Oberlandesgericht Köln, 6 U 143/04

G r ü n d e

Die Klägerin ist Inhaberin der für "Biscuits, gaufres, pâtisserie, produits de boulangerie, cacao, chocolat, produits de chocolaterie, confiserie" eingetragenen, nachfolgend abgebildeten IR-Bildmarke XXXXXX, deren Schutz Ende 1988 auf die Bundesrepublik Deutschland erstreckt wurde:

Die ca. 4,1 cm x 3,2 cm große Klagemarke zeigt ein Salzgebäck mit abgeschrägten Ecken, dessen Oberfläche die aus 21 lochförmigen Einstanzungen gebildete Aufschrift U. sowie jeweils vier über und unter der Aufschrift U. befindliche Einstanzungen aufweist. Ein in dieser Art gestalteter Salzcracker wird in Deutschland seit vielen Jahren von einem zum selben Konzern wie die Klägerin gehörenden Unternehmen vertrieben.

Die Beklagte bot in Deutschland seit Anfang 2002 einen ca. 6,3 cm x 4,7 cm großen Salzcracker mit abgerundeten Ecken und 17 lochförmigen Einstanzungen in folgender Anordnung an:

Die Klägerin meint, der Vertrieb dieses Crackers der Beklagten verletze ihr Markenrecht und sei wettbewerbswidrig. Sie hat die Beklagte deshalb auf Unterlassung, Feststellung ihrer Schadensersatzpflicht und Auskunft in Anspruch genommen. Das Landgericht hat die Beklagte mit dem angefochtenen Urteil vom 24.06.2004 antragsgemäß verurteilt, nachdem es ein demoskopisches Gutachten zu der Frage eingeholt hat, in welchem Maße die Form des Salzgebäcks U. für sich genommen als Herkunftshinweis auf die Klägerin verweist. Bei der Verkehrsbefragung wurde den befragten Verkehrsteilnehmern die ca. 6,9 cm x 5,4 cm große Abbildung eines neutralisierten Crackers der Klägerin vorgelegt, bei der die Aufschrift U. durch 36 Einstanzungen ersetzt worden war. Diese waren in drei Felder aufgeteilt, die durch jeweils drei senkrechte Reihen zu je vier Einstanzungen gebildet wurden.

Mit Urteil vom 22.12.2004 hat der Senat auf die Berufung der Beklagten die Klage abgewiesen. Auf die nach Beschwerde zugelassene Revision der Klägerin hat der Bundesgerichtshof – I ZR 18/05 – mit Urteil vom 25.10.2007 (GRUR 2008, 505 = WRP 2008, 797 – U.-Salzcracker) dieses erste Berufungsurteil aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an den Senat zurückverwiesen. Auf alle vorgenannten Urteile wird ergänzend Bezug genommen.

Die Beklagte verfolgt ihr Klageabweisungsbegehren weiter, während die Klägerin das Urteil des Landgerichts verteidigt. Beide Parteien vertiefen ihr bisheriges Vorbringen; die Beklagte regt zudem ein Vorabentscheidungsersuchen an den Europäischen Gerichtshof gemäß Art. 234 EGV an.

II.

Die Berufung hat unter Zugrundelegung der rechtlichen Beurteilung im Revisionsurteil (§ 563 Abs. 2 ZPO) in der Sache Erfolg, weil die Voraussetzungen einer Markenverletzung der Beklagten (wettbewerbsrechtliche Ansprüche sind nach ihrer vom Revisionsgericht unbeanstandeten Verneinung im ersten Berufungsurteil nicht mehr im Streit) durch Benutzung eines Zeichens, bei dem die Gefahr von Verwechslungen mit der Klagemarke besteht (§ 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG), nicht festgestellt werden können.

Nach dem erstinstanzlichen Beweisergebnis und den unstreitigen Umständen sind die Kennzeichnungskraft der Klagemarke und deren Ähnlichkeit mit dem Cracker der Beklagten trotz Warenidentität zu gering, um eine Verwechslungsgefahr begründen zu können, so dass es im Ergebnis nicht auf die dem Senat im Revisionsurteil (Rn. 16, 35) aufgegebene Beurteilung ankommt, ob gerade die angegriffene Warengestaltung vom Verkehr als Herkunftshinweis verstanden und somit markenmäßig verwendet wird.

