Oberlandesgericht Köln, 15 U 90/09

G r ü n d e :

Der Kläger, nach seiner Darstellung von Beruf Diplom-Kaufmann und Ende 2007 als "Sales & Project Director Middle East & North Africa" in einem marktführenden Unternehmen im Bereich "Electronic Banking" tätig gewesen, hat die Beklagte, bei der es sich um ein Unternehmen handelt, das sich mit Personalvermittlung befasst und u. a. eine Website unter der Domain www.U.de betreibt, auf der sie Bewerbungsprofile verschiedener Berufsbewerber präsentiert, aus dem Gesichtspunkt der Persönlichkeitsrechtsverletzung durch Veröffentlichung persönlicher Daten von ihm im Internet auf Zahlung einer angemessenen Geldentschädigung in der Höhe von mindestens 45.000,00 €, Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwalts-Abmahnkosten in der Höhe von 1.641,96 € und Zahlung einer Vertragsstrafe auf Grund Verstoßes gegen eine Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung in der Höhe von 25.000,00 € in Anspruch genommen.

Wegen des weitergehenden erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes und der verhandelten Anträge wird auf den Tatbestand des im Tenor näher bezeichneten Urteils des Landgerichts Köln vom 13.05.2009 (Bl. 216 ff. GA) und den Tatbestands-Berichtigungsbeschluss desselben Gerichts vom 02.07.2009 (Bl. 255 ff. GA) Bezug genommen.

Mit diesem Urteil hat das Landgericht dem Kläger unter Klageabweisung im Übrigen Zahlungsansprüche wegen der geltend gemachten Abmahnkosten und der geltend gemachten Vertragsstrafe antragsgemäß zugesprochen. Zur Begründung hat es ausgeführt:

Der Anspruch des Klägers auf Zahlung von Abmahnkosten als sogenannten Rechtsverfolgungskosten ergebe sich aus §§ 683 Satz 1, 670, 257, 250 Satz 2 BGB. Die Inanspruchnahme anwaltlicher Hilfe sei insbesondere im Hinblick auf die durch die Abmahnung ermöglichte kostengünstigere außergerichtliche Streiterledigung auch im Interesse der Beklagten gewesen. Der Kläger habe gegen die Beklagte einen Unterlassungsanspruch aus § 823 Abs. 1 BGB i. V. m. § 1004 BGB wegen deliktsrechtlicher Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts gehabt. Die Beklagte habe die kraft E-Mail-Angebots vom 28.07.2007 und konkludente Annahme durch den Kläger per E-Mail vom gleichen Tag bestehende verbindliche Vertrauensabrede verletzt. Der grundsätzlich auf Freistellung nach § 257 BGB gerichtete Aufwendungsersatzanspruch habe sich gemäß § 250 Satz 2 BGB wegen der beklagtenseits mit Schreiben vom 12.03.2008 erklärten ernsthaften und endgültigen Verweigerung des geforderten Schadenersatzes in einen Zahlungsanspruch gewandelt. Für die nach §§ 23 Abs. 1 Satz 1 RVG, 3 ZPO vorzunehmende Schätzung des Gegenstandswerts der Abmahnung sei das Interesse maßgeblich, das der Kläger an der Unterbindung gleichartiger Verstöße habe. Bei dessen zutreffender Bemessung seien die Bedeutung der Sache für den Kläger, die Vertraulichkeitszusicherung und die Verbreitungsart über das Internet zu berücksichtigen gewesen.

Der Vertragsstrafenanspruch folge aus § 339 BGB i. V. m. der Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung vom 13.02.2008. Die Beklagte habe gegen den wirksam vereinbarten Unterlassungs-Strafvertrag verstoßen, indem sie entgegen der daraus folgenden Verpflichtung zu positivem Handeln nicht alles zur schnellen und zuverlässigen Datenlöschung Erforderliche getan habe. Auf Grund der seitens des Klägers vorgelegten Internet-Ausdrucke und der glaubhaften Aussage des Zeugen B. stehe fest, dass das streitgegenständliche Profil des Klägers noch am 15.08.2008 durch Eingabe seines Namens bei der Internet-Suchmaschine "Yahoo!" über einen Proxy-Server einsehbar war. Da der Zeuge B. das Profil glaubhaft erst durch Anklicken eines Links aufgerufen habe, könne sich dieses nicht in dem lokal auf dessen Rechner befindlichen und damit dem Zugriff der Beklagten entzogenen Cache-Speicher befunden haben. Die seitens der Beklagten unter Beweisantritt durch Benennung des Zeugen X. behauptete Löschung des Profils auf ihrem eigenen Server könne die fortbestehende Verfügbarkeit auf zwischengelagerten Proxy-Servern nicht widerlegen. Das Verschulden der Beklagten im Sinne des § 276 BGB resultiere aus der fehlenden Einleitung der zur schnellen und zuverlässigen Datenlöschung erforderlichen und zumutbaren Schritte. Die Beklagte habe sich nicht auf eine regelmäßige Aktualisierung der Datenbanken der Suchmaschinen verlassen dürfen und mit einer Zwischenspeicherung der von ihr gelöschten Seite auf einem Proxy-Server rechnen müssen. Sie hätte jedenfalls "Yahoo!" und "MSN" als zwei der weltweit am meisten benutzten Suchmaschinen neben "Google" in die Überprüfung mit einbeziehen müssen. Mangels eines Anfang 2008 von "Yahoo!" eingerichteten Webmastertools für die eigenhändige Löschung von Sucheinträgen hätte die Beklagte die Blockierung des auf Seite 2 der Suchergebnisse befindlichen Links zu dem Profil des Klägers durch ein Schreiben an "Yahoo!" fordern müssen. Diesbezüglich habe es der Einholung eines Sachverständigengutachtens wegen eigener Sachkunde des Gerichts nicht bedurft. Die Tatsache der unmittelbar auf die Abmahnung des Klägers erfolgten Entfernung des "Yahoo!"- Eintrags verdeutliche, dass der Beklagten dessen Löschung entgegen ihrem Vortrag offensichtlich doch möglich gewesen sei. Falls die Beklagte nicht über ausreichende Internet-Kenntnisse verfügt habe, hätte sie sich der Hilfe von ihr nach § 278 BGB zurechenbaren Dritten bedienen müssen.

