensersatz können die Kläger die von ihnen ausschließlich eingeklagten und in der Höhe von mindestens 82.500,-- € nicht mehr in Abrede gestellten Kosten für die Beseitigung des aufgefüllten Bodens verlangen (sowie die Gutachterkosten von 1.653,--€).

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a) Der Boden muss nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen zum einen wegen der Kontamination ausgetauscht werden. Seine Einschätzung, dass die Beseitigung des aufgebrachten Bodens zur Vermeidung von Umweltgefahren erforderlich ist, hat der Sachverständige auch in seinem Ergänzungsgutachten vom 10.1.2008 aufrechterhalten. Der Austausch ist darüber hinaus notwendig, um anderen ackerbaufähigen Boden auffüllen zu können. Dass die Mulde durch Aufbringung geeigneten Bodens ungeachtet der darunter liegenden Verdichtung agrartauglich gemacht werden kann, nimmt der Sachverständige ohne weiteres an (Gutachten vom 29.6.2007, S. 9 unten /10 oben = Bl. 133 f. d.A.). Auch gegen diese überzeugende Feststellung bestehen keine Bedenken.

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b) Bei den als Ersatz geforderten Aufwendungen handelt es sich ersichtlich nicht um Sowieso-Kosten, so dass der diesbezügliche Einwand des Beklagten fehl geht. Auch sein schadensrechtlicher Einwand der Unverhältnismäßigkeit greift nicht durch. Der Beklagte meint, im Hinblick auf den geringen Bodenwert sei der von den Klägern geltend gemachte Schadensersatz unverhältnismäßig i.S.v. § 251 Abs. 2 BGB. Dies ist – wie das Landwirtschaftsgericht zutreffend ausgeführt hat - jedenfalls mit Rücksicht auf die Kontamination des aufgebrachten Bodens mit Giftstoffen zu verneinen. Bei ökologischen Schäden kann die Verhältnismäßigkeitsgrenze nicht mit dem materiellen Wert des beschädigten Gutes gleichgesetzt werden (Oetker in: Münchener Kommentar § 251 Rdn. 57 m.w.N.; Palandt/Heinrichs § 251 Rdn. 8). So bestimmen § 16 Abs. 1 UmweltHG und § 32 Abs. 7 GenTG, dass Aufwendungen für die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes nicht allein deshalb unverhältnismäßig sind, weil sie den Wert der Sache übersteigen. Je nach Bedeutung des Gutes sind Abstufungen bei der Beurteilung der Verhältnismäßigkeit möglich (Oetker a.a.O.). Im Hinblick auf die die häufig große ökologische Bedeutung geringwertiger Sachen darf sich die Unverhältnismäßigkeit nicht vor allem am Sachwert des zerstörten oder beschädigten Gegenstandes orientieren. Im Umwelthaftungsrecht müssen vielmehr andere Maßstäbe gelten (vgl. Gesetzesbegründung zu § 16 UmweltHG, BT-Drucksache 11/7104 S. 21, auch abgedruckt bei Schmidt-Salzer, Kommentar zum Umwelthaftungsrecht, § 16 UmweltHG Rdn 1). Die Obergrenze des Aufwendungsersatzes für die Schadensbeseitigung ist nach den Gegebenheiten des Einzelfalls unter Berücksichtigung des entstandenen ökologischen Schadens und des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit festzulegen (vgl. Gesetzesbegründung zu § 16 UmweltHG a.a.O.). Diese Maßstäbe gelten für den Ersatz von Umweltschäden auch außerhalb des von UmweltHG und GenTG erfassten Bereichs, wobei letztlich dahinstehen kann, ob dies aus einer Analogie zu den genannten Vorschriften folgt (in diese Richtung etwa Salje, UmweltHG, § 16 Rdn. 15; wohl auch Oetker und Palandt/Grüneberg jew. a.a.O.; dagegen Kohler in: Staudinger, BGB, Umwelthaftungsrecht, Bearb. 2005, § 16 UmweltHG Rdn. 15; offen lassend BGH NJW 2006, 1424, 1425) oder aus einer entsprechend dem Leitbild der §§ 16 Abs. 1 UmweltHG und 32 Abs. 7 GenTG weiterentwickelten Auslegung des § 251 Abs. 2 BGB (so wohl Kohler a.a.O.).