1. Die Feststellung, dass die Beklagte die dreidimensionale Gestaltung ihres Salzcrackers markenmäßig benutzt, vermag der Senat – unabhängig von den prinzipiellen Bedenken des Bundespatentgerichts (GRUR 2008, 420 [424] – Rocher-Kugel) gegen das Erfordernis und die Möglichkeit, die markenmäßige Benutzung einer Form demoskopisch zu ermitteln – allerdings nicht auf Grund der in erster Instanz durchgeführten Verkehrsbefragung zu treffen, denn für eine Übertragung der Befragungsergebnisse fehlt es an den dafür im Revisionsurteil (Rn. 16) geforderten Übereinstimmungen oder hinreichenden Ähnlichkeiten in herkunftshinweisenden Merkmalen zwischen der angegriffenen und der der Verkehrsbefragung zu Grunde gelegten Form.

a) Weil der Schutz des Markenrechts sich nicht gegen eine Übernahme von Gebrauchseigenschaften, technischen Lösungen oder ästhetischen Gestaltungsgedanken durch Mitbewerber für deren Waren richtet und der Verkehr die Form einer Ware regelmäßig nicht in gleicher Weise wie Wort- und Bildmarken als Herkunftshinweis auffasst, sondern auch in einer besonderen Warenform zunächst die funktionelle und ästhetische Ausgestaltung der Ware selbst erkennt (BGH, GRUR 2005, 414 [416] = WRP 2005, 610 – Russisches Schaumgebäck; BGHZ 171, 89 [Rn. 26] = GRUR 2007, 780 = WRP 2007, 1090 – Pralinenform; BGH, GRUR 2008, 793 [Rn. 15] = WRP 2008, 1196 – Rillenkoffer; vgl. EuGH, GRUR 2007, 318 Rdnrn. 21, 24 = WRP 2007, 299 – Adam Opel; EuGH, GRUR Int. 2006, 842 [Rn. 61] = GRUR 2006, 1022 – Form eines Bonbons II; GRUR Int. 2008, 42 [Rn. 36] – Rot-weiße rechteckige Tablette mit blauem ovalem Kern; GRUR Int. 2008, 135 [Rn. 80] = GRUR 2008, 339 – Develey-Plastikflasche), sind für eine markenmäßige Verwendung der Warenform besondere Anhaltspunkte erforderlich.

Diese können sich zum einen aus Gestaltungsgewohnheiten auf dem einschlägigen Warengebiet ergeben (BGHZ 171, 89 [Rn. 27 f.] = GRUR 2007, 780 = WRP 2007, 1090 – Pralinenform m.w.N.). So wird der Verkehr bei Lebensmitteln, wo er weniger als bei modischen Kleidungsstücken oder technischen Geräten mit funktionell, ästhetisch oder technisch bedingten Gestaltungen rechnet, eine erkennbar willkürliche Warenform, die sich von anderen durch wiederkehrende charakteristische, identitätsstiftende Merkmale unterscheidet, eher mit einer bestimmten betrieblichen Herkunft verbinden (vgl. BGH, GRUR 2004, 329 [330] = WRP 2004, 492 – Käse in Blütenform; Bergmann, GRUR 2006, 793 [794]). Doch auch hier muss die Warenform, um markenmäßig benutzt werden zu können, mehr sein als eine Variante der üblichen Formen dieser Warengattung, weil nur eine Marke, die erheblich von der Norm oder der Branchenüblichkeit abweicht, ihre herkunftskennzeichnende Funktion erfüllen kann (EuGH, GRUR Int. 2005, 135 [Rn. 36 f.] – Maglite; GRUR Int. 2006, 226 [Rn. 33] = GRUR 2006, 233 – Standbeutel; GRUR Int. 2006, 842 [Rn. 26] = GRUR 2006, 1022 – Form eines Bonbons II; GRUR Int. 2008, 135 [Rn. 81] = GRUR 2008, 339 – Develey-Plastikflasche; Ströbele / Hacker, MarkenG, 8. Aufl., § 8 Rn. 133). Der durchschnittliche Verbraucher muss in der als markenverletzend angegriffenen Form selbst ohne besonders aufmerksame Prüfung einen Herkunftshinweis sehen können, wobei die Umstände zu berücksichtigen sind, unter denen er die ihrer Art nach zum baldigen Verzehr bestimmte Ware wahrnimmt (BGHZ 171, 89 [Rn. 28 f.] = GRUR 2007, 780 = WRP 2007, 1090 – Pralinenform).