Einer Herabsetzung der Vertragsstrafe nach § 242 BGB stehe entgegen, dass diese mangels eines außerordentlichen Missverhältnisses zur Bedeutung der Zuwiderhandlung von der Beklagten hinzunehmen sei. Anhaltspunkt für die Bestimmung des noch hinzunehmenden Betrages könne nach der BGH-Rechtsprechung das Doppelte der nach § 343 BGB angemessenen Vertragsstrafe sein. Eine Vertragsstrafe in Höhe von 12.500,00 € sei jedenfalls angemessen. Dabei sei zu berücksichtigen, dass das Profil des Klägers nach über sechs Monaten mittels einer gängigen Suchmaschine und eines Proxy-Servers auf der zweiten Seite der Suchergebnisse abrufbar war. Das Verschulden der Beklagten könne jedenfalls nicht als leicht fahrlässig bewertet werden.

Das Unterlassensinteresse des Klägers habe einem geschätzten Gegenstandswert von 50.000,00 € entsprochen.

Mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten sowie begründeten Berufung verfolgt die Beklagte ihren erstinstanzlich gestellten Klageabweisungsantrag weiter. Sie rügt sinngemäß fehlerhafte Rechtsanwendung durch das Landgericht auf der Grundlage der gemäß § 529 ZPO zu Grunde zu legenden Tatsachen.

Sie vertritt die Auffassung, der Annahme des Landgerichts, der Anspruch auf Umwandlung des Freistellungsanspruchs bezüglich der anwaltlichen Abmahnkosten in einen Zahlungsanspruch stünde entgegen, dass der Kläger einen Freistellungsanspruch zu keinem Zeitpunkt geltend gemacht und stets Zahlung an sich selbst verlangt habe. Ihre Zahlungsverweigerung sei daher und zudem wegen der Gefahr einer doppelten Inanspruchnahme berechtigt gewesen. Insoweit sei auch die Festlegung des Gegenstandswerts der Abmahnung auf 50.000,00 € als rechtsfehlerhaft zu beanstanden, da das Landgericht in dem angefochtenen Urteil zuvor festgestellt habe, dass ein Schmerzensgeldanspruch mangels schwerwiegender Verletzung des Persönlichkeitsrechts nicht bestehe.

Bezogen auf die Zuerkennung der Vertragsstrafe vertritt die Beklagte die Auffassung, die Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung vom 13.02.2008 enthalte im Unterschied zu der auf das Abmahnschreiben vom 15.01.2008 zunächst zugesandten Erklärung vom 16.01.2008 keine Verpflichtung der Beklagten mehr, alle persönlichen Daten des Klägers zu entfernen. Die in dieser Erklärung ebenfalls versprochene Vertragsstrafe sei daher nur für den Fall einer Zuwiderhandlung gegen die verbliebene Verpflichtung zum Nichtgebrauch der Daten vereinbart worden. Soweit sich das Landgericht für seine Annahme, auch die Erklärung vom 13.02.2008 habe sie zu positivem Handeln durch Entfernung der Daten verpflichtet, auf eine Entscheidung des Landgerichts Berlin gestützt habe, sei auch dies rechtsfehlerhaft, weil diese Entscheidung mangels Übertragbarkeit der für eine wettbewerbsrechtliche Unterlassungserklärung geltenden Grundsätze nicht herangezogen werden könne. Nur im Wettbewerbsrecht erstrecke sich der Unterlassungsanspruch über die konkrete Verletzungshandlung hinaus auf im Kern gleichartige Verstöße und damit auf Umgehungsversuche. Vorliegend habe lediglich das Bedürfnis bestanden, einen zukünftigen erneuten Datengebrauch als Wiederholung der Verletzungshandlung zu vermeiden. Doch selbst bei weiterer Auslegung der Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung habe sie alles Erforderliche und ihr Zumutbare unternommen, ihre übernommene Verpflichtung zu erfüllen. Sie habe die Daten des Klägers in ihrem Hause und auf den von ihr betriebenen Servern insgesamt und dauerhaft gelöscht sowie diese zusätzlich mittels eines noindex-Meta-Tags und einer robots.txt-Dabei blockiert. Die so blockierten und wegen der Löschung bei ihr nicht mehr "live" im Netz vorhandenen Daten würden mittels sogenanntem "Crawler" aus dem Index und dem Cache der Suchmaschinen gelöscht. Den dazu erstinstanzlich und nunmehr erneut angebotenen Sachverständigenbeweis habe das Landgericht fehlerhaft zurückgewiesen. Ebenso wenig sei beachtet worden, dass "Yahoo!" nach eigener Angabe einzelne Webseiten mangels Möglichkeit zur Stichhaltigkeitsprüfung der Anfragen nicht manuell entferne. Die landgerichtliche Einschränkung auf die Erforderlichkeit eines Tätigwerdens jedenfalls gegenüber den weltweit größten Suchmaschinen sei willkürlich und objektiv nicht begründbar. Mit "Google" gebe es bei deren Marktanteil von 93 % in Deutschland tatsächlich nur eine größte Suchmaschine. Bei einer Handlungspflicht jedenfalls gegenüber den drei größten Suchmaschinen müsste der verbleibende Marktanteil und dessen Aufteilung ständig beobachtet werden, was nicht zumutbar sei. Zudem sei die Wirkung eines Tätigwerdens gegenüber "Yahoo!" nicht klar, da das Landgericht davon ausgehe, dass die streitgegenständliche Seite bei einem dritten Betreiber eines Proxy-Servers im Proxy-Cache gespeichert war.

Die Beklagte bleibt bei ihrer Auffassung, dass die vereinbarte Vertragsstrafe jedenfalls nach Treu und Glauben herabzusetzen ist. Bei der Angemessenheitsprüfung habe das Landgericht übersehen, dass die die Vertragsstrafe auslösende Verletzungshandlung hinter der ursprünglichen Verletzungshandlung deutlich zurückbleibe. Die persönlichen Daten des Klägers seien nur noch auf einem Proxy-Server und gerade nicht mehr auf den Seiten der Beklagten gespeichert gewesen. Zudem hätten die Daten nur noch über eine im Vergleich zu "Google" unbedeutende Suchmaschine abgerufen werden können.

