Oberlandesgericht Köln, 9 U 144/07

G r ü n d e

Der Kläger begehrt von der Beklagten aus der Betriebshaftpflichtversicherung die Freistellung von Zahlungsansprüchen, die der Stadt E auf Grund des rechtskräftigen Urteils des Oberlandesgerichts Düsseldorf (I-15 U 44/05) vom 21.12.2005 und auf Grund zweier rechtskräftiger Kostenfestsetzungsbeschlüsse des Landgerichts Düsseldorf (15 O 555/03) gegen ihn zustehen.

Die Bauunternehmung L & N, deren alleiniger Inhaber nunmehr der Kläger ist, unterhielt bei der Beklagten seit dem 08.10.2001 eine Betriebshaftpflichtversicherung. Vertragsgrundlage waren die Allgemeinen Versicherungsbedingungen für die Betriebs- und Privathaftpflichtversicherung (AVB 94) sowie die Besonderen Bedingungen und Risikobeschreibungen für die Betriebs- und Haftpflichtversicherung der Bauwirtschaft (BBR-Bau 94). Die Deckungssumme für Bearbeitungsschäden war laut Versicherungsschein vom 09.10.2001 auf 6.000 € begrenzt.

Im Mai 1999 errichtete die Bauunternehmung L & N im Auftrag der GbR O/Q, die ihrerseits die Genehmigung der Stadt E über die Inanspruchnahme des Straßenraums eingeholt hatte, einen Schacht für einen unterirdischen Unterflur-Lastenaufzug für ein japanisches Fischrestaurant. Die Arbeiten wurden am 26.09.1999 abgenommen. Ende 1999 sowie Anfang 2000 kam es zu leichten Absenkungen der Gehwegplatten, die der Kläger nach entsprechender Mängelrüge der Auftraggeberin beseitigte. Anfang Juni 2002 kam es zu einer erheblichen Absackung im Bereich des Aufzugsschachtes, die die Stadt E als Eigentümerin der öffentlichen Gehweg- und Straßenfläche mit einem Kostenaufwand von 27.828,59 € beseitigen ließ. Am 05.07.2007 zeigte der Kläger gegenüber der Beklagten den Schaden an (Bl.14 ff d.A.). Diese teilte dem Kläger unter dem 13.08.2002 die Schadensbearbeitung mit. Mitte 2003 kam es zu einer Korrespondenz über die Einstandspflicht der Beklagten zwischen deren Regionaldirektion West und der Stadt E, die ergebnislos blieb. Mit Klageschrift vom 29.12.2003 erhob die Stadt E wegen der von ihr verauslagten Schadensbeseitigungskosten in Höhe von 27.828,59 € zuzüglich Schadenspauschale in Höhe von 20,45 € vor dem Landgericht Düsseldorf Klage gegen den Kläger (15 O 555/03). Unter dem 09.02.2004 übersandte der Kläger die Klageschrift an die Beklagte. Diese lehnte mit Schreiben vom 12.02.2004 (Bl.96 ff d.A.) die Gewährung von Rechtsschutz ab, weil es bei dem geltend gemachten Schaden um Vertragserfüllung gehe und Erfüllungsschäden vom Versicherungsschutz ausgeschlossen seien; im übrigen seien sämtliche Schreiben an den Kläger unbeantwortet geblieben. Nachdem der Kläger unter dem 08.03.2004 um erneute Prüfung gebeten und unter dem 26.04.2004 die Entscheidung des Aufsichtsrates beantragt hatte, gewährte die Beklagte mit Schreiben vom 07.05.2004 (Bl.268 ff d.A.) unter Aufrechterhaltung ihrer bisherigen Rechtsauffassung vorläufigen Rechtsschutz in der Erwartung, "dass letztendlich die Urteilsbegründung hier weitere endgültige Aufklärung liefern wird". Sie kündigte an, nach Vorlage des rechtskräftigen Urteils zur Frage der Deckung abschließend Stellung zu nehmen.

Durch Urteil vom 21.01.2005 gab das Landgericht der Klage statt, da nach der Beweisaufnahme zu seiner Überzeugung feststand, dass der Kläger bzw. dessen Mitarbeiter das Grundeigentum der Stadt E im Bereich des Gehweges vor dem Haus M-Straße 20 wenigstens fahrlässig durch unzureichende Verfüllung der Baugrube im Anschluss an die im Jahre 1999 durchgeführten Bauarbeiten beschädigten. Auf die Berufung des Klägers bestätigte das Oberlandesgericht Düsseldorf (I-15 U 44/05) durch seine Entscheidung vom 21.12.2005 im wesentlichen das landgerichtliche Urteil und wies die Klage nur wegen der Auslagenpauschale und eines Teils der geltend gemachten Zinsen ab. Auch nach Auffassung des Oberlandesgerichts stand der Stadt E gegen den Kläger ein Schadensersatzanspruch gemäß §§ 823, 831 BGB zu. Die Eigentumsverletzung sei darin zu sehen, dass die Baugrube unzureichend verfüllt und verdichtet worden und es dadurch zu einer Hohlraumbildung gekommen sei. Hierin liege eine Substanzverletzung, weil dieser Grundstücksteil nicht mehr ausreichend tragfähig gewesen sei. Durch den Kostenfestsetzungsbeschluss des Landgerichts Düsseldorf vom 28.07.2006 in der Form des Berichtigungsbeschlusses vom 07.11.2006 wurde der Kläger verpflichtet, an die Stadt E auf Grund des Urteils des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 21.12.2005 2.392,63 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 12.01.2006 zu erstatten. Durch weiteren Kostenfestsetzungsbeschluss des Landgerichts Düsseldorf vom 22.12.2006 wurde der Kläger verpflichtet, auf Grund des Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 21.01.2005 der Stadt E 1.770,16 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 08.03.2005 zu erstatten. Die von dem Kläger unter dem 28.02.2006 begehrte Freistellung lehnte die Beklagte mit Schreiben vom 15.03.2006 (Bl.40 ff d.A.) ab, da die auf ein vertragliches Erfüllungsinteresse gerichteten Ansprüche nicht vom Versicherungsschutz umfasst seien; im übrigen sei die Verjährungsfrage zu prüfen. Mit Schreiben vom 12.07.2006 übersandte die Beklagte dem Kläger die negative Entscheidung des Aufsichtsrates vom 29.05.2006.