Zum anderen hat auch der Kennzeichnungsgrad einer dreidimensionalen Marke Auswirkungen darauf, ob der Verkehr dieser Form einen Herkunftshinweis entnimmt, wenn er ihr als Form einer Ware begegnet (BGH a.a.O. [Rn. 30] m.w.N.; BGH, GRUR 2008, 793 [Rn. 18] – Rillenkoffer).

b) Hiervon ausgehend könnte nach dem Revisionsurteil (Rn. 16, 25, 28, 33) im Streitfall aus einem – für die Annahme einer markenmäßigen Verwendung für sich genommen ausreichenden – Kennzeichnungsgrad der Form, deren Abbildung der erstinstanzlichen Verkehrsbefragung zu Grunde lag, auf eine markenmäßige Benutzung auch der angegriffenen Warenform zu schließen sein, wenn zwischen den Formen keine maßgeblichen Unterschiede, sondern Übereinstimmungen oder hinreichende Ähnlichkeiten in herkunftshinweisenden Merkmalen bestünden. Dies festzustellen sieht sich der Senat jedoch auf der Grundlage des bisherigen Akteninhalts außerstande. Zwischen dem neutralisierten Cracker und dem Cracker der Beklagten bestehen Ähnlichkeiten und Übereinstimmungen letztlich nur in Merkmalen, die nach den Gestaltungsgewohnheiten der Branche und dem Ergebnis der Verkehrsbefragung nicht als herkunftshinweisend anzusehen sind.

aa) Beide Gestaltungen weisen neben einer für (Salz-) Gebäck typischen goldgelben Färbung lochförmige Einstanzungen auf, deren Existenz an sich aber wegen ihrer unstreitigen Bedeutung für die Gleichmäßigkeit des Backvorgangs technisch-funktional bedingt ist und der üblichen Gestaltung solcher Cracker folgt (vgl. Anlagen K 6-9, Bl. 20 ff. d.A.). Soweit Größe, Zahl und Anordnung der Einstanzungen variieren und bei wiederkehrender charakteristischer Gestaltung auch identitätsstiftend sein können, sind die beiden Formen dagegen in hohem Maße unähnlich, denn die Einstanzungen des neutralisierten Crackers sind zahlreicher und weitaus zierlicher als die größeren Löcher des Beklagtenprodukts und weichen zudem in ihrer Verteilung deutlich vom Beklagtenprodukt ab: Während sich die Einstanzungen bei dem neutralisierten Cracker – in durchaus individueller Art und Weise – um eine gedachte senkrechte und waagerechte Symmetrieachse gruppieren, sind die Löcher bei dem Cracker der Beklagten – was warentypischer sein dürfte – senkrecht, waagerecht und insbesondere auch diagonal völlig gleichmäßig angeordnet.

