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G r ü n d e

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I.

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Unter dem 15. Juli 2005 beantragte die Klägerin selbst gegen die Beklagte einen Mahnbescheid. Diese erhob unter dem 08. August 2005 Widerspruch, über den die Klägerin mit Schreiben vom 09. August 2005 durch das Mahngericht informiert wurde. Gegenstand waren Mietrückstände der Beklagten von Oktober 2004 bis einschließlich Juli 2005. Am 15. August 2005 erteilte die B.-Immobilien GmbH für die Klägerin den jetzigen Verfahrensbevollmächtigten schriftlich den Auftrag, gegen die Beklagte "das streitige Verfahren durchzuführen". In der Folgezeit kam es auf Anraten der Rechtsanwälte hin zu außergerichtlichen Vergleichsverhandlungen, die nur teilweise erfolgreich waren. Mit Schriftsatz vom 16. Oktober 2007 begründeten die heutigen Verfahrensbevollmächtigten den Mahnantrag gegenüber dem Streitgericht. Dort schlossen die Parteien später einen Vergleich.

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Die Klägerin hatte sich in ihrem Antrag auf Kostenausgleichung selbst eine 0,65 Geschäftsgebühr gemäß Vorb. 3 Abs. 4 VV RVG auf die 1,3 Verfahrensgebühr nach Nr. 3100 VV RVG angerechnet. Der Rechtspfleger hatte die Kostenausgleichung antragsgemäß durchgeführt. Nach Zustellung des Kostenfestsetzungsbeschlusses legte die Klägerin sofortige Beschwerde ein, stellte auf Nachfragen des Rechtspflegers aber klar, dass es sich um einen Antrag auf Nachtragsfestsetzung handelt bezüglich der ursprünglich selbst in Anrechnung gebrachten 0,65 Geschäftsgebühr.

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Sie behauptet hierzu, eine Anrechnung sei nicht vorzunehmen, da eine Geschäftsgebühr nie entstanden sei. Sie habe allein den Auftrag zur Durchführung des Streitverfahrens erhalten. Die bis zur Anspruchsbegründung durchgeführten Gespräche mit der Beklagten hätten der Sachverhaltsaufklärung und der Erzielung eines Vergleichsabschlusses gedient.

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Die Beklagte tritt dem entgegen und verweist einerseits auf den außergerichtlichen Schriftverkehr, der ihrer Ansicht nach für eine außergerichtliche Tätigkeit spreche und das Entstandensein einer Geschäftsgebühr. Andererseits bestehe sie nicht darauf, dass der Klägervertreter auch außergerichtlich tätig geworden sei.

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Der Rechtspfleger hat die Durchführung der Nachtragsfestsetzung abgelehnt. Zur Begründung hat er auf das Schreiben der Beklagten an die jetzigen Verfahrensbevollmächtigten der Klägerin vom 24. Juli 2002 verwiesen, worin es bereits um Mietminderung ging. Seine Nichtabhilfeentscheidung hat er damit begründet, der Vortrag der Klägerin im Beschwerdeverfahren hinsichtlich der Geschäftsgebühr sei unschlüssig, weil er von dem anlässlich des ursprünglichen Kostenausgleichungsantrages gemachten abweiche.

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II.

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Die gemäß § 104 Abs. 3 Satz 1 ZPO i.V.m. § 11 Abs. 1 RpflG statthafte und auch ansonsten verfahrensrechtlich unbedenklich zulässige sofortige Beschwerde hat auch in der Sache selbst vollen Erfolg.

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Zu Unrecht hat der Rechtspfleger die Nachfestsetzung abgelehnt. Die von ihm angeführten Argumente werden dem Sachverhalt nicht gerecht. Den heutigen Verfahrensbevollmächtigten der Klägerin wurde mit Schreiben vom 15. August 2005 ausschließlich ein Auftrag zur Durchführung des Streitverfahrens erteilt.

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1. Für die Frage, ob die 1,3 Verfahrensgebühr nach Nr. 3100 VV RVG in voller Höhe bei der Kostenfestsetzung bzw. Kostenaufgleichung zu berücksichtigen ist oder ob eine Anrechnung der Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 VV RVG gemäß Vorb. 3 Abs. 4 VV RVG vorzunehmen ist, kommt es allein auf den Inhalt des Auftrages an. Das hat der BGH bereits 1968 zur vergleichbaren Problematik, ob der Rechtsanwalt von seinem Mandanten in Höhe der vor Klageerhebung gezahlten Beträge nur eine halbe Prozessgebühr nach § 32 BRAGO oder eine Geschäfts- und eine Besprechungsgebühr (§ 118 BRAGO), mindestens also 2 halbe Gebühren fordern kann, entschieden. Ob der Rechtsanwalt vor Klageerhebung mit dem Gegner verhandelt, egal ob in schriftlicher oder mündlicher Form, ob Vergleichsgespräche geführt werden, ob mit Erhebung der Klage gedroht wird, stellt jeweils nur ein Indiz dafür dar, ob mit der Beauftragung des Rechtsanwaltes bereits eine unbedingte Prozessvollmacht einherging oder ob diese lediglich bedingt und daher davon abhängig war, das vorrangig zu führende außergerichtliche Gespräche erfolglos bleiben würden (BGH NJW 1968, 2334 = VersR 1968, 1145).