Der Kläger, der auf Zurückweisung der Berufung anträgt, verteidigt die Ausführungen des Landgerichts hinsichtlich der teilweisen Stattgabe der Klage als rechtsfehlerfrei.

Er vertritt die Auffassung, es sei – wie bei derartigen Unterlassungs- und Verpflichtungserklärungen üblich – nie die Rede davon gewesen, dass die Beklagte die Anwaltskosten direkt an den Kläger zahlen solle. Die Gefahr einer doppelten Inanspruchnahme hätte die Beklagte durch den Erfüllungseinwand abwenden können; im Übrigen könne er die Zahlung der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten jederzeit nachweisen. Hinsichtlich der Höhe des für die Abmahnkosten anzusetzenden Gegenstandswertes übersehe die Beklagte, dass diese im Zeitpunkt des Vorliegens einer konkreten und aktuellen Rechtsverletzung, deren Fortbestand zu weiteren Nachteilen für den Kläger hätte führen können, festgelegt wurde. Aus der späteren gänzlichen Ablehnung eines Schadenersatzanspruchs durch das Landgericht lasse sich keine Überhöhung des dem Verpflichtungs- und Unterlassungsanspruch zu Grunde gelegten Streitwertes ableiten.

Bezogen auf die Vertragsstrafe vertritt der Kläger die Auffassung, das Landgericht sei zu Recht davon ausgegangen, dass die nicht vollständige Beseitigung des rechtswidrigen Zustandes durch die Beklagte eindeutig unter Ziff. 1. der später abgeschlossenen Verpflichtungserklärung falle. Er – der Kläger – habe nach der Löschung des Eintrags bei "Google" berechtigterweise davon ausgehen dürfen, dass die Beklagte, bei der von besonderer Fachkenntnis auszugehen sei, für die Entfernung aller Internet-Einträge seiner Dateien Sorge getragen habe. Allein aus diesem Grunde sei die ursprüngliche Ziff. 1. der Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung der Beklagten vom 16.01.2008 nicht erneut in diejenige vom 13.02.2008 aufgenommen worden. Die Ansicht der Beklagten, wettbewerbsrechtliche Grundsätze seien vorliegend nicht übertragbar, sei im Hinblick auf die Kerntheorie nicht nachzuvollziehen. Durch die unmittelbar und kurzfristig auf das klägerische Schreiben vom 18.08.2008 erfolgte Löschung des Eintrags bei "Yahoo!" sei belegt, dass dies auch im Januar bereits ohne weiteres möglich gewesen wäre. Der Kläger bestreitet, dass es im Februar 2008 nicht möglich gewesen sein soll, einzelne Inhalte bei "Yahoo!" zu löschen. Die prozentualen Marktanteile der Suchmaschinen seien irrelevant, da es allein darauf ankomme, dass "Yahoo!" neben "Google" die bekannteste Suchmaschine sei und offensichtlich daher auch von der Beklagten im Rahmen der Datenveröffentlichung verwendet werde. Bezüglich der Höhe der zugesprochenen Vertragsstrafe weist der Kläger darauf hin, dass diese neben ihrem Sanktionscharakter gerade in einem sensiblen Bereich wie dem Umgang mit persönlichen Daten auch den Zweck verfolge, eine möglichst hohe Abschreckungswirkung zu erzielen. Gerade gegenüber gewerblich tätigen Rechtsverletzern sei eine Vertragsstrafe nur dann wirkungsvoll, wenn sie wirtschaftlich in deutlichem Missverhältnis zur etwaigen, aus der Wiederholung der Rechtsverletzung folgenden wirtschaftlichen Vorteilen wie etwa der an der Einkommenshöhe orientierten Vermittlungsprovision stehe. Bei einer nur geringen Vertragsstrafe hätte aus Sicht des Klägers die Gefahr einer bewussten Aufrechterhaltung des rechtswidrigen Zustandes durch die Beklagte zwecks gewinnbringender Vermittlung des Klägers bestanden. Im Übrigen könne die einen Kaufmann treffende Vertragsstrafe entsprechend der § 348 HGB zu Grunde liegenden gesetzgeberischen Wertung nur in Ausnahmefällen herabgesetzt werden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die von den Parteivertretern zur Gerichtsakte eingereichten Schriftsätze nebst Unterlagen verwiesen.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten hat lediglich bezogen auf die Abmahnkosten in Höhe eines Teilbetrages von 556,92 € teilweise Erfolg; im Übrigen ist sie unbegründet.

Allein die Schätzung des für die Abmahnkosten maßgeblichen Gegenstandswertes durch das Landgericht erscheint rechtsfehlerhaft. Darüber hinaus weist die Entscheidung des Landgerichts keine nach § 513 Abs. 1 ZPO beachtlichen Rechtsfehler oder Fehler bei der Tatsachenfeststellung auf.

Dem Kläger steht gegenüber der Beklagten ein Anspruch auf Erstattung der vorgerichtlichen Rechtsanwalts-Abmahnkosten gemäß §§ 683 Satz 1, 670, 257, 250 Satz 2 BGB in der Höhe von 1.085,04 € zu.