Beide Gestaltungen verfügen außerdem – wie das Landgericht hervorgehoben hat – über eine rechteckige Grundform (je zwei Seiten sind parallel und gleich lang und der Winkel zwischen zwei Seiten, die jeweils durch Rundungen oder Abschrägungen miteinander verbunden sind, misst 90°). Die unterschiedlichen Größen (das Beklagtenprodukt ist kleiner als die Abbildung des neutralisierten Crackers) und Proportionen (das Längenverhältnis der Seiten des gedachten Rechtecks beträgt bei dem neutralisierten Cracker ca. 4 : 5 oder 78 : 100, beim Cracker der Beklagten ca. 3 : 4 oder 74 : 100) mögen dabei weniger stark hervortreten, wenn der Umriss der Form in seiner Gesamtheit betrachtet wird. Da mehr oder weniger abgewandelte Rechtecke als solche zu den üblichen (jedenfalls freihaltebedürftigen) Formen für Gebäck gehören und die einfache geometrische Form des Rechtecks ohnehin nur in Kombination mit anderen charakteristischen Gestaltungselementen als Herkunftshinweis in Betracht kommt (vgl. Ströbele / Hacker, a.a.O., § 8 Rn. 125), hat sich die Betrachtung allerdings gerade auf die (nicht identischen) Größen und Längenverhältnisse und sonstigen individuellen Merkmale zu konzentrieren. Insoweit aber unterscheidet sich der Cracker der Beklagten mit seinen abgerundeten Ecken (unabhängig von der Frage, ob die Abweichung von der streng geometrischen Grundform mit rechtwinkligen Ecken technisch bedingt ist oder nicht) doch erheblich von den abgeschrägten Ecken der im Gutachten abgebildeten Form, die eine (backtechnisch eher naheliegende) Abrundung gerade vermeidet und durch Modifizierung der grundsätzlichen Rechteckform ins Achteck (mittels gerader Kanten und deutlich erkennbarer Winkel) die strikt polygone Gestaltung sogar zusätzlich zu betonen scheint.

Was die vergleichsweise geringen Abweichungen in den Größenverhältnissen angeht, so fallen bei einer Gesamtbetrachtung, die neben dem Umriss der Form auch die Oberflächengestaltung der Cracker einbezieht, die deutlichen Unterschiede in der Ausprägung und Anordnung der eingestanzten Löcher um so mehr ins Gewicht. Nur eine solche Gesamtbetrachtung entspricht aber der von der Klägerin angeführten Wahrnehmungssituation: Der Verbraucher, dem die unverpackten Cracker zum Verzehr angerichtet begegnen, wird – soweit er in dieser Situation überhaupt auf Herkunftshinweise achtet – eher bestimmte individuell angeordnete lochförmige Einstanzungen des Crackers wahrnehmen als Größenvergleiche mit einem Konkurrenzprodukt anzustellen, an das er sich lediglich erinnert.

bb) Fehlt es hiernach für eine Übertragbarkeit der Befragungsergebnisse auf die angegriffene Form insgesamt an hinreichenden Anhaltspunkten, so ergibt sich eine andere Beurteilung auch nicht aus dem Ergebnis der Verkehrsbefragung, wonach 51,9 % der sich als Salzgebäck-Konsumenten bezeichnenden Umfrageteilnehmer und 41,4 % der Gesamtbevölkerung, denen der neutralisierte Cracker bekannt vorkam, darin den Hinweis auf ein ganz bestimmtes Unternehmen oder eine bestimmte Marke erkannten (Tabellen VJ-2 und BJ-2). Denn unabhängig davon, wie hoch der (um Fehlzuordnungen bereinigte) Kennzeichnungsgrad der abgefragten Form letztlich ist und in welchem Maße dieser Kennzeichnungsgrad die Bewertung der Form eines Konkurrenzprodukts als Herkunftshinweis beeinflussen kann, lassen die weiteren Umstände einschließlich der übrigen Befragungsergebnisse zumindest bisher nicht den Schluss zu, dass ein beachtlicher Teil der Verbraucher auch den Cracker der Beklagten als Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen oder eine bestimmte Marke erkannt hätte. Im Gutachten ist zwar (bei den Antworten zu Frage 7 unter VJ-6 und BJ-6) wiedergegeben, woran diejenigen, die den neutralisierten Cracker richtig der Klägerin oder deren Marke zuordneten, die Herkunft der Ware zu erkennen meinten. Die Zusammenfassung der Antworten auf die entsprechende "offene" Frage ergibt jedoch kein klares Bild, weil mit den meistgenannten Kriterien wie der "recht- / achteckigen Form", den "Löchern / Punkten", den "abgeschrägten Ecken" oder dem "Aussehen" möglicherweise (wenn auch nicht zwingend) gerade die charakteristischen Merkmale des neutralisierten Crackers angesprochen sind, in denen er gemäß den vorstehenden Ausführungen mit dem Beklagtenprodukt nicht übereinstimmt.

