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Nach dem bisherigen Ergebnis der Beweisaufnahme bedarf es nach Auffassung des Senats weiterer Aufklärung und Feststellungen zu einer etwaigen Verletzung der Pflicht zur Information des Anlegers über Rückvergütungen/Provisionen der beratenden Bank:

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Nach der zwischenzeitlich veröffentlichten, auch im Schriftsatz der Klägerin vom 3.3.2009 angesprochenen  Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 20. Januar 2009 – XI ZR 510/07 – über die Pflicht des Anlageberaters zur Offenlegung etwaiger Rückvergütungen und deren Höhe war die Beklagte nicht nur im Anwendungsbereich des Wertpapierhandelsgesetztes sondern auch beim Vertrieb von Medienfonds, mithin auch im vorliegenden Fall, verpflichtet, den Zeugen H. entsprechend aufzuklären.

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a)              Danach dürfte eine objektive Pflichtverletzung der Beklagten zu bejahen sein. Dass sie für die Vermittlung des streitgegenständlichen Fonds Provisionen erhalten hat, hat sie im vorliegenden Verfahren – allerdings ohne Angabe deren Höhe – eingeräumt (Schriftsatz vom 25.10.2007, Seite 7 = GA I 152). Eine Aufklärung des Zeugen H. über diese Provisionen und deren Höhe ist aber nach dem zugrunde zu legenden Sachverhalt nicht erfolgt. Soweit die Beklagte hierzu auf die Ausführungen im Fondsprospekt (dort Seiten 44, 49 und insb. 50 = GA I 68, 73 und 74) verweist, ergibt sich daraus nur, dass die Vertreibergesellschaft Vermittler einschalten und diesen Gebühren von bis zu 10,5% der jeweiligen Kommanditeinlage zahlen kann. Dem ist nicht zu entnehmen, dass gerade auch die Klägerin Provisionen erhielt, geschweige denn in welcher Höhe. Dass der Zeuge T. den Zeugen H. darüber mündlich aufgeklärt hätte, ist nicht vorgetragen und auch den Zeugenaussagen nicht zu entnehmen.

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b)              Ob für die Anlageentscheidungen des Zeugen H. zu Gunsten der Klägerin auch die Kausalitätsvermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens greift, erscheint allerdings fraglich. Dies könnte zwar den Ausführungen in der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 19.12.2006 (XI ZR 56/05, ZIP 2007, 518, 521 Tz. 27) zu entnehmen sein, mit denen ausdrücklich darauf hingewiesen wird, dass Schadensersatz in Form der Rückabwicklung grundsätzlich nur bei Kapitalanlagen verlangt werden könne, wohingegen die schadensersatzrechtliche Rückabwicklung von Geschäften ohne verschwiegene Rückvergütungen davon abhänge, ob der Anleger bei gehöriger Aufklärung die gesamte Geschäftsverbindung abgebrochen haben würde, wofür er die Darlegungs- und Beweislast trage. Ob aus diesen ungenauen Vorgaben (so auch Meder/Flick WuB I G.1 – 1.08) im Umkehrschluss gefolgert werden kann, dass bei Anlageentscheidungen mit verschwiegener Rückvergütung/Provision stets die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens greift, ist jedoch fraglich. Die Beklagte weist zu Recht darauf hin, dass für einen Anleger bei entsprechender Information über die Provisionen der beratenden Bank vernünftigerweise ernsthaft nicht nur eine, sondern durchaus zumindest mehrere Entscheidungsalternativen gleichwertig in Betracht kommen können (so z.B. auch Assies BGHReport 2007, 408, 409; Möllers/Wenninger LMK 2007, 220857; Lang/Balzer ZIP 2007, 521, 523; Schäfer/Schäfer BKR 2007, 163, 166; vgl. auch OLG Köln WM 2006, 2130 ff.). Dabei dürfte die Relevanz der Rückvergütung für die Anlageentscheidung im Einzelfall von den Anlagezielen und der Produktart, insbesondere aber auch von ihrer Höhe abhängen (vgl. Möllers/Wenninger aaO). Insoweit dürfte hier der Beklagten die (zumindest sekundäre) Darlegungslast hinsichtlich der konkreten Höhe der Vergütungen obliegen, die sie aus der Vermittlung des N1-Fonds erhalten hat.

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Sollte die Vermutung aufklärungspflichtigen Verhaltens nicht eingreifen, wäre dem Beweisantritt der Klägerin zur (Mit-)Ursächlichkeit der unterlassenen Vergütungsangabe durch Vernehmung des Zeugen H. (Schriftsatz vom 07.12.2007, Seite 13 = GA 184) nachzugehen. Andernfalls obläge es der Beklagten konkret zur Widerlegung der Vermutung vorzutragen und ihrerseits hierzu – bislang fehlenden – Beweis anzutreten.

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c)              In subjektiver Hinsicht dürfte ein unvermeidbarer Rechtsirrtum der Beklagten über die Pflicht zur Aufklärung über ihre Provisionen auch außerhalb des Anwendungsbereichs des Wertpapierhandelsgesetzes kaum in Betracht kommen. Angesichts der Entwicklung der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu Aufklärungspflichten bezüglich Provisionen bzw. Rückvergütungen (insb. BGH, Urteile vom 06.02.1990 – XI ZR 184/88 = WM 1990, 462 ff. und vom 19.12.2000 – XI ZR 349/99 = BGHZ 146, 235 ff.) war eine solche Pflicht zum Zeitpunkt der hiesigen Anlageberatungen jedenfalls nicht auszuschließen, so dass ein fahrlässiger Rechtsirrtum gegeben sein dürfte.

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3. Beiden Parteien wird Gelegenheit zur Stellungnahme zu den obigen Hinweisen binnen einer Frist von  drei Wochen ab Zugang dieses Beschlusses gegeben.

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Der Beklagten wird aufgegeben, binnen dieser Frist die Höhe der Provision und/oder (Rück-)Vergütung anzugeben, die sie für die Vermittlung des streitgegenständlichen Filmfonds erhalten hat. Ihr wird anheimgestellt, ihren Vortrag zur Widerlegung der möglicherweise eingreifenden Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens zu ergänzen und hierzu Beweis anzutreten.

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4. Termin zur Fortsetzung der mündlichen Verhandlung wird bestimmt auf

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Mittwoch, den 29.4.2009, 12:00 Uhr, Saal 153

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5. Zu diesem Termin wird vorbereitend gemäß § 273 Abs. 2 Nr. 4 ZPO die Ladung des Zeugen I.-K. H., Im U. ##, XXXXX C. angeordnet.

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Voraussichtliches Beweisthema: Provisionen der Beklagten bei der Vermittlung von Beteiligungen an der O X F. Film Produktion-GmbH & Co KG.

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Oberlandesgericht Köln,13. Zivilsenat

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