Dem Kläger steht insofern entgegen der Auffassung der Beklagten nicht bloß ein Anspruch auf Freistellung von Abmahnkosten gemäß § 257 BGB zu. Der Aufwendungsersatzanspruch aus § 670 BGB umfasst gemäß § 257 BGB auch den Anspruch auf Freistellung von hierfür eingegangenen Verbindlichkeiten (BGH, Urteil vom 11.03.2005 – V ZR 153/04 – NJW-RR 2005, 887 ff., 890). Zwar wandelt sich der Freistellungsanspruch aus § 257 BGB grundsätzlich erst mit der Erfüllung der Verbindlichkeit in einen Zahlungsanspruch um (Sprau in Palandt, BGB, 68. Aufl., § 670 Rn. 3). Auf einen Anspruch auf Befreiung von einer Verbindlichkeit ist indes zudem die Vorschrift des § 250 Satz 2 BGB anwendbar (Oetker in Münchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl., § 250 Rn. 4). Danach wandelt sich ein auf Freistellung gerichteter Anspruch in einen Zahlungsanspruch um, wenn der Schuldner die geforderte Herstellung oder überhaupt jeden Schadenersatz ernsthaft und endgültig verweigert (BGH, Urteil vom 13.01.2004 – XI ZR 355/02 – NJW 2004, 1868 f.; Heinrichs in Palandt, a. a. O., § 250 Rn. 2). Solches Verhalten des Schuldners macht die grundsätzlich nach § 250 Satz 2 BGB erforderliche Fristsetzung entsprechend § 281 Abs. 2 BGB entbehrlich (Oetker, a. a. O., § 250 Rn. 7). Bei Vorliegen dieser Voraussetzungen wandelt sich der Befreiungsanspruch in dem Zeitpunkt in einen Geldanspruch um, in dem der Berechtigte Geldersatz fordert (BGH, Urteil vom 29.04.1992 – VIII ZR 77/91 – NJW 1992, 2221, 2222). Auf dieser Grundlage hat das Landgericht zu Recht erkannt, dass die Beklagte die von dem Kläger mit anwaltlichem Schreiben vom 12.02.2008 geforderte Zahlung der Rechtsanwalts-Abmahnkosten mit ihrem anwaltlichen Schreiben vom 12.03.2008 ernsthaft und endgültig verweigert hat. Die gegen diese Feststellung von der Beklagten geführte Einwendung, ihre Zahlungsverweigerung sei berechtigt gewesen, da der Kläger stets Zahlung an sich und niemals Freistellung verlangt habe, ist unbegründet. Der Prozessbevollmächtigte des Klägers hat sich mit Schreiben vom 12.02.2008 auf die Übernahme "seiner Kosten" bezogen und über die für "seine Inanspruchnahme" anfallenden Gebühren eine separate Kostenrechnung beigefügt. Dieses Zahlungsbegehren muss die Beklagte aus der berechtigten Sicht eines Erklärungsempfängers in ihrer Position gemäß §§ 153, 157 BGB als Forderung der Freistellung des Klägers von den vorgerichtlichen Anwaltskosten verstehen. Die ausdrückliche Verwendung des Begriffs "Freistellung" war nicht erforderlich. Auch angesichts der Geltendmachung des Freistellungsanspruchs ist die von der Beklagten angeführte Gefahr einer doppelten Inanspruchnahme nicht ersichtlich.

Soweit man Zweifel an der Anwendbarkeit des § 250 Satz 2 BGB haben könnte, weil diese Vorschrift von der Gesetzessystematik her nur für Schadenersatzansprüche gilt, während der Anspruch auf §§ 683 Satz 1, 670, 257 BGB auf Aufwendungsersatz gerichtet ist, ergäbe sich die Ersatzpflicht der Beklagten aus der durch das Landgericht festgestellten Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts, wenngleich nicht schwerwiegend genug für den Ersatz eines immateriellen Schadens, jedenfalls aus § 823 Abs. 1 BGB i. V. m. Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 GG i. V. m. §§ 249 ff., 250 Satz 2 BGB.

Der Höhe nach ist der Anspruch des Klägers auf Ersatz der Abmahnkosten auf den Betrag von 1.085,04 € (886,00 € x 1,3 + 20,00 € + 19 %) beschränkt, da der Gegenstandswert der Abmahnung auf 25.000,00 € festzusetzen ist.

Nach §§ 23 Abs. 1 Satz 1 RVG, 3 ZPO ist der für die vorgerichtliche Abmahnung der Beklagten durch den Kläger anzusetzende Gegenstandswert im Wege der Schätzung zu ermitteln. Bei einem auf Unterlassung gerichteten Verfahren ist dafür das Interesse maßgeblich, das der Kläger an der Unterbindung weiterer gleichartiger Verstöße hat; dieses wird durch die Art des Verstoßes sowie insbesondere dessen Gefährlichkeit und Schädlichkeit für den Träger der maßgeblichen Interessen bestimmt (BGH, Beschluss vom 26.04.1990 – I ZR 58/89 – NJW-RR 1990, 1322). Vom rechtlichen Ansatz her hat das Landgericht zu Recht die Verbreitungsart über das Internet und die Zusicherung der Vertraulichkeit der Sache berücksichtigt. Gleichwohl misst der Senat diesen Kriterien einen Gegenstandswert von 50.000,00 € nicht zu. Für den Unterlassungsanspruch werden bei Online-Verstößen regelmäßig geringe Streitwerte in Höhe von 5.000,00 € bis 10.000,00 € angesetzt (vgl.: Damm/Rehbock, Widerruf, Unterlassung und Schadenersatz in den Medien, 3. Aufl., Rn. 48). Über die Verletzung der Vertraulichkeitszusicherung hinaus ist vorliegend ferner der das berufliche Fortkommen des Klägers tangierende wirtschaftliche Hintergrund zu berücksichtigen. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist nicht davon auszugehen, dass bereits auf Grund der nachträglichen Verneinung einer schwerwiegenden Persönlichkeitsrechtsverletzung durch das Landgericht und dem daraus resultierenden Nichtbestehen eines Entschädigungsanspruchs aus § 823 Abs. 1 BGB i. V. m. Art. 1 Abs. 1, 2 Abs. 1 GG die Grundlage für einen derart hohen Streitwert entfällt. Denn das für die Streitwertbemessung maßgebliche Interesse an der Unterbindung weiterer Verstöße unterscheidet sich von der Frage, ob eine Entschädigung wegen des aus der Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts allein resultierenden immateriellen Schadens besteht, im Zeitpunkt der Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs aber zudem der Eintritt materieller Schäden denkbar ist. Mag dem Gesichtspunkt der Verneinung einer schwerwiegenden Persönlichkeitsrechtsverletzung ein Indiz gegen die besondere Schädlichkeit des Verstoßes zukommen, gilt Gegenteiliges auf Grund der in der Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung vom 13.02.2008 getroffenen Vereinbarung über die Höhe der Vertragsstrafe von 25.000,00 €, die gleichfalls Ausdruck des Interesses des Klägers an der Unterbindung weiterer gleichartiger Verstöße ist. Denn der Vertragsstrafe kommt neben ihrem Sanktionscharakter und dem Zweck der Schadenspauschalisierung auch eine Präventionswirkung zur Verhinderung weiterer Verstöße zu; weitere Zuwiderhandlungen sollen auch wegen der Unwirtschaftlichkeit einer Verwirkung der Vertragsstrafe unterbleiben (vgl.: BGH, Urteil vom 30.09.1993 – I ZR 54/91 – NJW 1994, 45, 46). Unter Abwägung all dieser Kriterien erscheint es sachgerecht, die Höhe des Gegenstandswertes der Abmahnung an der Höhe der vereinbarten Vertragsstrafe zu orientieren.