2. Weiterer Bemühungen zur Feststellung der markenmäßigen Benutzung des Beklagtenprodukts – etwa der Einholung eines zweiten, nunmehr die angegriffene Form zu Grunde legenden demoskopischen Gutachtens – bedurfte es indessen nicht. Denn selbst wenn die markenmäßige Verwendung unterstellt wird, besteht bei umfassender Beurteilung auf Grund des durch die Zeichen hervorgerufenen Gesamteindrucks unter besonderer Berücksichtigung der unterscheidungskräftigen und dominierenden Elemente (vgl. Revisionsurteil Rn. 18 m.w.N.) keine Verwechslungsgefahr.

a) Bei der Bestimmung der Kennzeichnungskraft der Klagemarke sind zu berücksichtigen insbesondere die Eigenschaften, die die Marke von Hause aus besitzt, der von der Marke gehaltene Marktanteil, die Intensität, die geografische Verbreitung und die Dauer der Benutzung der Marke, der Werbeaufwand des Unternehmens für die Marke und der Teil der beteiligten Verkehrskreise, die die Waren oder Dienstleistungen (gerade) auf Grund der Marke als von einem bestimmten Unternehmen stammend erkennen (vgl. BGH, GRUR 2007, 1071 = WRP 2007, 1461 [Rn. 27] – Kinder II m.w.N.), wobei eine kraft Verkehrsdurchsetzung eingetragene Marke regelmäßig über normale Kennzeichnungskraft verfügt (BGH, GRUR 2007, 1066 = WRP 2007, 1466 [Rn. 34] – Kinderzeit m.w.N.).

Die Klagemarke in ihrer eingetragenen Form – von der für die Bestimmung des Schutzumfangs auszugehen war (Revisionsurteil Rn. 19 m.w.N.) – verfügt insgesamt über nicht mehr als durchschnittliche Kennzeichnungskraft. Dies gilt auch unter Berücksichtigung des Kennzeichnungsgrades und der daraus folgenden selbständig kennzeichnenden Stellung der Warenform innerhalb der Gesamtmarke gemäß den im Revisionsurteil (Rn. 24 ff.) aufgestellten Grundsätzen und dem Ergebnis der Verkehrsbefragung.

aa) Die orginäre Kennzeichnungskraft der für Back- und Süßwaren eingetragenen, aus der zweidimensionalen Abbildung einer dreidimensionalen Warenform bestehenden Klagemarke, deren Grad der Senat als Verletzungsgericht unabhängig von der Tatsache der Eintragung selbständig zu bestimmen hat (BGH, GRUR 2007, 780 [Tz. 35] – Pralinenform; GRUR 2007, 1071 = WRP 2007, 1461 [Tz. 24] – Kinder II; GRUR 2007, 1066 = WRP 2007, 1466 [Tz. 30] – Kinderzeit), ist unterdurchschnittlich. Dass ihr nicht jede Unterscheidungskraft abzusprechen ist, insofern sie über die Darstellung warentypischer oder dekorativer Merkmale hinaus charakteristische Merkmale aufweist, in denen der Verkehr einen Herkunfthinweis sieht (BGHZ 159, 57 = GRUR 2004, 683 [684] = WRP 2004, 1040 – Farbige Arzneimittelkapsel; Revisionsurteil Rn. 25 m.w.N.), steht dem nicht entgegen.