Der Kläger hat vorgetragen, es handele sich um einen klassischen Haftpflichtfall, weil er nicht durch den Auftraggeber wegen mangelhafter Werkleistung auf Gewährleistung sondern durch die Stadt E als einen Dritten wegen der Substanzverletzung ihres Eigentums in Anspruch genommen worden sei.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, ihn gegenüber der Landeshauptstadt E von den Verbindlichkeiten in Höhe von 27.828,59 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit dem 09.01.2004 gemäß dem Urteil des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 21.12.2005 (I-15 U 44/05), in Höhe von 1.770,16 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit dem 08.03.2005 gemäß dem Kostenfestsetzungsbeschluss des Landgerichts Düsseldorf vom 20.07.2005 (15 O 555/03) und in Höhe von 2.392,63 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit dem 12.01.2006 gemäß dem Kostenfestsetzungsbeschluss des Landgerichts Düsseldorf vom 28.07.2006 in der Form des Berichtigungsbeschlusses vom 17.08.2006 (15 O 555/03) freizustellen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat geltend gemacht, der Anspruch falle in den vertraglichen Erfüllungsbereich, weil lediglich eine mangelhafte Vertragserfüllung des Klägers vorliege, und sei deshalb nicht mitversichert; zudem sei sie gemäß § 39 Abs.2 VVG leistungsfrei, da der Kläger im Juni 2002 mit der Zahlung einer Folgeprämie in Verzug gewesen sei und eine qualifizierte Mahnung vorgelegen habe, welche noch nachzureichen sei. Ferner hat sie sich auf Leistungsfreiheit wegen Obliegenheitsverletzungen des Klägers berufen; dieser habe seine Mitwirkungsobliegenheit verletzt, weil er nicht alle Schriftstücke übersandt habe; des weiteren habe er nach der Schadensanzeige bis zur Übersendung der Klageschrift unter dem 09.02.2004 sämtliche ihrer Schreiben unbeantwortet gelassen. Schließlich hat die Beklagte noch die Einrede der Verjährung erhoben.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.

Es hat ausgeführt, die sog. Erfüllungsschutzklausel der §§ 2 Ziff.1, 5 Nr.8 AVB 94 greife nicht ein; die Klausel sei allerdings nicht schon deshalb nicht einschlägig, weil ein Dritter (die Stadt E) und nicht der Vertragspartner des Klägers (die GbR O/Q) Ansprüche gegen den Kläger geltend gemacht habe und der Kläger aufgrund einer deliktischen Anspruchsgrundlage verurteilt worden sei; vielmehr sei für die Anwendung der Klausel entscheidend, ob mit dem Anspruch das vertragliche Erfüllungsinteresse oder das Integritätsinteresse geltend gemacht werde; letzteres sei hier der Fall. Zwar sei die Erfüllung (Verfüllung und Verdichtung des Schachtes nach anderweitig erfolgter Installation des Aufzugs) mangelhaft vom Kläger ausgeführt worden, der hierdurch entstandene Schaden (Absacken) sei jedoch an der Gehweg- und Fahrbahnbefestigung und damit außerhalb der eigentlichen Werkleistung eingetreten. Das erhebliche Absacken der Gehwegoberfläche sei als Integritätsverletzung zu werten.

Einschlägig sei aber der Ausschluss des § 6 Ziff.8 lit.b AVB 94. Die Schäden seien an fremden unbeweglichen Sachen eingetreten, die unmittelbar Gegenstand der Tätigkeit des Klägers gewesen seien, nämlich an der Gehwegbefestigung unmittelbar im Bereich des Schachtes eingetreten, An dieser Stelle sei der Kläger zur Erstellung des Schachtes in das Erdreich eingedrungen. Die von der Stadt vorgenommenen Sanierungsarbeiten seien dem Inhalt nach Mängelbeseitigungsarbeiten hinsichtlich des von dem Kläger zu errichtenden und später zu verfüllenden Schachtes gewesen. Es handele sich – so habe es auch das Landgericht Düsseldorf festgestellt – um unmittelbare Mangelfolgeschäden, da der Schaden an einer Stelle des Straßengrundstücks eingetreten sei, der unmittelbar Gegenstand der Tätigkeit des Klägers gewesen sei.