Demgegenüber steht dem Kläger gegenüber der Beklagten der geltend gemachte Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von 25.000,00 € aus § 339 BGB i. V. m. der Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung der Beklagten vom 13.02.2008 uneingeschränkt zu.

Der Senat teilt die Auffassung des Landgerichts, dass die Auslegung der von der Beklagten am 13.02.2008 abgegebenen Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung ergibt, dass das strafbewehrte Versprechen, das Profil des Klägers nicht mehr zu gebrauchen, auch die Verpflichtung zu positivem Handeln in Form der schnellen und zuverlässigen Entfernung der Daten des Klägers aus dem Internet beinhaltet.

Für die Auslegung eines Strafversprechens gelten die allgemeinen Auslegungsgrundsätze der §§ 133, 157 BGB; es existiert kein allgemeiner Grundsatz, wonach ein Strafversprechen im Zweifel eng auszulegen ist (BGH, Urteil vom 20.06.1991 – I ZR 277/89 – NJW-RR 1991, 1318, 1319; Grüneberg in Palandt, a. a. O., § 339 Rn. 11). Vom maßgeblichen objektiven Empfängerhorizont her ist die Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung vom 13.02.2008 (Bl. 30 GA) so zu verstehen, dass die Verpflichtung der Beklagten zur umfassenden Löschung der Daten des Klägers fortbestehen sollte. Dass die unter Ziff. 1. der Verpflichtungs- und Unterlassungserklärung vom 16.01.2008 (Bl. 26 GA) eingegangene Verpflichtung zur rückstandslosen Entfernung aller persönlichen Daten des Klägers nicht ausdrücklich in die strafbewehrte Erklärung vom 13.02.2008 aufgenommen worden ist, berechtigt die Beklagte bei verständiger Würdigung unter Berücksichtigung der erkennbaren Interessen beider Parteien nicht zu der Interpretation, eine Verpflichtung zu positivem Handeln sei von dieser Erklärung nicht erfasst. Die Erklärung vom 13.02.2008 ist im Kontext mit der früheren, nicht strafbewehrten Erklärung vom 16.01.2008 zu sehen, die ausdrücklich die Verpflichtung zur rückstandslosen Entfernung der Daten enthielt. Das darin zunächst enthaltene Vertragsstrafenversprechen wurde auf Betreiben der Beklagten unstreitig wegen angeblicher versicherungsrechtlicher Gründe gestrichen. Daraufhin vermittelte die Beklagte dem Kläger den Eindruck, sie habe ihrer vertraglich übernommenen Entfernungspflicht genügt, indem sie die Daten des Klägers von ihrer Webseite entfernte und gegenüber der Suchmaschine "Google" mittels eines sogenannten "Webmaster-Tools" die Löschung der Seite aus dem Cache beantragte. Dem Kläger kam es ersichtlich darauf an, dass seine Daten, in deren Veröffentlichung im Internet er nicht eingewilligt hatte, aus dem Internet ohne Fortbestehen der Aufrufbarkeit restlos entfernt würden. Diese für die Beklagte auch auf Grund des geführten Schriftverkehrs klar erkennbare Erwartung des Klägers war auch Grundlage der Vereinbarung vom 13.02.2008.

Eine dementsprechend weitgehende Unterlassungsverpflichtung der Beklagten ergibt sich nach der Auffassung des Senats im Übrigen auch ohne ausdrückliche Aufnahme der Ziff. 1. der Erklärung vom 16.01.2008. Die der Ziff. 2. der Erklärung vom 16.01.2008 entsprechende Ziff. 1. der Erklärung vom 13.02.2008 beinhaltet ebenfalls die Forderung, zukünftig keinerlei Gebrauch, in welcher Form auch immer, mehr von den Daten des Klägers zu machen und deren Veröffentlichung, gleichgültig in welchem Medium und in welcher Darstellungsform, zu unterlassen. Von dieser weiten Formulierung ist die Verhinderung einer dennoch fortbestehenden Aufrufbarkeit und Einsehbarkeit des Profils mittels einer Suchmaschine erfasst. Das Versprechen, eine Internet-Domain nicht mehr zu verwenden, verpflichtet nicht nur zu bloßem Unterlassen, sondern auch dazu, durch positives Handeln alles Erforderliche zur schnellen und zuverlässigen Entfernung der Domain und der auf zwischengelagerten Proxy-Servern und Cache-Speichern abrufbaren Inhalte zu tun (vgl.: LG Berlin, Urteil vom 14.10.1999 – 16 O 84/98 – MMR 2000, 495, 496, mit zust. Anm. v. Klute, MMR 2000, 497). Entgegen der Auffassung der Beklagten sind diese Grundsätze wegen der Vergleichbarkeit der zu Grunde liegenden Sachverhalte auf den vorliegenden Fall übertragbar. Zwischen der Veröffentlichung bestimmter Inhalte über eine verbotene Domain und der vorliegenden Situation besteht kein wesentlicher Unterschied. In beiden Fällen geht es letztlich um die Abrufbarkeit bestimmter Inhalte und Daten, auf deren Entfernung es dem Gläubiger des Unterlassungsanspruchs ankommt. Zudem ist die Eingabe einer Internet-Domain in die Browser-Zeile mit der Eingabe eines Suchbegriffs in eine Suchmaschine vergleichbar.