Neben und mit dem durch lochförmige Einstanzungen gebildeten Schriftzug U. kann letztlich nur die scharf konturierte achteckige Form als charakteristisch angesehen werden, während die bloße Existenz von Einstanzungen wie auch die rechteckige, an den Ecken leicht abgewandelte Grundform und die Größenverhältnisse über eine warentypische Gestaltung nicht hinausgehen (vgl. dazu die Erwägungen zu oben Nr. 1 lit. b aa). Im Gesamterscheinungsbild wirken die charakteristischen Merkmale (Schriftzug und achteckige Konturen), die zu der abgebildeten Warenform nicht hinzutreten, sondern sich aus besonders gestalteten funktionellen Elementen (Einstanzungen und Form der Ecken) ergeben, eher unscheinbar, was zur Annahme einer von Hause aus nicht einmal durchschnittlichen Kennzeichnungskraft führt – auch bei Berücksichtigung der Buchstabenfolge U., die in der vergleichsweise kontrastreichen Registerabbildung der Klagemarke deutlicher hervortritt als bei den Anschauungsstücken der Klägerprodukte und der Abbildung des neutralisierten Crackers im demoskopischen Gutachten (was auch für die weiteren lochförmigen Einstanzungen gilt, die im Register größer wirken als im Original und im Gutachten).

bb) Angesichts der langjährigen und erfolgreichen Präsenz des U.-Crackers der Klägerin auf dem deutschen Markt mag für die Klagemarke als Ganzes inzwischen eine auf einen Durchschnittswert gesteigerte Kennzeichnungskraft anzunehmen sein. Anhaltspunkte für eine noch höhere Kennzeichnungskraft sind dagegen weder dargetan noch erkennbar.

Unstreitig hatte die Klägerin mit ihrem U.-Cracker in den Jahren vor dem ersten Marktauftritt des Beklagtenprodukts hohe Umsätze und einen beachtlichen Marktanteil in Deutschland (68,8 %) erzielt. Soweit sie in diesem Zusammenhang auf ihre Werbeaufwendungen (4,5 Mio. € in den letzten fünf Jahren bis Ende 2002) verwiesen hat, betrafen diese allerdings nach ihrem eigenen Vorbringen vorwiegend die auf der Umverpackung verwendete (Wort- oder Wort / Bild-) Marke U.® und nur in geringem Umfang auch die (nach den vorstehenden Ausführungen mit der Registerabbildung ihrer Klagemarke nicht einmal vollständig übereinstimmende) Form ihres Crackers. So zeigt das Plakat Anlage K 5 neben dem markenmäßig herausgestellten U.®-Schriftzug, wie er auf der Umverpackung der Klägerprodukte verwendet wird, Abbildungen des Crackers nicht etwa (in erster Linie) als Marke, sondern (ganz überwiegend) zur Demonstration verschiedener Arten seiner Verwendung als Ware.

cc) Ein höherer Kennzeichnungsgrad der Klagemarke folgt auch nicht aus dem Ergebnis der in erster Instanz durchgeführten Verkehrsbefragung. Danach wird die (der Klagemarke folgende, wenn auch nicht vollständig mit der Registerabbildung übereinstimmende) Form des Crackers, wie sie von der Klägerin benutzt wird und dem demoskopischen Gutachten (als neutralisierte Abbildung) zu Grunde lag, zwar von nennenswerten Teilen des Verkehrs als herkunftshinweisend verstanden und verfügt insofern – ohne auch nur annähernd den für eine selbständige Eintragung als Marke erforderlichen Durchsetzungsgrad zu erreichen – für sich genommen über eine den Gesamteindruck der Klagemarke (neben der prägenden Buchstabenkombination U.) mitbestimmende Kennzeichnungskraft. Von einem (im Sinne des Hinweises zu Rn. 35 des Revisionsurteils) erhöhten Schutzumfang des Gesamtzeichens vermag der Senat hiernach aber nicht auszugehen.

