1

Gründe:

2

I.

3

Die zulässige Berufung der Kläger ist gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil das Rechtsmittel nach einstimmiger Auffassung des Senats keine Aussicht auf Erfolg hat. Zur Begründung wird auf die mit Beschluss des Senats vom 21. November 2008 erteilten Hinweise verwiesen, die die Zurückweisung der Berufung auch unter Berücksichtigung der von den Klägern dagegen erhobenen Einwände tragen. Insoweit ist ergänzend Folgendes anzumerken:

4

1. Zahlungsrückstände

5

Der Einwand der Kläger, sie hätten substantiiert bestritten, dass das zum 31. Dezember 2005 befristete Konsolidierungsdarlehen per 14. Juni 2006 noch mit 187.992,10 € offen stand und sie zum Ausgleich dieses Rückstands nicht in der Lage waren, trifft nicht zu. Aus den von ihnen angeführten Ausführungen im erstinstanzlichen Schriftsatz vom 20. August 2008 (dort Seite 8 f. unter V. = GA 679 f.) ergibt sich kein substantiiertes Bestreiten. Dort haben die Kläger (angebliche) Gegenansprüche aus weiteren Darlehens- bzw. Kontokorrentkontoverhältnissen mit der Beklagten aufgeführt, die allerdings nach ihrem eigenen Vortrag zwischen den Parteien noch streitig waren und nach einer Absprache zwischen den Parteien gerade nicht zum Gegenstand dieses Rechtsstreits gemacht, sondern erst im Rahmen einer abschließenden gütlichen Regelung berücksichtigt werden sollten. Diese angeblichen Gegenansprüche wurden (dementsprechend) von den Klägern auch weder substantiiert dargelegt – die bloße Bezugnahme auf das vorgelegte Gutachten zur Ermittlung dieser Gegenansprüche (Anl. K 42 = BK 3) vermag eine substantiierte Darlegung der Forderungen und ihre Einführung in den Rechtsstreit nicht zu ersetzen -, noch ausdrücklich zur Aufrechnung gestellt.

6

Das gilt auch für die Ausführungen in der klägerischen Stellungnahme zum Hinweisbeschluss des Senats. Soweit die Kläger hier erstmals pauschal behaupten, die Beklagte habe „einzelne Positionen“ des Gutachtens bereits anerkannt, lässt sich dem kein bezifferbarer unstreitiger Gegenanspruch entnehmen, der als solcher mit dem offenen Saldo des Konsolidierungsdarlehens hätte aufgerechnet oder diesem hätte entgegengehalten werden können.

7

Soweit die Kläger außerdem geltend machen, dass die Entstehung der durch das Konsolidierungsdarlehen abgelösten Verbindlichkeiten „zweifelhaft“ und dies von ihnen bereits mit Schreiben vom 18. April 2005 (Anl. BK 4 = GA 959) gegenüber der Beklagten dargelegt worden sei, ergibt sich daraus ebenfalls keine substantiierte und damit prozessrelevante Darlegung von Gegenansprüchen oder von konkreten Anhaltspunkten für etwaige andere Einwände gegen das Konsolidierungsdarlehen.

8

2. Gewerblicher Charakter der Darlehensverträge vom 5. Februar 1993 und vom 31. August 1993 – Darlegungs- und Beweislast

9

Auch unter Berücksichtigung der Einwände der Kläger betreffend die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast für das (Nicht-)Vorliegen eines Verbrauchkredits und nach nochmaliger Prüfung der Sach- und Rechtslage hat das Landgericht nach Auffassung des Senats jedenfalls im Ergebnis zutreffend entschieden, dass die Ausgangskreditverträge im Jahr 1993 nicht mehr dem Bereich privater Vermögensanlage, sondern dem gewerblichen Tätigkeitsbereich zuzuordnen und damit keine Verbraucherkreditverträge sind.