Zu Recht hat das Landgericht auch angenommen, dass die Beklagte gegen die unter dem 13.02.2008 eingegangene Unterlassungsverpflichtung verstoßen hat. Dies begegnet insbesondere hinsichtlich der Würdigung der Aussage des Zeugen B. keinen rechtlichen Bedenken. Bei einem Proxy-Server handelt es sich um einen beim Provider eingerichteten Rechner, der in seinem Proxy-Cache zur Reduzierung der Datenmenge häufig abgerufene Angebote zwischenspeichert; im Unterschied dazu befindet sich ein lokaler Cache-Speicher auf dem nutzereigenen Rechner (Ernst in Hoeren/Sieber, Handbuch Multimedia-Recht, 20. Ergänzungslieferung 2008, Teil 7.1 Rn. 59). Auf den Cache-Speicher des Rechners des Zeugen B. hatte die Beklagte nach zutreffender Feststellung des Landgerichts keinen Einfluss gehabt. Eine Speicherung des klägerischen Profils in dem nutzereigenen, lokalen Cache des Zeugen B. hat das Landgericht aber insbesondere unter Hinweis auf die fehlende Verlinkungsmöglichkeit innerhalb des lokalen Cache (vgl.: Ernst, a. a. O., Rdn. 58) und das von dem Zeugen B. glaubhaft bekundete gesonderte Anklicken eines Links verneint. Eine Vernehmung des von der Beklagten benannten Zeugen X. hat das Landgericht zu Recht wegen Unerheblichkeit abgelehnt, weil die von dem Zeugen X. zu bekundende Entfernung des klägerischen Profils auf dem Ausgangsserver der Beklagten nicht dessen fehlende Abrufbarkeit über Proxy-Server belegt hätte.

Zwar kann ein die Abmahnung und daher auch die Geltendmachung der Vertragsstrafe nicht rechtfertigender Bagatellverstoß vorliegen, wenn eine beanstandete Internetseite nur noch mehr oder weniger zufällig auf einem komplizierten Weg aufgerufen werden kann (OLG Düsseldorf, Urteil vom 03.07.2007 – I–20 U 10/07 – MMR 2008, 56, 57). Diese Grundsätze hat das Landgericht auf Grund der sachgerechten Differenzierung zwischen Proxy-Cache und lokalem Cache konsequenterweise nicht auf den vorliegenden Fall angewandt, da nach dem der Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf zugrunde liegenden Sachverhalt der Internetauftritt nur über den lokalen, nutzerabhängigen Cache abrufbar war. Ein Bagatellverstoß kommt auch nicht wegen Entlegenheit des Orts der Verlinkung in Betracht, da die klägerischen Daten bereits auf Seite 2 der Suchergebnisse von "Yahoo!" aufrufbar waren.

Zur Stützung der Annahme eines objektiven Verstoßes gegen die Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung vom 13.02.2008 kann zudem die sogenannte Kerntheorie herangezogen werden. Die Ansicht der Beklagten, die Einbeziehung im Kern gleichartiger Verstöße beschränke sich letztlich auf wettbewerbsrechtsspezifische Besonderheiten, ist unzutreffend. Der Umfang einer Unterlassungsverpflichtung ist umfassend unter Beachtung der sogenannten Kerntheorie zu bestimmen (Grüneberg, a. a. O., § 339 Rn. 14; Bornkamm in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 27. Aufl., § 8 Rn. 1.37). Danach werden alle im Kern gleichartigen Verletzungshandlungen erfasst, die von der ursprünglichen Verletzungshandlung nur unbedeutend abweichen, ohne mit ihr identisch zu sein (vgl.: Bornkamm, a. a. O., § 8 Rn. 1.36, 1.37, m. w. N.). Auch auf dieser Grundlage erstreckt sich die als solche zu positivem Tun auszulegende Verpflichtung zum Nichtgebrauch der Daten auf die Löschung sämtlicher Einträge im Internet, da der in der Aufrufbarkeit des klägerischen Profils über "Yahoo!" liegende Verstoß nur unwesentlich von der ursprünglichen Veröffentlichung des Profils abweicht.

Der Verstoß der Beklagten gegen die Unterlassungsverpflichtung beruht im Einklang mit der Feststellung des Landgerichts auf einem Verschulden im Sinne von §§ 276, 278 BGB. Die Ansicht der Beklagten, mit der Löschung der Daten des Klägers auf dem Ausgangsserver und deren Blockierung durch "noindex-Meta-Tags" und eine "robots.txt-Datei" alles ihr Zumutbare getan zu haben, greift nicht durch. Dass durch "robots.txt-Dateien" und Meta-Tags blockierte Internet-Seiten von der Suchmaschine übergangen werden, ist nicht erzwingbar; die Beachtung der derart festgelegten Regeln aus Gründen der sogenannten Netiquette ist rechtlich unverbindlich (Sieber in Hoeren/Sieber, a. a. O., Teil 1 Rdn. 103). Aus diesem Grund durfte sich die Beklagte auf die von ihr vorgenommene Blockierung der Kläger-Daten nicht allein verlassen. Die Auffassung des Landgerichts, die Beklagte habe gegenüber der Suchmaschine "Yahoo!" ebenfalls tätig werden und diese zur Entfernung des Profils auffordern müssen, ist nicht zu beanstanden. Das danach zur umfassenden Entfernung der Daten des Klägers aus dem Internet geforderte Tätigwerden gegenüber "Yahoo!" war der Beklagten zumutbar.