(1) Als für die Bewertung des demoskopischen Gutachtens maßgeblicher Verkehrskreis ist die Gesamtbevölkerung und nicht der Kreis derjenigen Umfrageteilnehmer anzusehen, die sich selbst (bei der Antwort auf Frage 10) als gelegentliche Konsumenten von Salzgebäck bezeichnet haben. Denn abgesehen davon, dass die Beantwortung dieser Frage mit "Nein, nie" durch fast ein Drittel (32,8 %) der Befragten (Tabelle BG-11) im Vergleich zur Beantwortung der Fragen 1, 8 und 9 (bei Frage 1 gaben nur 17,1 % an, den präsentierten Cracker noch nicht gesehen zu haben, worin 5,4 % enthalten sind, die bei den Fragen 8 und 9 die Salzgebäck-Marke U. zu kennen meinten: Tabelle BG-1) hoch erscheint und Anlass zu Rückfragen hätte geben können (vgl. BPatG, GRUR 2008, 420 [424] – Rocher-Kugel), spricht die Registrierung der Klagemarke nicht allein für Salzgebäck, sondern für Back- und Süßwaren aller Art gegen eine Begrenzung des maßgeblichen Verkehrskreises auf die erklärten Salzgebäck-Konsumenten.

Von diesen Befragten sahen 41,4 % – ohne die 1,2 %, die sich erst bei den Auswahlfragen 8 und 9 an die Marke U. erinnerten – in der abgebildeten Form den Hinweis auf einen bestimmten Geschäftsbetrieb (Tabelle BJ-2). Zieht man davon wegen offenbarer Fehlzuordnung den Anteil derjenigen ab, die das Zeichen weder der Klägerin noch ihrer Marke oder einem mit ihr verbundenen Unternehmen, sondern einem anderen ausdrücklich genannten Markeninhaber zurechneten (vgl. BGH, GRUR 2007, 1071 [Rn. 30] = WRP 2007, 1461 – Kinder II m.w.N.; Revisionsurteil Rn. 30), also derjenigen, die bei Frage 3 mit "S." (einer zum Befragungszeitpunkt noch nicht zum Konzern der Klägerin gehörenden Marke), "C., "M. ", "N.", "D.", "E." oder "F." antworteten (Tabelle BJ-3), ergibt sich ein Kennzeichnungsgrad von 33,6 % (ca. 1/3)

Wenn – entgegen den vorstehenden Erwägungen – auf den Kreis der Befragten abgestellt würde, die sich selbst als gelegentliche Salzgebäck-Konsumenten bezeichnet haben, ergäbe sich nach denselben Kriterien ein Kennzeichnungsgrad von 43,6 % (ca. 4/7).

(2) Angesichts dieses unterdurchschnittlichen Kennzeichnungsgrades der abgefragten Warenform, der hinter dem für die Eintragungsfähigkeit an sich nicht unterscheidungskräftiger Zeichen erforderlichen Durchsetzungsgrad von 50 % oder mehr (vgl. BGH, GRUR 2006, 760 [Rn. 20] = WRP 2006, 1130 – LOTTO; GRUR 2008, 510 [Rn. 23] = WRP 2008, 791 – Milchschnitte; Revisionsurteil Rn. 28; BPatG, GRUR 2008, 420 [426] – Rocher-Kugel, jeweils m.w.N.) deutlich zurückbleibt, sieht der Senat keinen Anlass, die Kennzeichnungskraft der gesamten Klagemarke – bestehend aus der Warenform und der aus Einstanzungen gebildeten Buchstabenfolge U. – abweichend von den Erwägungen zu oben lit. aa und bb bereits als überdurchschnittlich einzuordnen.

Denn einerseits wird zwar die Klagemarke durch die – in der Abbildung des neutralisierten Crackers fehlende – Buchstabenfolge U. geprägt. Andererseits begegnet die der Verkehrsbefragung zu Grunde gelegte Form dem Publikum aber nie isoliert, sondern – als Teil der Klagemarke – im Zusammenhang mit Produkten der Marke U. (nach Tabelle BJ-9 / VJ-9 lag der Anteil der Befragten, die bei den offenen Fragen 3, 4 und 8 nach bekannten Marken für Salzcracker die Marke "U." nannte, nur wenig über dem festgestellten Kennzeichnungsgrad der Form). Das spricht dagegen, die Kennzeichnungskraft des Gesamtzeichens als wesentlich höher anzusehen als die der Warenform allein.