Demnach könne dahinstehen, ob die Beklagte wegen Zahlungsverzugs (§ 39 II VVG), Obliegenheitsverletzung (§ 16 Nr.9 AVB 94) oder wegen Verjährung leistungsfrei sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil und die Entscheidungsgründe Bezug genommen.

Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er sein erstinstanzliches Klagebegehren weiter verfolgt. Er rügt, dass es sich bei dem angefochtenen Urteil um eine Überraschungsentscheidung handele, soweit es einen Ausschluss nach § 6 Nr.8 lit.b AVB 94 angenommen habe. Selbst die Beklagte habe insoweit allein eine Haftungsbeschränkung auf 6.000 € und keinen vollständigen Ausschluss behauptet. Das Urteil sei insoweit auch unzutreffend. Die Klausel des § 6 Nr.8 lit.b AVB 94 sei bereits unklar und damit unwirksam. Zudem habe er entgegen der Annahme des Landgerichts auf das Eigentum der Stadt E überhaupt nicht unmittelbar eingewirkt, insbesondere nicht die Gehwegplatten in irgendeiner Form bearbeitet. Bei den von der Stadt vorgenommenen Arbeiten handele es sich auch nicht um Mängelbeseitigungsarbeiten, da an dem Schacht keine Mängel aufgetreten seien. Der Bauherrin sei gar kein Schaden entstanden. Abgesehen davon habe das Landgericht die BBR-Bau 94 übersehen. Gemäß deren Ziffer 3 seien die vorliegend angefallenen Kosten gedeckt. Der Anspruch sei auch nicht verjährt, denn er sei nicht bereits 1999 entstanden. Damals habe es sich lediglich um eine leichte Absenkung gehandelt, die zudem durch die Bauherren geltend gemacht worden sei; eine Inanspruchnahme durch die Stadt E sei erst nach der Absenkung im Juni 2002 erfolgt; die damit eigentlich am 31.12.2004 endende Verjährungsfrist sei durch die Schadensmeldung bis zum Eingang der schriftlichen Entscheidung der Beklagten am 20.03.2006 gehemmt gewesen. Die Einreichung der Klage sei daher noch rechtzeitig innerhalb von 6 Monaten erfolgt.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen, ihn gegenüber der Landeshauptstadt E von den Verbindlichkeiten in Höhe von 27.828,59 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit dem 09.01.2004 gemäß dem Urteil des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 21.12.2005 (I-15 U 44/05), in Höhe von 1.770,16 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit dem 08.03.2005 gemäß dem Kostenfestsetzungsbeschluss des Landgerichts Düsseldorf vom 20.07.2005 (15 O 555/03) und in Höhe von 2.392,63 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit dem 12.01.2006 gemäß dem Kostenfestsetzungsbeschluss des Landgerichts Düsseldorf vom 28.07.2006 in Form des Berichtigungsbeschlusses vom 17.08.2006 (15 O 555/03) freizustellen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie ist - weiterhin - der Auffassung, es liege kein versicherter Schaden gemäß § 2 Ziff.1 AVB 94 vor, da weder die Gehwegplatten noch das Erdreich beschädigt worden seien. Betroffen sei allein das Erfüllungsinteresse, so dass der Ausschluss des § 5 Ziff. 8 AVB 94 eingreife. Dass die Stadt E sich neben den ihr abgetretenen Gewährleistungsansprüchen zusätzlich auf Deliktsrecht berufen könne, sei für die Frage des Deckungsschutzes unerheblich. Nicht die Anspruchsgrundlage des Haftpflichtanspruchs sei maßgeblich, sondern welches Interesse von dem Anspruchsteller geltend gemacht werde bzw. betroffen sei. Da sich die streitgegenständlichen Gehwegplatten über der Verfüllung der Baugrube befunden hätten, seien sie nach deren Verfüllung neu zu verlegen gewesen. Dies sei mangelhaft erfolgt. Daneben greife Ziffer 6 Nr. 8 lit.b AVB 94 ein. Nach dieser Regelung seien Bearbeitungsschäden grundsätzlich ausgeschlossen. Die Voraussetzungen der Klausel lägen vor, da der Kläger durch die Verfüllung der Baugrube eine fremde Sache i.S.d. § 946 BGB erstellt habe; durch die Mangelbeseitigungsarbeiten der Stadt sei der bisherige Inhalt der Baugrube "ausgetauscht" worden bzw. diese neu verfüllt worden. Dies stelle einen Schaden an einer fremden unbeweglichen Sache dar. Allerdings seien Bearbeitungsschäden in Höhe von 6.000 € wieder in den Versicherungsschutz einbezogen worden, so dass allenfalls insoweit eine Haftung bestehe. Aus Ziffer 3 der BBR-Bau 94 ergebe sich nichts Abweichendes, da auch nach dieser Regelung die Mangelbeseitigungskosten nicht gedeckt seien. Abgesehen davon sei diese Klausel aber bereits deshalb nicht einschlägig, weil sie nur für Betriebe des Bauhandwerks gelte, nicht jedoch für eine Bauunternehmung wie der Kläger sie betreibe, denn diese falle unter das Bauhauptgewerbe. Im übrigen sei der Anspruch verjährt. Der Kläger habe bereits 99 den Schadensfall (Beeinträchtigung der Tragfähigkeit des Untergrundes) anzeigen müssen, da dieser bereits mit Abschluss der Arbeiten im Mai 1999 vorgelegen habe; er habe in seiner Schadensanzeige selbst angegeben, dass der Schaden sich im Mai 1999 ereignet habe; zudem sei ihm der Schadenseintritt bekannt gewesen, weil er unmittelbar nach der Abnahme Nachbesserungsarbeiten wegen Absenkungen vorgenommen habe; Verjährung sei damit Ende 2001 eingetreten. Die Berufung auf Verjährung sei auch nicht rechtsmissbräuchlich, denn es stehe ihr frei, die streitgegenständlichen Regulierungsfragen zu prüfen, ohne sich hinsichtlich der Verjährungsfrage vorab festzulegen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Inhalt der Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Die beigezogenen Akten I-15 U 44/05 OLG Düsseldorf = 15 O 555/03 LG Düsseldorf sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.