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Liegt mithin bereits ein unbedingter Verfahrensauftrag vor, dann gehören entsprechende Vorbereitungs- oder außergerichtliche Verhandlungen bereits zum Rechtszug und sind nicht geeignet, Gebühren nach Nr. 2300 ff VV RVG auszulösen. Dies ist in § 19 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und 2 RVG geregelt. Erhält der Rechtsanwalt jedoch den primären Auftrag zu außergerichtlichen Verhandlungen und zugleich einen bedingten zur Klageerhebung im Falle von deren Scheitern, dann kann er neben den Gebühren nach Nr. 2300 ff VV RVG auch solche nach Nr. 3100 ff VV RVG verdienen. Nur in diesem Fall stellt sich die Frage der Anrechnung nach Vorb. 3 Abs. 4 RVG (s. hierzu: Müller/Rabe, in: Gerold/Schmidt, RVG, 18. Auflage, § 19 Rndnr. 19 ff, 33 ff; Nr. 3100 VV RVG Rndnr. 15 ff; Madert, in Gerold/Schmitd, a. a. O., Nr. 2300 VV RVG Rndnr. 6 m. w. N).

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Allerdings spricht eine Vermutung dafür, dass der Rechtsanwalt zunächst versuchen soll, die Sache einvernehmlich zu bereinigen, das heißt dass er in erster Linie einen allein nach Nr. 2300 VV RVG zu vergütenden Auftrag erhalten hat (BGH, a. a. O.; Madert, a. a. O.). Bestreitet der Festsetzungsgegner, dass bereits ein unbedingter Prozessauftrag erteilt wurde, dann trifft den Anspruchsteller die Pflicht zum Nachweis (s. a. OLG Koblenz AGS 2005, 411; LG Mannheim AGS 2005, 518). Deshalb ist es empfehlenswert, dass sich der Anwalt eindeutige Vollmachten erteilen lässt, am besten je nach Auftragsinhalt zwei separate (Mardert, a. a. O).

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2. Hieran gemessen steht angesichts des an die jetzigen Verfahrensbevollmächtigten der Klägerin gerichteten Schreibens vom 15. August 2005 fest, dass ausschließlich der Auftrag erteilt wurde, "das streitige Verfahren" durchzuführen. In gebührenrechtlicher Hinsicht konnten diesen allein Gebühren nach Nr. 3100 ff VV RVG erwachsen und keine solchen nach Nr. 2300 ff RVG. Der bis zur Klageerhebung geführte Schriftverkehr und die zwischen den Parteien erfolgten Gespräche gehörten bereits zum Rechtszug und waren nicht geeignet, zusätzliche Gebühren für außergerichtliche Tätigkeiten auszulösen. Mithin ist für eine Anrechnung kein Raum.

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3. Dem steht auch nicht entgegen, dass zwischen Beauftragung und Anspruchsbegründung gegenüber dem Streitgericht mehr als zwei Jahre lagen. Zum einen kennt § 19 RVG keine Ausschlussfrist, nach deren Ablauf quasi automatisch anzunehmen ist, dass außergerichtliche Tätigkeiten des Anwaltes doch nicht oder nicht mehr zum Rechtszug zu zählen sind. Ob eine solche Frist denknotwendig ausgeschlossen ist, bedarf vorliegend keiner Entscheidung.

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4. Auch die weiteren vom Rechtspfleger angeführten Argumente sind nicht geeignet, seine Entscheidung zu stützen.

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1. Dies gilt insbesondere für das Schreiben vom 24. Juli 2002. Ersichtlich ging es dort um Mietminderungen aus jener Zeit, während das Mahnverfahren solche ab Oktober 2004 zum Gegenstand hatte, die nach Widerspruch durch die Beklagte entsprechend des erteilten ausdrücklichen Auftrages durch die heutigen Verfahrensbevollmächtigten der Klägerin nach Mitteilung des Widerspruches streitig geltend gemacht werden sollten.

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2. Der Vortrag der Klägerin ist zudem weder unschlüssig noch widersprüchlich. Einer Partei ist es grundsätzlich unbenommen, ihren Vortrag – auch konkludent – fallen zu lassen und anders vorzutragen. Im Zweifel ist widersprechendes späteres Vorbringen als Berichtigung der damit nicht zu vereinbarenden früheren Ausführungen auszulegen. Keinesfalls wird der Tatsachenvortrag durch Abänderung unschlüssig (BGH NJW–RR 1995, 1340). Nichts anderes kann für das Kostenfestsetzungsverfahren gelten. Dies gilt um so mehr, als der Umstand, dass die Klägerin die Anrechnung zunächst selbst vorgenommen hatte, angesichts des später vorgelegten Auftragsschreibens offenkundig auf einem Rechtsirrtum beruhte.

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5. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 91 Abs. 1 ZPO.