(3) Obwohl danach angenommen werden muss, dass die Form innerhalb der Klagemarke eine bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr zu berücksichtigende selbständig kennzeichnende Stellung behält (vgl. EuGH, GRUR 2005, 1042 [Tz. 30] – Thomson Life; BGH, GRUR 2007, 1071 [Tz. 35] – Kinder II, m.w.N.), ist der Schutzumfang des Zeichens der Klägerin doch auch dadurch begrenzt, dass es aus einer Kombination von teils funktionell bedingten oder freihaltebedürftigen (warentypisch rechteckige Grundform für Gebäck mit backtechnisch notwendigen Einstanzungen) mit schriftbildlichen (aus einem Teil der lochförmigen Einstanzungen gebildete Buchstabenfolge U.) und weiteren charakteristischen Merkmalen (durch die Abschrägung der Ecken betonte Achteckform) besteht, von denen nur die Buchstabenfolge bereits für sich allein selbständigen markenrechtlicher Schutz hätte beanspruchen können.

b) Vor diesem Hintergrund hält der Senat die Ähnlichkeit der Klagemarke mit dem angegriffenen Cracker der Beklagten – dessen markenmäßige Verwendung unterstellt – im Gesamterscheinungsbild trotz bestehender Warenidentität weiterhin für zu gering, um eine markenrechtliche Verwechslungsgefahr annehmen zu können:

Sowohl in Bezug auf das beim Beklagtenprodukt fehlende Wortzeichen als auch in Bezug auf Zahl und Verteilung der (für sich genommen technisch vorteilhaften) lochförmigen Einstanzungen sind die Zeichen einander vollständig unähnlich. Soweit zwischen der Registerabbildung der Klagemarke und dem Cracker der Beklagten bei der Gestaltung der einzelnen lochförmigen Einstanzungen eine größere Nähe bestehen mag als (nach den vorstehenden Ausführungen zu Nr. 1 lit. b aa) zwischen dem Beklagtenprodukt und der Abbildung des neutralisierten Crackers, wird dies durch die um so deutlichere Abweichung bei dem Schriftzug U. mehr als ausgeglichen.

Für die weiteren Übereinstimmungen und Unterschiede gelten dagegen im Wesentlichen die bereits für den Vergleich zwischen dem Beklagtenprodukt und dem neutralisierten Cracker angestellten Erwägungen.

Insbesondere kann in der übereinstimmenden (nicht herkunftshinweisenden) Rechteckform als solcher keine relevante Zeichenähnlichkeit gesehen werden, während die konkrete Ausgestaltung der Ecken (beim Beklagtenprodukt abgerundet, bei der Klagemarke – erst recht nach der stark konturierten Registerabbildung – dagegen betont scharfkantig-polygon) grundsätzlich voneinander abweicht und die vergleichsweise geringe Abweichung bei den Proportionen (das Längenverhältnis der gedachten Rechteckseiten beträgt bei der insgesamt kleineren Registerabbildung der Klagemarke wie bei dem neutralisierten Cracker ca. 4 : 5 oder 78 : 100), deren herkunftshinweisende Funktion nach dem Ergebnis der Verkehrsbefragung ohnehin fraglich erscheint, im Gesamteindruck durch die unterschiedliche Verteilung der (für sich genommen technisch vorteilhaften) Löcher kompensiert wird.

4. Fehlt es nach alledem an den tatbestandlichen Voraussetzungen eines markenrechtlichen Unterlassungsanspruchs der Klägerin gegen die von der Beklagten vertriebene Gestaltung ihres Crackers, so entfallen zugleich die auf eine Markenverletzung in der Vergangenheit gestützten Annexansprüche der Klägerin auf Auskunft und Schadensersatz.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der (neuerlichen) Revision gemäß § 543 Abs. 2 S.1 Nr. 2, 3 ZPO liegen nicht vor. Nachdem die für die Urteilsfindung maßgeblichen Rechtsfragen mit dem Revisionsurteil hinreichend geklärt worden sind, liegt der Schwerpunkt der Entscheidung nunmehr ganz auf der Rechtsanwendung im tatrichterlichen Bereich. Ebenso wenig kam danach ein Vorabentscheidungsersuchen gemäß Art. 234 EGV in Betracht.

Streitwert: 250.000,00 EUR (Beschluss vom 25.08.2004)