10

Welches Recht im vorliegenden Verfahren auf die Ausgangskredite als „Altverträge“ anzuwenden ist, bestimmt sich - da Darlehensverträge Dauerschuldverhältnisse sind - nach Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB 68. Aufl. § 314 Rdn. 5; MünchKommBGB/Krüger, 4. Aufl. Art. 229 EGBGB § 5 Rdn. 13; Staudinger/Löwisch, BGB Neubearb. 2003, Art. 229 § 5 EGBGB Rdn. 36; das von den Klägern vorgelegte Rechtsgutachten lässt hierzu jegliche Ausführung vermissen). Danach gilt auch für „Alt-Darlehensverträge“ ab dem 1. Januar 2003 grundsätzlich das neue Recht. Dabei spricht allerdings Vieles dafür, nur eine ex nunc-Wirkung ab diesem Zeitpunkt anzunehmen (vgl. dazu Staudinger/Löwisch aaO Rdn. 44; Erman/Schmidt-Räntsch, BGB 12. Aufl. Anh. Einl § 241 Rdn. 10), so dass sich hier die Frage stellen würde, ob für die Bestimmung der Beweislastverteilung auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses (altes Recht) oder aber auf den Zeitpunkt der Anwendung der Beweisregel im vorliegenden Prozess (neues Recht) abzustellen ist.

11

Diese Frage bedarf indes hier keiner Entscheidung, weil auch bei Anwendung des alten Rechts (mit objektiver Beweislast der Beklagten) nach dem zugrunde zu legenden Sachverhalt ein gewerblicher Charakter der Kreditverträge zu bejahen ist:

12

Mit der objektiven Beweislast oblag der Beklagten – da objektive Beweislast und abstrakte Behauptungslast grundsätzlich in Gegenstand und Umfang übereinstimmen (vgl. Laumen, in: Baumgärtel/Laumen/Prütting, Handbuch der Beweislast, Grundlagen 2. Aufl. 2009 § 3 Rdn. 66 m.w. Nachw.) – zugleich im Ausgangspunkt auch die abstrakte Behauptungslast für den gewerblichen Charakter der Kreditverträge. Demnach hatte sie diesen gewerblichen Charakter durch entsprechenden Tatsachenvortrag schlüssig und ausreichend substantiiert vorzutragen (vgl. Laumen, aaO § 3 Rdn. 82). Dem ist sie mit ihrem Vortrag zu Anzahl, Umfang und zeitlichem Zusammenhang der mit den Ausgangskrediten finanzierten und diesen nachfolgenden Projekten nachgekommen. Insoweit hat der Senat bereits im Hinweisbeschluss vom 21. November 2008 (unter 1.b)cc)) ausgeführt, dass die Kredite in Gesamtwürdigung dieser Tatsachen auch seiner Auffassung nach nicht mehr dem Bereich der privaten Vermögensanlage zuzuordnen, sondern bereits als Beginn einer auf Dauer angelegten planmäßigen wirtschaftlich selbständigen Tätigkeit und damit nicht mehr als Verbraucherkredite anzusehen sind. Da diese Tatsachen (Anzahl, Umfang – d.h. Größe – und zeitlicher Zusammenhang der Projekte) als solche von den Klägern nicht bestritten werden, sondern ihnen lediglich ein anderes Gewicht beigemessen wird, können sie auch der Beurteilung durch den Senat zugrunde gelegt werden.

13

Danach oblag es nunmehr nach den Grundsätzen der konkreten Behauptungslast den Klägern, ihrerseits konkrete Tatsachen vorzutragen, die geeignet wären, den gewerblichen Eindruck der Kreditaufnahme zu entkräften (vgl. zum Wechsel der konkreten Behauptungslast: Laumen, aaO § 3 Rdn. 59 f., 66, 82). Dazu reicht ihr Vortrag aber nach einstimmiger Auffassung des Senats - auch nach nochmaliger Prüfung ihres Vorbringens unter Berücksichtigung ihrer Stellungnahme zum Hinweisbeschluss – nicht aus.