II.

Die Berufung ist zulässig, aber nur zu einem geringen Teil begründet.

Die Beklagte ist aus dem Betriebshaftpflichtversicherungsvertrag verpflichtet, den Kläger in Höhe von 5.400 € (vereinbarte Deckungssumme für Bearbeitungsschäden abzgl. Selbstbehalt) von der aufgrund des Urteils des Oberlandesgerichts Düsseldorf gegenüber der Stadt E bestehenden Zahlungsverpflichtung und in Höhe von insgesamt 915,82 € von den durch den Rechtsstreit mit der Stadt E erwachsenen Kosten und Gebühren freizustellen.

Entgegen der Auffassung der Beklagten ist der Versicherungsschutz nicht bereits nach § 2 Ziffer 1 Abs.2 AVB 94 ausgeschlossen. Nach dieser Regelung fallen Ansprüche auf Erfüllung von Verträgen schon deshalb nicht unter den Haftpflichtversicherungsschutz, weil sie keine Schadensersatzansprüche sind. Dasselbe gilt für alle anderen vertraglichen Ansprüche, die nicht auf Schadensersatz gerichtet sind, insbesondere für Gewährleistungsansprüche. Ausgeschlossen sind aber auch Schadensersatzansprüche aus Vertrag, wenn es sich dabei um die an die Stelle der Erfüllungsleistung tretende Ersatzleistung handelt. Eine solche liegt vor, wenn der Schadensersatz das unmittelbare Interesse des Gläubigers am eigentlichen Leistungsgegenstand befriedigen soll.

Hier handelt es sich nicht um einen vertraglichen Anspruch, denn Gläubigerin/Geschädigte ist nicht die GbR O/Q als Vertragspartnerin sondern die Stadt E. Dieser steht nach den rechtskräftigen Feststellungen des Oberlandesgerichts Düsseldorf wegen der Verletzung ihres Grundeigentums, des Straßenraums, durch mangelnde Tragfähigkeit und dadurch beeinträchtigte Gebrauchstauglichkeit ein deliktischer Anspruch wegen Eigentumsverletzung gegen den Kläger zu.

Dass zwischen dem Kläger und einem Dritten, der GbR O/Q, ein Werkvertrag besteht und sich der Schaden der Stadt E im wesentlichen mit dem Nachbesserungsaufwand deckt, ist eine Besonderheit des Falles, kann aber die Natur des von der Stadt E geltend gemachten Anspruchs als eines deliktischen Schadensersatzanspruchs nicht berühren. Etwas anderes ergibt sich entgegen der Ansicht der Beklagten nicht aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 27.01.2005 (abgedruckt in NJW 2005, 1423). Dieser betrifft eine andere Konstellation. Während es vorliegend um Ansprüche verschiedener Personen aufgrund unterschiedlicher Rechtsgrundlagen geht, befasst sich die Entscheidung damit, ob bzw. wann derselben Person neben einem Anspruch aus Vertrag ein Anspruch aus § 823 BGB zustehen kann.

In Übereinstimmung mit der Auffassung des Landgerichts hält der Senat auch die Ausschlussregelung in § 5 Ziffer 8 AVB 94 für nicht einschlägig, denn es handelt sich um einen Schaden, der über das bloße Interesse am Gegenstand der Werkleistung (Erfüllungsinteresse) hinausgeht und das Integritätsinteresse eines Dritten, der Stadt E, betrifft.

Nach dem Wortlaut der sog. Herstellungs- und Lieferklausel, die der Regelung des § 4 Abs.2 Ziffer 5 AHB entspricht, muss die Ursache des Schadens in der Herstellung oder Lieferung liegen, also dem Gefahrenbereich des Herstellers oder Lieferanten entsprechen. Das Bestehen eines Vertrages zwischen diesem und dem Geschädigten ist nicht notwendig. Der Klausel liegt u.a. der allgemeine Gedanke zugrunde, dass das Risiko der Unternehmerleistung grundsätzlich nicht versicherbar sein soll. Sie beschränkt aber den Risikoausschluss nach ihrem klaren Wortlaut auf die Haftung des Versicherungsnehmers für solche Schäden, die an den von ihm selbst hergestellten oder gelieferten Gegenständen eingetreten sind. Der zu ersetzende Schaden muss sich also in dem Verlust oder in der Wertminderung dieser Gegenstände selbst und dem dadurch entgangenen Nutzen erschöpfen (BGH, VersR 1956, 637). Hingegen fallen anderweitige Schäden, die durch eine vom Versicherungsnehmer hergestellte oder gelieferte Sache oder mittelbar aus einer mangelhaften Leistung entstehen, auch dann nicht unter den Deckungsausschluss, wenn ihre Ursache in einer Zerstörung oder Beschädigung des Leistungsgegenstandes selbst liegt und insoweit der Ausschluss zum Zuge kommt (BGH NJW 1957, 907). In Anknüpfung an diese durch den sog. Hallenbau-Fall des Bundesgerichtshofs entwickelten Grundsätze besteht in Rechtsprechung und Literatur Einigkeit darüber, dass die nicht am Leistungsgegenstand selbst entstandenen Schäden als sog. mittelbare Folgeschäden einer mangelhaften Leistung von der Deckungsausschlussklausel nicht erfasst werden und für sie daher grundsätzlich Versicherungsschutz besteht.