Zwar wird zum Teil die Auffassung vertreten, dass der Unterlassungsschuldner nicht verpflichtet sei, einen ihm verbotenen Suchbegriff bei sämtlichen Suchmaschinen einzugeben und/oder die Betreiber von Suchmaschinen ohne konkrete Anhaltspunkte zwecks Erreichung der Löschung anzuschreiben; dies sei schon angesichts der Vielzahl von Suchmaschinen unzumutbar, so dass sich der Schuldner grundsätzlich auf eine regelmäßige Aktualisierung der Datenbanken der Suchmaschinen verlassen dürfe (OLG Hamburg, Beschluss vom 09.09.2002 – 3 W 60/02 – MMR 2003, 279; ähnlich OLG Köln, Beschluss vom 13.06.2001 – 6 W 25/01 – MMR 2001, 695). Diese Grundsätze sind auf den vorliegenden Fall auch übertragbar, da das Verbot eines Suchbegriffs mit dem verbotenen Gebrauch von Daten, die einem Suchbegriff zugehörig sind, vergleichbar ist. Nach anderer Ansicht reicht die Kontaktaufnahme nur zu einem Suchmaschinen-Betreiber nicht aus; danach müssen vielmehr die Einträge aus dem Bestand aller Suchmaschinen gelöscht werden (vgl.: LG Frankfurt a. M., Urteil vom 03.12.1999 – 3/11 O 98/99 – MMR 2000, 493, 495). Einer dritten Auffassung zufolge ist die Überprüfung jedenfalls der gängigen Suchmaschinen erforderlich und zumutbar; dies gelte insbesondere vor dem Hintergrund, dass zur weitreichenden Veröffentlichung möglichst viele Zugriffe auf die eigenen Seiten über Suchmaschinen erfragt werden sollen (vgl.: LG Hamburg, Urteil vom 22.02.2006 – 308 O 743/05 – MMR 2006, 697, 699). Dem Senat erscheint die letztgenannte Ansicht im Einklang mit den Ausführungen des Landgerichts in dem angefochtenen Urteil vorzugswürdig. Es ist zumutbar, über das Vertrauen auf die regelmäßige Aktualisierung der Datenbanken hinaus einzelne Suchmaschinen-Betreiber anzuschreiben. Dies dient im Interesse des Unterlassungsgläubigers einer schnellen und zuverlässigen Entfernung seiner Daten. Dabei ist auch mit einzubeziehen, dass die Sorgfaltsanforderungen wegen der ständig fortschreitenden Modernisierung des Internets Änderungen unterliegen. Die in der angefochtenen Entscheidung geforderte Überprüfung der gängigen Suchmaschinen ist sachgerecht. Der oben angeführten Entscheidung des Oberlandesgerichts Hamburg lassen sich letztlich keine tragenden Gegenargumente entnehmen, da sich diese auf die Zumutbarkeit der Überprüfung sämtlicher Suchmaschinen bezieht. Bei der angeführten Entscheidung des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln handelt es sich um eine Einzelfallentscheidung, die auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar ist. Der dort entschiedene Sachverhalt ist anders gelagert, da der dortigen Entscheidung als unstreitig zu Grunde zu legen war, dass keine Möglichkeit bestand, die Suchmaschinen-Betreiber zur Löschung binnen bestimmter Zeit verbindlich anzuweisen; die Entscheidung bezog sich nicht auf die Suchmaschine "Yahoo!", sondern auf weniger bekannte Suchmaschinen-Betreiber.

Bei "Yahoo!" handelt es sich entsprechend der Annahme des Landgerichts um eine gängige und wohl auch um die nach "Google" bekannteste Suchmaschine. Dies wird auch daraus ersichtlich, dass sich einige der zitierten Entscheidungen gerade mit der Suchmaschine "Yahoo!" beschäftigen. Auf den Marktanteil der einzelnen Suchmaschinen-Betreiber kann es entgegen dem Vortrag der Beklagten nicht ankommen. Dieses Abgrenzungskriterium ist nicht sachgerecht, da es, insoweit im Einklang mit dem Vortrag der Beklagten, eine ständige Überprüfung der einzelnen Marktanteile erforderlich machen würde.

Das Landgericht ist auch zu Recht davon ausgegangen, dass ein Tätigwerden der Beklagten gegenüber "Yahoo!" erfolgreich gewesen wäre. Der Vortrag der Beklagten, das Landgericht gehe von einer Speicherung der streitgegenständlichen Seite bei einem dritten Betreiber eines Proxy-Servers aus, steht dieser Annahme nicht entgegen. Auf Grund der Tatsache, dass Proxy-Server von Providern eingerichtet werden (vgl.: Ernst, a. a. O.), kommt die Erforderlichkeit eines Tätigwerdens dem verantwortlichen Provider gegenüber in Betracht. Auch in diesem Fall wäre die Beklagte aber nicht von der Verpflichtung entbunden gewesen, bereits im Februar 2008 bei den gängigen Suchmaschinen die Aufrufbarkeit des Profils zu überprüfen. Insbesondere erscheint es auch unter Zugrundelegung dieser Sachverhaltsalternative Erfolg versprechend, die Betreiber der entsprechenden Internet-Suchmaschine zwecks Klärung des Problems selbst anzuschreiben und von diesen die Entfernung des Eintrags, gegebenenfalls unter Einschaltung des Providers, zu fordern. Die Erfolgsgeeignetheit des seitens des Landgerichts verlangten Vorgehens wird jedenfalls dadurch indiziert, dass das klägerische Profil am 16.08.2008, also nur einen Tag nach der Abmahnung durch den Kläger, über "Yahoo!" nicht mehr abrufbar war. Gleiches gilt für den Vortrag der Beklagten, wonach "Yahoo!" nach eigener Angabe einzelne Webseiten mangels Möglichkeit zur Stichhaltigkeitsprüfung der Anfrage nicht manuell entferne. Mit Bezug auf eine Entscheidung des Landgerichts Mannheim (Urteil vom 01.08.1997 – 7 O 291/97 – MMR 1998, 217, 218) hat das Landgericht zu Recht darauf verwiesen, dass die Tatsache der unmittelbar auf die Abmahnung des Klägers hin erfolgten Entfernung des Eintrags verdeutliche, dass der Beklagten das von ihr geforderte Verhalten offensichtlich doch möglich war. Diesen Widerspruch zwischen ihrem tatsächlichen Handeln und ihrem Vortrag hat die Beklagte auch in ihrem Berufungsvorbringen nicht auszuräumen vermocht.