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Danach bestehen hier keine durchgreifenden Bedenken gegen die volle Zuerkennung des begehrten Schadensersatzes. Von einer Beseitigung des ungenehmigt und auch nicht genehmigungsfähig aufgebrachten Bodenmaterials müssen die Kläger nicht absehen. Dies wäre allenfalls bei eindeutig unbedenklichen Kontaminationswerten der Fall. Dass die Kläger die ernsthafte Absicht haben, das Material zu beseitigen, zeigt sich daran, dass sie im Berufungsverfahren klargestellt haben, die entsprechenden Kosten nur als abzurechnenden Vorschuss geltend zu machen. Dabei ist zum einen zu berücksichtigen, dass die Entfernung des Materials erforderlich ist, um anderen ackerbaufähigen Boden auffüllen zu können. In die Prüfung der Unverhältnismäßigkeit fließen ferner Verschuldensgesichtspunkte ein. Schon für allgemeine, nicht ökologische Schäden ist anerkannt, dass bei der Frage nach der Unverhältnismäßigkeit nicht nur das reine Wertverhältnis, sondern auch andere Gesichtspunkte zu berücksichtigen sind. So können bei vorsätzlichen Vertragsverletzungen oder sonstigem schweren Verschulden dem Schuldner sonst unverhältnismäßige Aufwendungen zuzumuten sein (BGH NJW 1988, 699, 700 = MDR 1988, 213; OLG Celle NJW-RR 2004, 1681). So verhält es sich hier. Das kontaminierte Bodenmaterial ist entweder durch den Beklagten selbst oder durch den Streithelfer aufgebracht worden. Das Aufbringen erfolgte in jedem Falle vorsätzlich und ist als schweres Verschulden zu werten, wobei ein etwaiges Verschulden des Streithelfers der Kläger dem Beklagten nach § 589 Abs. 2 BGB zuzurechnen ist. Das in der mündlichen Verhandlung unterbreitete Angebot des Beklagten, den Klägern eine Ersatzfläche zur Verfügung zu stellen, fällt bei der Abwägung schon deshalb nicht ins Gewicht, weil nicht feststeht, dass die Ersatzfläche für die Kläger ihrer räumlichen Lage nach im Hinblick auf die Bewirtschaftung der Gesamtfläche gleichwertig ist.

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Darauf, ob die Kläger zu befürchten haben, dass sie behördlich in vollem Umfang auf Beseitigung des kontaminierten Bodenmaterials in Anspruch genommen werden können oder ob diese Inanspruchnahme nach den vom BVerfG aufgestellten Maßstäben auf den Verkehrswert der beeinträchtigten Grundstücksfläche begrenzt wäre (dazu BVerfGE 102, 1 = NJW 2000, 2573), kommt es nicht entscheidend an. Die vom Beklagten zur Stützung seines gegenteiligen Standpunktes herangezogene Entscheidung des OLG Hamm vom 18.12.2008 – 5 U 104/08 – überzeugt nicht. Ihr kann nicht gefolgt werden, soweit dort die für die öffentlich-rechtliche Verantwortlichkeit des Grundstückseigentümers geltende Beschränkung des zumutbaren Aufwandes auf den Verkehrswert auf die im Verhältnis zwischen zivilrechtlichem Schädiger und Geschädigten vorzunehmende Prüfung der Unverhältnismäßigkeit nach § 251 Abs. 2 BGB übertragen wird. Dabei mag dahinstehen, ob der dieser Entscheidung zugrunde liegende Sachverhalt in allen wesentlichen Punkten – namentlich hinsichtlich der vom geschädigten Eigentümer beabsichtigten weiteren Nutzung des beschädigten Grundstückes und in Bezug auf ein etwaiges Verschulden des Schädigers – mit dem vorliegenden Fall übereinstimmt.

24

c) Der Schadensersatz steht den Klägern, soweit er wegen der Beseitigung der ökologischen Schäden über die Verhältnismäßigkeitsgrenze des § 251 Abs. 2 BGB hinausgeht, allerdings nicht zur freien Verfügung zu, sondern nur als Vorschuss, den sie zur tatsächlichen Beseitigung der Schäden verwenden und gegenüber dem Beklagten abrechnen müssen (vgl. § 16 Abs. 2 UmweltHG und § 32 Abs. 7 S. 2 GenTG); anderenfalls ist er zurückzuerstatten (Oetker a.a.O. Rdn. 67; Knerr in: Geigel, Haftpflichtprozess, 25. Aufl., 3. Kap. Rdn. 125). Im Berufungsverfahren haben die Kläger klargestellt, dass sie den für die Beseitigung des verunreinigten Bodens verlangten Betrag von 82.500,-- € als Vorschuss geltend machen.

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d) Der nicht nachgelassene Schriftsatz des Beklagten vom 5.3.2009 enthält keine wesentlichen neuen Gesichtspunkte, die zu einer abweichenden Beurteilung Anlass geben könnten.

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III.

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Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97, 101 ZPO, der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Die Revision hat der Senat im Hinblick auf die rechtsgrundsätzliche Frage der Bestimmung der Unverhältnismäßigkeitsgrenze des § 251 Abs. 2 BGB bei ökologischen Schäden zugelassen, die auch Gegenstand der nichtrechtskräftigen Entscheidung des OLG Hamm vom 18.12.2008 – 5 U 104/08 – ist.

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Berufungsstreitwert und erstinstanzlicher Streitwert: 87.153,--€ (Klageantrag zu 1. 84.153.-- € und Klageantrag zu 2. 3000,-- €). Das Landwirtschaftsgericht hat auch den Antrag zu 3. mit 2.107,49 € in Ansatz gebracht, der aber nur eine unselbständige Nebenforderung betrifft. Der erstinstanzliche Streitwert ist deshalb entsprechend herabzusetzen.