Vorliegend führt die mangelhafte Vertragserfüllung nicht nur zur Wertlosigkeit der Leistung, sondern darüber hinaus zur Verletzung des Grundeigentums der Stadt E, weil durch die unzureichende Verfüllung die Tragfähigkeit des Straßenraums und damit dessen Gebrauchstauglichkeit beeinträchtigt wurde.

Damit greift zwar die Ausschlussklausel des § 6 Ziffer 8 lit.b AVB 94 ein; die Parteien haben jedoch Bearbeitungsschäden bis zu einer Höhe von 6.000 € wieder in den Versicherungsschutz einbezogen.

Nach § 6 Ziffer 8 lit.b AVB 94, die als Tätigkeitsklausel, bisweilen auch als Bearbeitungs- oder Bearbeitungsschadenklausel bezeichnet wird, bezieht sich der Versicherungsschutz grundsätzlich nicht auf Haftpflichtansprüche wegen Schäden, die an fremden Sachen durch eine gewerbliche oder berufliche Tätigkeit des Versicherungsnehmers an oder mit diesen Sachen entstanden sind; bei Schäden an fremden, unbeweglichen Sachen gilt dieser Ausschluss nur insoweit, als diese Sachen (oder Teile von ihnen) unmittelbar Gegenstand der Tätigkeit gewesen sind. Zweck der Klausel ist es, den Versicherer in einem gewissen Umfang von dem erhöhten Risiko zu befreien, das sich aus der gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit des Versicherungsnehmers ergibt und damit gleichzeitig zu verhindern, dass der Versicherungsnehmer bei dieser Tätigkeit im Vertrauen auf den bestehenden Versicherungsschutz geringere Sorgfalt walten lässt (Littbarski, AHB, 1. Auflage, 2001, § 4, Rdnr.219).

Entgegen der Ansicht des Klägers bestehen gegen die Wirksamkeit der Klausel keine Bedenken. Unter Berücksichtigung des Umstandes, dass es sich bei den sogenannten Bearbeitungsschäden meist um ein überschaubares und für den Unternehmer auch kalkulierbares Risiko handelt, von dem er sich - teilweise - auch dadurch befreien kann, dass er selbst gegenüber seinen Auftraggebern die Haftung für bestimmte unvorhersehbare und unverschuldete Schadensfälle ausschließt, wird die Klausel jedenfalls seit ihrer Änderung im Jahr 1949 zu Recht als allgemein wirksam angesehen (vgl. hierzu LG Berlin, VersR 1989,281) und allein ihre Auslegung diskutiert (vgl. BGH VersR 1966,434; OLG Köln, NJW-RR 1987,1052).

Voraussetzung für die Anwendbarkeit der Klausel ist eine bewusste und gewollte Einwirkung auf die fremde Sache, wobei die Intensität der Einwirkung belanglos ist und ein besonderes Besitz- oder Gewaltverhältnis nicht verlangt wird. Gleichgültig ist, ob die Einwirkung zur Erfüllung des jeweiligen Auftrages des Versicherungsnehmers notwendig war oder von ihm als erforderlich angesehen wurde, oder ob sie irrtümlich erfolgte oder dem Zweck des Auftrages widersprach. Ebenso unerheblich ist, ob eine vertragliche Beziehung zwischen Versicherungsnehmer und Gläubiger/Geschädigten bestand.

Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt.

Greift damit die Ausschlussklausel des § 6 Ziffer 8 lit.b AVB 94 ein, führt dies – entgegen der Auffassung des Landgerichts – nicht zu einer vollständigen Leistungsfreiheit der Beklagten, denn die Parteien haben durch besondere Vereinbarung Bearbeitungsschäden bis zu einem Betrag von 6.000 € in den Versicherungsschutz einbezogen, wie sich aus dem Versicherungsschein vom 09.10.2001 (Bl.134 d.A.) ergibt. Dass zum Schadenszeitpunkt eine weitergehende Deckung für Bearbeitungsschäden bestanden habe, hat der Kläger nicht dargetan.

Der danach bestehende Freistellungsanspruch des Klägers in Höhe von 6.000 € ist allerdings um 600 € zu kürzen, weil die Parteien gemäß § 3 Ziffer 3 lit.b der AVB 94 einen 10%-igen Selbstbehalt vereinbart haben. Der Selbstbehalt ist ausgehend von der Deckungssumme in Höhe von 6.000 € und nicht von der zugesprochenen Haftpflichtforderung in Höhe von 27.828,59 € zu berechnen. Dies ergibt sich aus dem Wortlaut des § 3 Ziffer 3 lit.b der AVB 94. Gemäß dieser Regelung hat der Versicherungsnehmer bei jedem Schadensereignis betreffend Beschädigungen fremder Sachen im Sinne von § 6 Ziffer 8 AVB 94 10% der vom Versicherer "anerkannten Entschädigungssumme" selbst zu tragen. Die "anerkannte Entschädigungssumme" ist die Deckungssumme in Höhe von 6.000 €. Insoweit weicht die Klausel in ihrem Wortlaut von der Regelung des § 3 III Ziffer 2 Abs.2 AHB ab, der zu folge der prozentuale Abzug des Selbstbehaltes grundsätzlich nicht von der Deckungssumme, sondern von der Haftpflichtforderung vorzunehmen ist.