14

Soweit die Kläger unter Vorlage einer Zeitaufstellung vortragen, der zeitliche Aufwand für die Verwaltung ihrer Objekte habe nur 73 h jährlich, d.h. ca. 24,5 h jährlich pro Person betragen, lässt dies den zeitlichen und organisatorischen Aufwand außer Betracht, der für die Realisierung der – als solche ebenfalls finanzierten - Bauvorhaben aufzuwenden war. Dass den Klägern – wie von ihnen behauptet – nach Tilgung der Kredite keine erheblichen Einnahmen verbleiben werden, ändert ebenfalls nichts an der Gewerblichkeit des Finanzierungszwecks. Der wirtschaftliche Erfolg der entfalteten Tätigkeit ist – wie auch der Wert des verwalteten Vermögens – für die Charakterisierung des Finanzierungszwecks nicht ausschlaggebend, sondern Umfang, Komplexität und Anzahl der mit der Tätigkeit verbundenen Vorgänge, die – wie oben ausgeführt – hier für eine gewerbliche Tätigkeit sprechen. Dann aber kann allein der wirtschaftlich geringe Ertrag nicht zu einer Qualifizierung als privates Handeln führen. Der Senat verbleibt daher auch nach nochmaliger Prüfung bei seiner Bewertung, dass aufgrund des Umfangs der finanzierten Projekte von einem gewerblichen Charakter auszugehen ist. Soweit die Kläger das hierzu vom Senat angeführte Urteil des OLG Düsseldorf (NJW-RR 2005, 13, 17) für nicht einschlägig halten, wird auf die dortigen Ausführungen unter Ziffer 8 Absatz 2 verwiesen. Danach stellt es (auch) nach Auffassung des OLG Düsseldorf unternehmerisches Handeln dar, wenn ein Vermieter in Ausübung der Anlage und Verwaltung seines Vermögens seine Mietwohnungen (dort vermietete ein Ehepaar zwei Einfamilienreihenhäuser und eine Einliegerwohnung) auf dem freien Markt anbietet und so am Wettbewerb teilnimmt.

15

Der wiederholte Vortrag der Kläger, demzufolge die GmbH im fraglichen Zeitraum weiter werbend tätig gewesen sei und sie ihre Einkünfte aus angestellter Tätigkeit bei der GmbH erzielt hätten, gibt ebenfalls keinen Anlass zu einer anderen Bewertung. Insoweit verkennen die Kläger auch in ihrer Stellungnahme zum Hinweisbeschluss (dort Seite 4 = GA 926), dass die Gewerblichkeit der Finanzierungen nach Auffassung des Senats sich nicht maßgeblich daraus ergibt, dass die Kläger den Geschäftsbetrieb der GmbH gemäß § 25 HGB fortgeführt hätten. Vielmehr hat der Senat im Hinweisbeschluss lediglich ausgeführt, dass - unabhängig davon, ob die Kläger die GmbH tatsächlich gemäß § 25 HGB weitergeführt haben - ihr Vortrag zur werbenden Tätigkeit der GmbH und zu ihrem eigenen Einkommen im fraglichen Zeitraum zusätzlich zu den oben genannten maßgeblichen unstreitigen Tatsachen ebenfalls für einen gewerblichen Charakter und gegen eine private Zuordnung spricht. Selbst wenn man dies – wie die Kläger – für nicht zutreffend hielte, so würde dies indes nichts an den verbleibenden, für die Annahme gewerblichen Handelns ausschlaggebenden unstreitigen Tatsachen und deren Bewertung durch den Senat ändern.

16

Damit verbleibt es schließlich auch dabei, dass kein Anlass bestand und besteht, den Beweisantritten der Kläger zum fehlenden gewerblichen Finanzierungszweck nachzugehen, weil dieser bereits nach den unstreitigen Tatsachen gegeben ist und die Kläger demgegenüber keine erheblichen (eventuell streitigen) Tatsachen vorgetragen haben, die eine andere Beurteilung rechtfertigen würden. Das gilt insbesondere für die Beweisantritte zu ihrer subjektiven Zielrichtung und zur Bewertung ihrer Tätigkeit durch den Steuerberater. Auf die diesbezüglichen Ausführungen im Hinweis des Senats wird verwiesen.