Schließlich verhilft auch die Rüge der Beklagten, das Landgericht habe den von ihr gestellten Beweisantrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens rechtswidrig übergangen, der Berufung nicht zum Erfolg. Die Ablehnung dieses Beweisantrages durch das Landgericht wegen eigener Sachkunde ist insbesondere angesichts der zu der aufgeworfenen Fragestellung vorhandenen Literatur nicht zu beanstanden.

Eine Herabsetzung der Vertragsstrafe hat das Landgericht zu Recht verneint. Richtig ist, dass auch bei einer von einem Kaufmann übernommenen Vertragsstrafe trotz der gegenteiligen Vorschrift des § 348 HGB eine Herabsetzung nach § 242 BGB in Betracht kommt (BGH, Urteil vom 17.07.2008 – I ZR 168/05 – GRUR 2009, 181, 184; Grüneberg, a. a. O., § 343 Rn. 8). Die Vertragsstrafe kann allerdings nicht auf eine nach § 343 BGB angemessene Höhe reduziert werden, da § 348 HGB dessen Anwendung gerade ausschließt und diese gesetzliche Folge nicht über § 242 BGB umgangen werden darf. Die Vertragsstrafe kann daher nur insoweit ermäßigt werden, als der Betrag im Rahmen einer Gesamtbetrachtung nach dem Grundsatz von Treu und Glauben noch hingenommen werden kann; Anhaltspunkt ist insoweit das Doppelte des nach § 343 BGB angemessenen Betrages (BGH, Urteil vom 17.07.2008, a. a. O.). Bei der nach billigem Ermessen des Gläubigers vorzunehmenden Vertragsstrafenbemessung kommt es maßgeblich auf den Sanktionscharakter und die Präventionsfunktion der Vertragsstrafe, auf die Schwere, das Ausmaß und die Gefährlichkeit der Zuwiderhandlung und auf das Verschulden des Schuldners an; daneben dient die Bemessung auch dazu, die Verwirkung der Vertragsstrafe als für den Schuldner wirtschaftlich nicht lohnend erscheinen zu lassen, so dass weitere Zuwiderhandlungen auch deshalb unterbleiben (BGH, Urteil vom 30.09.1993, a. a. O.). Eine verwirkte Vertragsstrafe kann zudem nach Treu und Glauben reduziert werden, wenn der Verstoß im Verhältnis zu der beabsichtigten Wirkung als geringfügig anzusehen und die Forderung der Vertragsstrafe deswegen missbräuchlich ist (LG Berlin, Urteil vom 08.06.1995 – 20 O 67/95 – NJW 1996, 1142). Auf dieser Grundlage hat das Landgericht eine Herabsetzung der Vertragsstrafe zu Recht abgelehnt. Die Annahme eines geringfügigen Verstoßes scheidet bereits deswegen aus, weil das Internet per se auf eine weitreichende Verbreitung von Informationen angelegt ist. In diesem Rahmen ist auch der Vortrag der Beklagten ohne Bedeutung, dass die persönlichen Daten des Klägers nur noch auf einem Proxy-Server und nicht mehr auf ihren eigenen Seiten gespeichert gewesen seien. Das Landgericht hat sich auch bei der Abwägung nach § 242 BGB gerade darauf bezogen, dass die Daten des Klägers nach vorheriger Eingabe seines Namens in die Suchleiste von "Yahoo!" auf Seite 2 der Suchergebnisse aufrufbar waren. Die Gefahr, dass bei einer Internet-Recherche zur Person des Klägers dessen Daten eingesehen werden konnten, bestand daher bis Mitte August 2008 fort. Dies ist auch gerade aus dem Grund von Bedeutung, weil sich Arbeitgeber bei der Information über Stellenbewerber zunehmend der Suchfunktion von Suchmaschinen bedienen. Auch ist im Einklang mit der Einschätzung des Landgerichts nicht bloß von einem leicht fahrlässigen Handeln der Beklagten auszugehen. Die Beklagte hatte auf Grund der Abmahnung des Klägers bereits im Januar 2008 jeden Anlass, neben "Google" auch die weiteren, zum Zweck der Effizienzsteigerung ihres Wirkens von ihr zugelassenen Suchmaschinen zu überprüfen. Eine Vertragsstrafe hat neben der Schadenspauschalisierung zudem die Funktion, die Erfüllung der Hauptverbindlichkeit als "Druckmittel" zu sichern (BGH, Urteil vom 30.09.1993, a. a. O.; Grüneberg, a. a. O., § 339 Rn. 1). Der Vertragsstrafe kommt daher auch Abschreckungswirkung zu. Dabei ist insbesondere auch zu berücksichtigen, dass das Ziel der im Personalvermittlungsbereich gewerblich tätigen Beklagten in der Erlangung von Vermittlungsprovisionen besteht. Eine die Beklagte verpflichtende Vertragsstrafenregelung war daher nur Erfolg versprechend, wenn angesichts ihrer Höhe kein wirtschaftlicher Vorteil aus ihrer bewussten Missachtung zwecks gewinnbringender Vermittlung des Klägers resultieren konnte. Unter Berücksichtigung des bei der Beklagten mit 180.000,00 € angegebenen Einkommenswunsches des Klägers erscheint eine Vertragsstrafe jedenfalls in der Höhe der Hälfte der vertraglichen Regelung, also in Höhe von 12.500,00 €, zumindest hinnehmbar.

Die Entscheidung über die Kosten beruht bezüglich der erstinstanzlich entstandenen auf § 92 Abs. 1, bezüglich der im zweiten Rechtszug entstandenen auf §§ 92 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1, 97 Abs. 1 ZPO; die Vollstreckbarkeitsentscheidung folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Entscheidung über die Zulassung der Revision ergeht nach § 543 Abs. 1 ZPO. Die in der Rechtsprechung – wie aufgezeigt – umstrittene Frage des Umfangs der Handlungspflichten eines Unterlassungsschuldners bei (verbotenen)Veröffentlichungen im Internet hat grundsätzliche Bedeutung und erfordert im Interesse der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs.

Der Gegenstandswert der Berufung wird auf 26.641,00 € festgesetzt.