Neben dem Freistellungsanspruch in Höhe von 5.400 € betreffend den Haftpflichtanspruch der Stadt E kann der Kläger gemäß § 2 Ziffer 10 AVB 94 von der Beklagten noch die anteilige Freistellung von den Prozesskosten in Höhe von 22 % ( = 915,82 €) verlangen.

Nach § 2 Ziffer 10 AVB 94 hat der Versicherer die Prozesskosten nur im Verhältnis der Versicherungssumme zur Gesamthöhe der Ansprüche zu tragen, wenn die Haftpflichtansprüche die Versicherungssumme übersteigen. Dies ist der Fall, da der Haftpflichtanspruch 27.828,59 € beträgt, die Versicherungssumme aber nur 6.000 €. Bei der anteiligen Berechnung ist von der vereinbarten Deckungssumme in Höhe von 6.000 € auszugehen; der Selbstbehalt in Höhe von 10% muss unberücksichtigt bleiben. Dies ergibt sich bereits aus dem Wortlaut des § 2 Ziffer 10 AVB 94, der ausschließlich an die "Versicherungssumme" anknüpft. Im übrigen besteht auch Einigkeit, dass sich der Selbstbehalt grundsätzlich nicht auf die vom Versicherer im Zusammenhang mit der Prüfung und Abwehr des Haftpflichtanspruchs aufzuwendenden Kosten bezieht (Voit/Knappmann in Prölss/Martin, VVG, 27. Auflage, 2004, § 3 AHB, Rdnr.10; Littbarksi, aaO, § 3, Rdnr.192). Das Verhältnis von der Deckungssumme zu dem begründeten Haftpflichtanspruch (6.000 € / 27.828,59 €) beträgt 22 %, so dass die Beklagte den Kläger (nur) in dieser Höhe von den insgesamt entstandenen Prozesskosten von 4.162,79 € (1.770,16 € + 2.392,63 €) freizustellen hat. Rechnerisch macht dies einen Betrag von 915, 82 € aus.

Die Beklagte ist insoweit nicht leistungsfrei.

Soweit die Beklagte geltend macht, sie sei gemäß § 39 Abs.2 VVG von ihrer Verpflichtung zur Leistung befreit, vermag der Senat dem nicht zu folgen, denn ihr dahingehender Vortrag ist unsubstantiiert. Weder hat sie den Inhalt des Mahnschreibens dargelegt noch den Zugang eines solchen Schreibens nachgewiesen.

Ebenso mangelt es an hinreichendem Vortrag der Beklagten zu ihrer behaupteten Leistungsfreiheit gemäß §§ 16 Nr.9, 16 Nrn. 3 und 4 AVB 94 wegen einer Obliegenheitsverletzung des Klägers. Die Beklagte hat weder substantiiert vorgetragen, welche ihrer Weisungen der Kläger nicht befolgt haben soll, noch hat sie nachvollziehbar dargetan, welche Schriftstücke der Kläger (unaufgefordert) nicht übersandt haben soll.

Entgegen der Auffassung der Beklagten war der Freistellungsanspruch des Klägers zum Zeitpunkt der Klageerhebung auch nicht verjährt.

Nach § 12 Abs.1 VVG a.F. verjähren die Ansprüche aus dem Versicherungsvertrag in 2 Jahren. Die Verjährung beginnt mit dem Schluss des Jahres, in welchem die Leistung verlangt werden kann. Für die Haftpflichtversicherung ist anerkannt, dass die Verjährung des Deckungsanspruchs mit der Fälligkeit des Rechtsschutzanspruchs beginnt, weil Rechtsschutz- und Befreiungsanspruch einen einheitlichen Deckungsanspruch darstellen (BGH VersR 1956,187; VersR 2003, 900). Der Rechtsschutzanspruch entsteht (und wird fällig) mit der Erhebung von Ansprüchen durch Dritte. Erhebung von Ansprüchen ist jede ernstliche Erklärung des Dritten gegenüber dem Versicherungsnehmer, aus der sich ergibt, dass der Dritte Ansprüche zu haben glaubt und diese verfolgen wird (BGH VersR 1956, 187; VersR 1967,56). Maßgeblich ist vorliegend nicht, wann der Auftraggeber den Kläger erstmals zu Mängelbeseitigungsarbeiten aufforderte, sondern wann die Stadt E erstmals gegen den Kläger Ansprüche erhob (vgl. dazu Voit/Knappmann, aaO, § 149 VVG, Rndr.5; OLG Hamm VersR 1978, 809 ff)

Konnte die Leistung damit im Juli 2002 verlangt werden, begann die Verjährungsfrist mit Ablauf des Jahres 2002 zu laufen. Sie wurde durch die Schadensanzeige des Klägers vom 05.07.2002, in der eine konkludente Anmeldung des Anspruchs liegt, gemäß § 12 Abs.2 VVG gehemmt. Die Hemmung endet mit Zugang der schriftlichen Entscheidung, d. h. der abschließenden Stellungnahme zu Grund und Umfang der Entschädigungspflicht (BGH, VersR 1982, 1006; NZV 1997, 227; OLG Köln, VersR 1964, 1165).