17

3. Verstoß gegen § 242 BGB

18

Neue erhebliche Tatsachen, die die Kündigung durch die Beklagten wegen Zeitablaufs oder aus anderen Gründen als treuwidrig gemäß § 242 BGB erscheinen lassen könnten, sind der Stellungnahme der Kläger zum Hinweisbeschluss des Senats nicht zu entnehmen. Soweit die Kläger behaupten, sich vor der Kündigung „mehrfach“ vergeblich um einen Gesprächstermin mit der Beklagten bemüht zu haben, reicht diese pauschale Angabe angesichts des gegenteiligen ausführlichen erstinstanzlichen Vortrags der Beklagten zu den Gesprächen der Parteien und zu ihrer (der Beklagten) vergeblichen Anforderung von Unterlagen für eine Prolongation der Darlehen (Schriftsatz vom 16. Mai 2008, Seite 28 = GA 220) nicht aus, um schlüssig eine treuwidrige Gesprächsverweigerung darzutun. Dass die Kläger nach Zugang der Kündigung nochmals um einen Gesprächstermin nachgesucht haben mögen, ist für die Kündigungsberechtigung ohne Belang.

19

4. Kündigungserklärung

20

Ohne Erfolg machen die Kläger erneut geltend, die Kündigung habe gemäß § 498 BGB einer qualifizierten Mahnung bedurft. Dies war, da die Kündigung keinen Verbraucherkredit betraf, nicht der Fall. Ebenfalls unschädlich ist, dass der Kündigungsgrund der wesentlichen Vermögensverschlechterung im Kündigungsschreiben nicht angegeben wurde. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist auch ein Nachschieben von Kündigungsgründen zulässig; es kommt nur auf das Vorliegen im Zeitpunkt der Kündigung an (vgl. BGH WM 1985, 1493; Bunte, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 3. Aufl. § 24 Rdn. 44; Bruchner/Krepold, ebenda § 79 Rdn. 185 m.w. Nachw.).

21

5. Darlehen Nr. 6012047495 des Klägers zu 1)

22

Die Ausführungen der Kläger zur angeblich privaten Zweckrichtung des Darlehens Nr. 6012047495, welches der Kläger zu 1) zur Abwicklung seines überschuldeten Geschäftskontos nach Beendigung seiner früheren gewerblichen Tätigkeit hat, enthalten keine neue Tatsachen, die dem Senat Anlass geben könnten, von seiner bisherigen Bewertung des Darlehens als gewerblich abzuweichen. Auf die diesbezüglichen Ausführungen im Hinweisbeschluss des Senats wird daher verwiesen.

23

6. Formularmäßige Zwangsvollstreckungsunterwerfung

24

Schließlich können die Kläger sich zur Begründung ihrer Zwangsvollstreckungsgegenklage auch nicht darauf berufen, dass die formularmäßige Zwangsvollstreckungsunterwerfung in den streitgegenständlichen Grundschuldbestellungen wegen Verstoßes gegen § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam sei. Soweit die Kläger sich auf eine entsprechende Entscheidung des Landgerichts Hamburg - die im Übrigen nur bei freier Abtretbarkeit der gesicherten Forderung greift - stützen (NJW 2008, 2784 ff. unter Verweis auf Schimansky, WM 2008, 1049 ff.), ist darauf hinzuweisen, dass der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung auch noch nach dieser Entscheidung die Wirksamkeit einer entsprechenden formularmäßigen Vollstreckungsunterwerfung bejaht hat (s. BGH WM 2008, 1679 Tz. 31 ff.), wobei er allerdings die Erwägungen des Landgerichts Hamburg nicht thematisiert hat. In der Literatur ist die Entscheidung des Landgerichts – soweit ersichtlich – überwiegend auf Ablehnung gestoßen (s. z.B. Bachner DNotZ 2008, 644 ff.; Dümig NJW 2008, 2768; Gladenbeck BB 2008, 1867 f.; Koser BKR 2008, 340 f.; Schulz ZIP 2008, 1858 ff.; Volmer ZfIR 2008, 634; offen: Clemente ZfIR 2008, 545).