Mit Schreiben vom 12.02.2004 (Bl.96 d.A.) teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass mangels Gewährung des Versicherungsschutzes auch kein Rechtsschutz gewährt werden könne und lehnte damit ihre Leistungspflicht eindeutig und abschließend ab. Dass das Schreiben keine Belehrung gemäß § 12 Abs.3 VVG enthielt, ändert an der Endgültigkeit der Leistungsablehnung nichts (Prölss in Prölss/Martin, aaO, § 12, Rdnr.15).

Die Hemmung bewirkt nach § 209 BGB, dass der Zeitraum, während dessen die Verjährung gehemmt ist, in die Verjährungsfrist nicht eingerechnet wird. Die Verjährung verlängert sich um den Zeitraum, der zwischen Verjährungsbeginn und der Entscheidung des Versicherers liegt, nicht aber darüber hinaus um die zwischen Schadensmeldung und Verjährungsbeginn liegende Zeit. War ein die Verjährung hemmender Vorgang bereits vor dem frühesten Zeitpunkt des Verjährungsbeginns gegeben, kommt dem für diesen Zeitraum keine verjährungshemmende Wirkung zu (OLG Köln VersR 1987,1210). In die Verjährung ist der erste Tag, an dem die Hemmung entsteht, und der letzte Tag, an dem sie wegfällt, nicht einzurechnen.

Die Verjährung begann somit am 13.02.2004, da der Zeitraum vom 01.01.2003 bis 12.02.2004 nicht in die Fristberechnung einzubeziehen war. Demnach wäre der Anspruch zum Zeitpunkt der Klageeinreichung am 19.09.2006 verjährt gewesen.

Durch das Schreiben der Beklagten vom 07.05.2004 (Bl.268 d.A.) trat jedoch eine erneute Hemmung der Verjährungsfrist ein.

Nehmen die Parteien nach dem ablehnenden Bescheid des Versicherers erneute Verhandlungen auf, hemmen diese die Verjährung dann, wenn der Versicherer zu erkennen gibt, dass er die ablehnende Entscheidung nicht aufrechterhalten, die Frage seiner Leistungspflicht wieder als offen betrachten und daher erneut abschließend entscheiden will. In diesem Fall ist die Verjährungsfrist solange gehemmt, bis der Versicherer erneut schriftlich entschieden hat (OLG Hamm VersR 1994, 465; VersR 1981, 727; LG Düsseldorf VersR 1995,566).

Die Beklagte hat in dem Schreiben vom 07.05.2004 zwar erneut ihre Bedenken gegen den Deckungsschutz geltend gemacht, aber in der Erwartung der endgültigen Klärung durch das Urteil im Haftpflichtprozess vorläufigen Rechtsschutz gewährt. Entsprechend hat sie ausdrücklich eine abschließende Stellungnahme erst nach Vorlage des rechtskräftigen Urteils erklärt.

Die folglich ab dem 07.05.2004 eingetretene, erneute Hemmung der Verjährungsfrist endete mit der endgültigen Ablehnung des Freistellungsbegehrens durch Schreiben der Beklagten vom 15.03.2006 (Bl.40 d.A.). War somit der Zeitraum vom 07.05.2004 bis zum 15.03.2006 in die seit dem 13.02.2004 (und damit keine 3 Monate) laufende Verjährungsfrist nicht einzubeziehen, war die Klageerhebung unter dem 19.09.2006 rechtzeitig.

Die Beklagte kann dem Freistellungsanspruch des Klägers auch nicht einredeweise ihren Anspruch auf Rückzahlung der in Höhe von 78% überzahlten Prozesskosten entgegenhalten.

Die Erhebung der Einrede verstößt gegen § 156 VVG. Nach dieser Regelung, die ein gesetzliches Verfügungsverbot enthält, sind Verfügungen über die Entschädigungsforderung dem Dritten gegenüber unwirksam, um zu gewährleisten, dass diesem die Entschädigung unter allen Umständen zugute kommt. Der Begriff Verfügung wird hier im üblichen rechtstechnischen Sinn gebraucht und meint jede Handlung, die unmittelbar auf die Änderung, Übertragung, Belastung oder das Erlöschen der Entschädigungsforderung gerichtet ist (BGH NJW-RR 1993, 1306). Die Entschädigungsforderung umfasst auch den Anspruch auf Kosten. Daher darf der Versicherer nur dann an den Versicherungsnehmer zahlen, wenn sich dessen Befreiungsanspruch in einen Zahlungsanspruch umgewandelt hat. Ebenso kann der Versicherer nur begrenzt aufrechnen. So besteht Einigkeit, dass der Versicherer Gegenansprüche gegen den Dritten gegen den (entstandenen) Zahlungsanspruch des Dritten aufrechnen kann. Mit Forderungen, die er gegen seinen Versicherungsnehmer aus demselben Vertrag (§ 35 b VVG) hat, kann er gegenüber dem Geschädigten nur aufrechnen, wenn es sich um bis zum Eintritt des Versicherungsfalls nicht gezahlte Prämien handelt (Römer/Langheid, VVG, 2. Auflage 2003, § 156, Rdnr. 15). Unter Berücksichtigung des mit der Regelung des § 156 VVG verbundenen Schutzes des Geschädigten kann nichts anderes für die Einrede des Zurückbehaltungsrechts durch den Versicherer mit gegen den Versicherungsnehmer bestehenden Ansprüchen gelten. Denn durch eine Zug um Zug – Verurteilung würde die Auszahlung der Versicherungssumme an den Geschädigten von der Bereitschaft des Versicherungsnehmers zur Erfüllung der gegen ihn bestehenden Ansprüche des Versicherers abhängig gemacht; insbesondere würde dadurch das – hier konkret bestehende - Risiko einer Zahlungsunfähigkeit des Versicherungsnehmers auf den Geschädigten verlagert. Dies lässt sich mit der Wertung des § 156 VVG nicht vereinbaren.

Die Erhebung der Einrede mit den erst- und zweitinstanzlichen Kostenerstattungsansprüchen dieses Verfahrens ist schon deshalb nicht möglich sein, weil diese mangels einer rechtskräftigen Kostengrundentscheidung noch nicht bestimmbar sind.

Ein weitergehender Freistellungsanspruch steht dem Kläger gegen die Beklagte nicht zu. Die Klage ist unbegründet, soweit er hinsichtlich des ausgeurteilten Haftpflichtanspruchs einen über den Betrag von 5.400 € und hinsichtlich der Prozesskosten einen über den Betrag von 915,82 € hinausgehenden Freistellungsanspruch geltend macht.

Entgegen der Ansicht des Klägers begründet die Regelung in Ziffer 3 der BBR-Bau 94 nicht den beantragten Freistellungsanspruch.

Die Regelung findet auf den Betrieb des Klägers keine Anwendung.

Nach dieser Ziffer sind bestimmte Mängelbeseitigungsnebenkosten für "Betriebe des Bauhandwerks (zB Installateure, Dachdecker und Estrichleger o.ä.)" in den Versicherungsschutz einbezogen.

Der Kläger ist kein Bauhandwerker sondern Bauunternehmer. Bauhandwerker sind Handwerker, die nur Teilleistungen erbringen oder Ausbaugewerbe übernehmen.

Bauunternehmer sind solche, die im Tief-, Hoch-, Ingenieur-, Wasser – und Straßenbau tätig sind (vgl. Voit/Knappmann § 1 ABU, Rdnr.1, S.2355).

Der Kläger hat die Ausschachtung, die Stahlbetonarbeiten für die Erstellung des Lastenaufzuges und die Verfüllung durchgeführt und damit eine komplette Bauleistung erbracht. Im Versicherungsschein ist sein Gewerbe als Hochbau angegeben.

Ebenso wenig besteht eine Verpflichtung der Beklagten zur Übernahme sämtlicher Prozesskosten. Soweit der Kläger mit Schriftsatz vom 14.05.2008 erstmalig vorgetragen hat, die Beklagte habe durch ihren Leiter der Schadensabteilung in einem Telefonat vom 08.07.2005 ihre Eintrittspflicht betreffend die Kosten beide Instanzen erklärt, kann diese Erklärung nur als vorläufige Deckungszusage verstanden werden. Denn durch eine solche Erklärung will sich der Versicherer grundsätzlich nur in dem versicherungsvertraglich vorgesehenen Umfang binden. Voraussetzung für den Anspruch auf Vorschusszahlung ist aber das Bestehen eines Rechtsschutzanspruchs, welcher seinerseits voraussetzt, dass der behauptete Sachverhalt unter das versicherte Risiko fällt. Gerade dieser Punkt war zwischen den Parteien von Anfang an streitig. Dass sich die Beklagte nun unabhängig von dem Vorliegen eines Versicherungsfalls bzw. der Höhe der Deckungssumme zur Übernahme der gesamten Prozesskosten verpflichten wollte, lässt sich weder dem bisherigen Vortrag des Klägers noch dem vorgelegten Schriftverkehr entnehmen. Vielmehr hat die Beklagte mit Schreiben vom 07.05.2004 unter Hinweis auf ihre Bedenken gegen das Vorliegen eines gedeckten Haftpflichtschadens ausdrücklich nur vorläufigen Rechtsschutz gewährt. Selbst wenn man den Vortrag des Klägers im Schriftsatz vom 14.05.2008 als vorbehaltlose und unbedingte Kostenübernahmeerklärung verstehen wollte, führt dies zu keiner anderen rechtlichen Bewertung, denn der Vortrag kann bei der Entscheidung jedenfalls deshalb keine Berücksichtigung finden, weil der insoweit beweispflichtige Kläger für den Inhalt des Telefonates beweisfällig geblieben ist und es sich zum anderen um neuen Vortrag handelt, der mangels Vorliegen eines Ausnahmetatbestandes gemäß §§ 531 Abs.2, 529 Abs.1 Nr.2 ZPO nicht zuzulassen ist.

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 92 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Ein Anlass, gemäß § 543 Abs. 2 ZPO die Revision zuzulassen, besteht nicht. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung, und eine Entscheidung des Revisionsgerichts ist auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.

Streitwert für das Berufungsverfahren: 31.991,39 €