25

Auch der Senat vermag sich der Ansicht des Landgerichts Hamburg nicht anzuschließen. Begründet wird diese Auffassung damit, dass die frühere Abwägung, derzufolge Vollstreckungsunterwerfungserklärungen wegen des berechtigten Interesses der kreditgebenden Bank an einem raschen Zugriff auf das Schuldnervermögen bei Störungen der Vertragsabwicklung gerechtfertigt waren, angesichts des neueren Phänomens massenhafter Abtretungen an Finanzinvestoren, die keiner Bankerlaubnis bedürfen, keiner Aufsicht unterliegen und nicht an einer langfristigen Geschäftsbeziehung, sondern an einer raschen Sicherheitenverwertung interessiert seien, sowie angesichts des damit verbundenen erheblichen Missbrauchspotentials und der Unsicherheit bei der Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen nicht mehr zutreffe, zumal der Schuldner bei Abgabe seiner Erklärung nicht mit einer solchen Entwicklung habe rechnen müssen.

26

Das überzeugt nicht. Unabhängig davon, auf welchen Zeitpunkt für die Beurteilung der unangemessenen Benachteiligung gemäß § 307 Abs. 1 BGB abzustellen wäre (s. dazu Dümig aaO; ferner Ulmer/Brandner/Hensen, AGB 10.Aufl. § 307 Rdn. 117 f.), treffen die Argumente für eine angeblich geänderte Abwägungssituation nicht zu. Dass sich die Position des Schuldners gegenüber einem Finanzinvestor generell wesentlich schlechter darstellt als gegenüber einer Bank, ist nicht ersichtlich. Rechtlich führen die Forderungsabtretung und der damit verbundene Gläubigerwechsel zu keiner Änderung; dem Schuldner stehen vielmehr weiterhin dieselben Vollstreckungsrechtbehelfe, insbesondere auch Einwendungen und Einreden aus dem Sicherungsvertrag zu. Dass bei einer Bank weniger Missbrauchsrisiken und bessere Möglichkeiten bestehen, eventuelle Schadensersatzansprüche geltend zu machen, lässt sich ebenfalls in dieser Pauschalität nicht sagen (s. dazu Schulz aaO S. 1861 f., der sogar die Gegenansicht vertritt); auch trifft das Argument, dass eine Bank weniger an der Verwertung der Sicherheit interessiert sei, gerade dann nicht zu, wenn sie sich durch Abtretung der Forderung von dem Kreditverhältnis trennt. Schließlich ist zu berücksichtigen, dass die Rechtsprechung des Landgerichts Hamburg nicht nur einer jahrzehntelangen Praxis den Boden entziehen würde, sondern auch zur Unwirksamkeit der Unterwerfungsklausel im Verhältnis zur kreditgebenden Bank führen würde, die sich – auch nach der Ansicht des Landgerichts – vor Abtretung der gesicherten Forderung noch im rechtlich zulässigen Rahmen bewegt.

27

II.

28

Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung, noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts durch Urteil. Die Frage, welche Beweislastverteilung bei Alt-Kreditverträgen gemäß Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB anzuwenden ist, ist - wie oben ausgeführt - im vorliegenden Fall nicht entscheidungserheblich, weil auch bei Anwendung alten Rechts nach dem zugrunde zu legenden Sachverhalt ein gewerblicher Charakter der Kreditverträge anzunehmen ist. Die Frage, ob nach den zugrunde zu legenden Tatsachen ein gewerblicher oder privater Kredit gegeben ist, ist eine solche des Einzelfalls. Schließlich steht auch der Beschluss des Landgerichts Hamburg einer Entscheidung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO nicht entgegen, weil diese vereinzelt gebliebene Auffassung noch keinen rechtsgrundsätzlichen Klärungsbedarf und damit keinen Zulassungsgrund im Sinne von § 543 ZPO begründet.

29

Berufungsstreitwert: 3.826.738,68 €